臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第90號
上 訴 人 陳 玟 樺
訴訟代理人 劉 嘉 堯 律師
被 上訴人 謝許碧瑞
謝 佳 達
共 同
訴訟代理人 鐘 為 盛 律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國100年2月
25日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度訴字第184 號）提起
上訴，本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人因經營餐廳需用資金於民國（下 同）83 年10月25日，以每新臺幣（下同）100萬元每月利息 6萬元，向伊前配偶古育菖借款500 萬元，借款期間1年，然 因恐涉犯重利罪嫌，故將借款契約書立為「投資契約書」， 並於投資契約書中載明被上訴人謝許碧瑞為立約人，被上訴 人謝佳達為連帶保證人。嗣古育菖與伊離婚後，口頭允諾將 對被上訴人之該500 萬元借款債權讓與伊，然因未訂立書面 協議，致伊向被上訴人索討遭拒，迄該借款債權將罹15年消 滅時效時，伊始與古育菖於99年04月10日訂立債權讓與契約 書，並以存證信函通知被上訴人債權讓與之事實，詎被上訴 人竟以存證信函否認該500 萬元借款。又被上訴人向伊借款 時，雖曾交付面額均為500萬元之本票、支票各1紙（下合稱 系爭500 萬元票據），然伊前委託訴外人許原彰向被上訴人 謝佳達協商債務時，因許原彰表示其友人認識被上訴人謝佳 達之父親謝武岡，遂將系爭500 萬元票據持交其友人去協商 債務，其友人卻僅收取謝武岡之20萬元走路工，即將系爭50 0 萬元票據交付謝武岡，致伊未取得任何款項，而遭被上訴 人騙回系爭500萬元票據，該500萬元借款債權確仍存在，伊 自得請求被上訴人連帶清償，至被上訴人辯稱該500 萬元借 款已清償，應由被上訴人負舉證責任。另被上訴人謝佳達於 84年10月間，又以支票向伊借款35萬元，惟未於約定之支票 發票日84年11月15日清償，伊亦得併請求返還。爰依消費借 貸之法律關係，聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付伊50 0萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。㈡被上訴人謝佳達應給付伊35萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率6％ 計算之利息
等語。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。）併 於本院上訴聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人500 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。 ㈢被上訴人謝佳達應給付上訴人35萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年利率6％計算之利息。 ㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人謝許碧瑞固曾於83年10月25日，向 古育菖借款500 萬元，然被上訴人謝佳達並未向古育菖借款 ，僅於投資契約書簽名為連帶保證人，且借款當時被上訴人 謝許碧瑞即已交付系爭500 萬元票據及紅利支票予古育菖， 此所以於投資契約書第4 條記載：「甲乙丙三方於前述投資 日期當場錢票兩訖」古育菖亦曾兌現90萬元之紅利支票。嗣 古育菖將該500 萬元借款債權讓與上訴人，並將持有之系爭 500 萬元票據交付上訴人，由上訴人數次會同討債公司人員 ，向被上訴人謝許碧瑞討債。嗣雙方於90 年7月間，約在彰 化縣田中鎮○○路「麥當勞店」一樓（下稱田中麥當勞店） 協商，當時除兩造外尚有上訴人之子及謝武岡、陳秋鈞、徐 國明等人，由陳秋鈞、徐國明陪同謝武岡攜帶現款30萬元， 在田中麥當勞店內與上訴人和解，被上訴人則在店門口走廊 ，待上訴人叫當時已在場之第三人，將系爭500 萬元票據原 本交付謝武岡後，謝武岡再將現款30萬元交付上訴人及其子 ，經點算無誤後雙方便各自離開，該500 萬元債權債務關係 已經兩造以30萬元和解消滅，上訴人自應受和解之拘束，不 得再向被上訴人請求。又被上訴人謝佳達從未向上訴人借款 分文，上訴人另請求被上訴人謝佳達返還借款35萬元，亦非 有據等語，資為抗辯。併對上訴人之上訴，答辯聲明求為判 決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
三、經查被上訴人謝許碧瑞於83年10月25日，以被上訴人謝佳達 為連帶保證人，向古育菖借款500萬元，並持交系爭500萬元 票據予古育菖，嗣古育菖將該500 萬元借款債權讓與上訴人 ，並將系爭500 萬元票據持交上訴人，上訴人為此曾委託第 三人向被上訴人討債。另上訴人執有被上訴人謝佳達簽章、 支票號碼TGNB0000000號、發票日84年1月15日、面額35萬元 、付款人臺中區中小企業銀行田中分行之支票一紙（下稱系
爭35萬元支票）等事實。既為兩造所不爭執，並有投資契約 書、上訴人通知被上訴人債權讓與存證信函暨回執、支票等 件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟上訴人主張系爭500 萬 元及35萬元借款債權，尚未獲清償乙節，既為被上訴人所否 認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為兩造是否 已就系爭500 萬元借款債權和解成立？及被上訴人謝佳達有 無向上訴人或古育菖借款35萬元？二情。
四、兩造已就系爭500 萬元借款債權和解成立債權消滅，上訴人 不得再向被上訴人請求清償：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，而債權人得將債權讓與於第三人，為民法第 153 條第1項、第294 條第1項本文所明定，且債權之讓與，依同 法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人 始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為 通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何 等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權 即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人 通知債務人，即生債權移轉之效力，亦有最高法院42年台上 字第626 號判例意旨足參。卷查古育菖原對被上訴人之系爭 500 萬元借款債權，因其與上訴人於87、88年間離婚，為提 供所生子女之生活費，業經口頭同意將該債權讓與上訴人， 並交付投資契約書及系爭500 萬元票據予上訴人，既為兩造 所不爭執，並據證人古育菖在原審證述綦詳（見原審卷第82 、83頁），再參以上訴人於90年07月20日具名之委託書（見 原審卷第45頁），益見上訴人於90年07月20日前已取得系爭 票據，並確已得古育菖同意讓與系爭500 萬元借款債權，而 取得該債權。上訴人雖主張當時因未訂立書面協議，乃於99 年4月10日簽訂債權讓與契約，並因此取得系爭500萬元之借 款債權云者，尚不影響該債權於90年07月20日前，已發生讓 與效力之事實，合先敘明。
㈡次按稱和解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約，此契約並非要式行為，且不以書面為必要 ；再和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和 解契約所訂明權利之效力，此稽之民法第736條、第737條之 規定，及最高法院33年上字第3343號判例意旨自明。又債之 全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據，其僅一 部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求 將消滅事由，記入字據；而債權證書已返還者，推定其債之 關係消滅，民法第308條第1項、第325條第3項亦分別定有明 文。又參之社會事實與經驗，金錢消費借貸雙方當事人於契
約成立後，同意由借用人簽發借款總額之票據交付貸與人收 執，而未另立債權憑據者，堪認該票據除供借貸債權之擔保 外，亦兼作債權憑據。本件上訴人請求被上訴人給付系爭50 0萬元借款，迄未能提出系爭500萬元票據佐證之原因，據其 前於雲林地檢署99 年度偵字第726號刑事案件偵查程序中， 所提之聲訴狀係主張系爭500 萬元票據「遭訴外人謝武岡騙 走」（見原審卷第177頁），嗣於原審審理時則改稱系爭500 萬元票據係「遭訴外人許原彰等人搶走」（見原審卷第 191 頁），已見其所述無法提出系爭票據之原因互有矛盾。次觀 上訴人與許原彰具名之90年07月20日委託書，所載「一、本 人：陳玟樺因被謝嘉達積欠新臺幣伍佰萬元整，故委託許原 彰先生負責催討。二、本人持謝嘉達所有之面額伍佰萬元整 支票及本票各一張，交付於許原彰先生作為證明用。」等語 （見原審卷第45頁），亦見上訴人確有委託他人代為討債， 並主動交付系爭票據，充供行使系爭500 萬元借款債權之憑 證，並非上訴人主張非出於其本人意思而交付系爭票據。上 訴人除未能立證系爭500 萬元票據非出於其意願脫離持有外 ，且因系爭500 萬元票據面額非小，其持有交付過程，如涉 有刑事侵占、搶奪等罪嫌，衡情許原彰避之已唯恐不及，當 無於訴訟進行中，數次親自到庭作證之可能；尤以系爭 500 萬元借款為規避重利罪嫌，自始即以投資名義簽立與實際法 律關係不符之「投資契約書」為之，且上揭委託書所載債權 證明文件，復非交付投資契約書而係系爭500 萬元票據，則 依一般社會事實與經驗，亦堪認系爭500 萬元票據除供借貸 債權之擔保外，並有充供證明系爭借款債權憑據性質。而上 訴人既未能提出充供債權證明用之系爭500 萬元票據，復未 能立證系爭500 萬元票據非出於其本人意思喪失，則被上訴 人抗辯系爭票據，已因兩造和解債權消滅，經上訴人交還被 上訴人，洵非無據，上訴人猶空言主張系爭500 萬元借款債 權仍然存在，已無足採。
㈢上訴人雖主張系爭500 萬元借款金額龐大，與被上訴人抗辯 之30萬元和解條件差距甚大，其不可能同意和解，否認有為 和解之事實。然據上訴人在原審所自承：「許原彰跟我說他 去要錢，說一次還500萬元還不起，後來許原彰他們有交2張 （面額各）250萬元之支票給我，後就跑掉了…。」、「（ 那兩張250萬元的支票在何處？）2張支票我放在車上，92年 的時候被小偷偷走了。」、「（你說那些人是背叛你的人） 是跟被上訴人串通好背叛我的。」等語，及上揭上訴人與許 原彰具名之「委託書」內容（見原審卷第45、192 頁），已 足認上訴人確有委託許原彰等人，代上訴人出面向被上訴人
討債，並曾獲得結果之事實。且觀證人陳秋鈞、徐國明、謝 武岡所證於90 年7月間，在田中麥當勞店，兩造和解清償系 爭500萬元借款之情形：
⒈證人陳秋鈞在原審證稱：「（是否認識在場被上訴人二人 ？）認識。」、「（如何認識？）我與謝佳達先認識，後 來才認識謝媽媽。」、「（是否見過在場上訴人？）他是 古太太，在90 年間的7月有看到過。」、「（是在何狀況 見到他？）我見到古太太的時候，是古太太委託一群討債 公司人員去向被上訴人要債。」、「（他們談的內容為何 ？要債經過情形？）受託人李先生稱謝許碧瑞他們欠古太 太500 萬…。」、「（後來情形如何？）李先生出現之後 ，我跟李先生說什麼事情，他說要向謝媽媽要一筆500 萬 的債。」、「（後來他們如何談？）李先生的前段是謝媽 媽跟他談，拿了20萬元給他，我有聽到李先生跟謝媽媽用 台語說：『姊啊，哪有那麼簡單，這樣子就了事？』，後 來我又聽到古太太說：『華僑仔（謝武岡）你爬不起來， 你如果有辦法的話，再拿30萬出來，我就把支本票還給， 這筆帳就到此為止』，後來謝佳達就把他唯一的熱炒店頂 讓，籌出這僅有的30萬元交給謝媽媽來請謝爸爸去田中鎮 ○○路上的麥當勞店面談和解，當時我有陪同到店內，謝 媽媽及謝佳達還有徐國明都在麥當勞的騎樓，他們都有看 到，因為麥當勞是落地窗，店內有謝爸爸、李大哥、還有 古太太、還有我，還有古太太的兒子，我有請謝爸爸說這 一次要謹慎一點，請李大哥先把支本票拿出來讓我們看一 下，確定是正本之後，謝爸爸再將30萬的現金交付給古太 太，謝爸爸也有請古太太當面點清，古太太點清之後，再 交給他的兒子再點一次，而李大哥在當下也把支本票的正 本交付給謝爸爸，我印象最深刻的是，他的支票是護貝的 ，而本票沒有，當天和解情況如上所述。」（以上為被上 訴人訴訟代理人所問），「（你所謂的『華僑仔』是何人 ？）就是謝爸爸謝武岡。」…「（有沒有看到現金30萬元 如何拿出來？）是謝爸爸從口袋拿出來的。」、「（他有 無用東西裝著？）忘記了。」、「（他是30萬捆成一綑， 或是其他形式？）：每10萬一綑。」、「（從哪一個口袋 拿出來？）證人：從褲子左右邊口袋拿出來，後面沒有。 」、「（當初為何沒有簽立和解書面？）這個應該要問謝 爸爸。」、「（你是否有提出建議？）沒有。」、「（你 是否確定徐國明、謝許碧瑞、謝佳達都在騎樓，沒有進去 ？）確定。」（以上為上訴人訴訟代理人所問），「（上 訴人訴訟代理人你剛剛的問題是否指90 年7月田中鎮麥當
勞店那次？）原告訴訟代理人是的。」、「（你剛剛回答 是否針對剛剛律師確認的時地？）是的。」、「（一開始 謝佳達找你的時候，如何跟你講？）一開始在85、86年間 ，他跟我說他們店裡面有人鬧事，我就問謝佳達什麼事， 他就說他媽媽欠人一筆錢，別人請討債公司來要債。」、 「（你所謂90 年7月田中鎮麥當勞和解，有無看到誰拿出 支票本票原本？）一位李大哥。」、「（不是從在庭的上 訴人拿出來的？）不是。」、「李大哥叫什麼名字？）我 只知道他姓李，只見過他二次。」、「（他支票、本票原 本拿出來的時候，是在你們這邊拿出錢來的之前或之後？ ）他是先拿出來給我們看一下，然後再把支、本票原本交 給謝爸爸。」、「（他把支、本票原本拿給你們看的時候 ，上訴人有無做什麼表示？）他用台語說錢呢？」（以上 為法官所問，均見原審卷第152-156頁）。 ⒉證人徐國明在原審證稱：「（是否認識謝許碧瑞、謝佳達 ？）認識，我是謝佳達店裡面的客人。」、「（是哪一個 店的客人？）就是他們的熱炒店。」、「（是否知道謝許 碧瑞、謝佳達與上訴人間的債務糾紛？）知道，上訴人他 們常常來討債。」、「（討債的情形如何？）都是一票人 來，潑屎潑尿的。」、「（後來被上訴人們是否有與上訴 人解決債務的問題？）有啊，謝佳達把熱炒店賣了，30萬 萬元拿去麥當勞和解。」、「（和解經過如何？）當時我 在麥當勞外面，我是謝佳達朋友，他怕有意外，就叫我去 看一下，裡面的情形就是謝先生《謝佳達的爸爸》把錢交 給古太太，然後他們把支、本票交給謝先生，謝先生拿到 外面給我們看，我們沒事就回去了，前後總共鬧了一年多 。」、「（上訴人跟何人去？）他們共三個人去，上訴人 和一個小孩，還有一個先生。」、「（你知道他們債務的 確實內容嗎？）不知道確實內容，但是他們和解後，我知 道他們把本、支票拿回來，支票是護貝的。」、「（你當 時是否在麥當勞外面？）是的。」、「（你是否會注意裡 面發生何事？）我是怕打架而已，又不是我欠錢。」（以 上為被上訴人訴訟代理人所問），「（所以你還會看裡面 有無發生糾紛？）會的。」、「（是否看到謝武岡拿出錢 交給上訴人？）有的。證人跟上訴人律師說：你問他《指 上訴人》，有沒有小孩在點錢？」、「（謝武岡如何將錢 拿出來的？）從兩個褲子口袋拿出來交給他《指上訴人》 ，古太太點錢完後，再交給小孩點。」、「（謝武岡拿多 少錢出來是否知道？）30萬元。」、「（他拿的錢有無用 東西包著？）我不太清楚，這要問收錢的看他有沒有收到
錢。」、「（我剛剛問你說謝武岡拿多少錢出來，你說知 道30萬，問你說謝武岡有沒有用東西包著，你說不清楚？ ）你就問上訴人有沒有收到錢就好了，我人在外面，哪有 注意那麼多，在和解之前就講好30萬元，所以我才知道30 萬，那個場子已經鬧了一年多了。」、「（被上訴人拿30 萬過去的時候，你有無看到？）我有看到謝先生拿錢交給 古太太。」、「（這句話是說你有看到拿錢的過程？）我 只知道謝先生有拿錢，古太太有點錢，我人在外面。」、 「（你們談的內容你是否知道？）我不知道，我只知道他 們先約定談30萬元要和解，他們也有把本票、支票拿回來 ，我就回家了。」、「（你有無看到他們拿本、支票的過 程？）我不太清楚，是謝先生把本票支票拿到外面來給我 看，說事情結束了，我們就回去了。」、「（你說你知道 他們約定30萬和解，是何人告訴你的？）是謝佳達，不然 我怎麼會回去。」、「（當天陳秋鈞穿什麼衣服？）我是 謝佳達的朋友，不認識陳秋鈞。」、「（你們如何到場？ ）我單獨一個人騎摩托車去。」、「（你到麥當勞的時候 ，謝武岡是否已經在裡面？現場有幾個人？）有古太太、 謝先生、一個十幾歲的小孩、還有一個中年的先生坐在一 起，其他的人我就不曉得，包括那個證人《指陳秋鈞》， 我也不認識。」、「（你剛剛所說中年的先生是否是陳秋 鈞？）不是，是古太太他們帶去的。」（以上為上訴人訴 訟代理人所問，均見原審卷第157、158頁）。 ⒊證人謝武岡在原審證稱：「（關於上訴人請求被上訴人給 付500萬元這部分，他說古育菖有將500萬的債權讓與給上 訴人，上訴人要請求被上訴人連帶給付500萬元，這500萬 元的債務你是否知道？）我知道。」、「（這個債務有無 解決？）10年前就已經解決，我本身解決的。」、「（經 過情形如何？）我太太支票退票之後，上訴人叫兄弟來叫 了十幾次，如果來的時候有遇到我…有的聽我說，知道我 事實上沒有錢，有的威脅要砍手砍腳，那很不愉快，有的 叫兄弟我也叫兄弟，沒有解決以前，我認為有欠錢就要解 決，我從來沒有報警，我生意繼續做，兄弟來的時候都是 幾十個人，他們威脅說要砍手砍腳，說要潑屎潑尿，就是 用暴力的行為要討債，如果兄弟來的時候沒有遇到我，遇 到我太太，我太太怕我遇到事情，所以不敢讓我知道，兄 弟一直討，知道我們沒有錢，20萬也好，30萬也好，我太 太就會去四處借來給兄弟，這事情我太太也都不敢讓我知 道，因為他知道我也是脾氣不好，像上次庭期古太太跟庭 上說我是一清出來的，對，我就是一清出來的，因為我是
『一清（專案）』（被關）出來的，我太太怕我出事情， 所以才20、30萬被拿很多次，最後就是，許原彰這次給20 萬，說本票要還，也沒有，後來又一趟拿20萬去說本票要 還，也沒有，後來跟我太太說，沒有那麼好康，要再30萬 ，後來我太太跟我說，我才出來處理，古太太和他小孩來 我北斗的家來找我，他說支票沒有在他那邊，支票在老大 那邊，老大在麥當勞，我載他們母子去麥當勞，古太太車 內講了一句話，他有帶槍，我說帶槍有什麼關係，反正就 是要解決了，帶槍有什麼關係，到麥當勞的時候，他皮包 打開，真的有一把槍，支票拿起來，我把錢交給古太太， 他的老大就把支、本票拿給他，我錢交給古太太，他算過 又一次交給他小孩算過一次，每一句話都是事實。」、「 （當時你拿什麼證件回來？）一張支票一張本票，支票護 貝、本票沒有。」（以上為被上訴人訴訟代理人所問）、 、「（支、本票是何人拿給你的？）上訴人叫來的老大。 」、「（你拿的是原本還是影印本？）正本啊。」（以上 為法官所問，均見原審卷第210、211頁）。 ⒋按證人陳秋鈞、徐國明與被上訴人間並無利害關係，證人 謝武岡雖為被上訴人謝許碧瑞之配偶，惟其等既均經原審 及兩造詰問，而就和解過程為詳細描述且大致相符，另證 人陳秋鈞、徐國明亦均無甘冒觸犯偽證罪之必要，是各該 證人之證言已非不可採信。又證人謝武岡上揭證稱「古太 太和他小孩來我北斗的家，來找我，他說支票沒有在他那 邊，支票在老大那邊，老大在麥當勞，我載他們母子去麥 當勞。」等情時，上訴人及其兒子均同在法庭，當庭對該 證言並未為任何爭執，且於原審詢問「對證人陳述有何意 見？」時，上訴人亦未有不同於證人之陳述，僅由訴訟代 理人稱：「證人講前往麥當勞過程，是由證人謝武岡載上 訴人及上訴人的兒子去，與之前證人陳秋鈞證述不同，足 以存疑。」然證人陳秋鈞已數次澄清其係一人，隨後始到 田中麥當勞店等語，益顯上訴人確有於各該證人所稱時間 ，在田中麥當勞店與被上訴人及證人謝武岡等協商和解事 宜無訛。又上訴人起訴被上訴人謝佳達給付系爭35萬元支 票部分，僅提出該支票影本為證，迄證人陳秋鈞證稱；「 …我印象最深刻的是，他的支票（500 萬元部分）是護貝 的，而本票沒有…。」（見原審卷第153 頁），及證人徐 國明證稱：「不知道確實內容，但是他們和解後，我知道 他們把本、支票（500 萬元部分）拿回來，支票是護貝的 。」（見原審卷第157 頁），上訴人始當庭提出經護貝之 系爭35萬元支票原本時止，期間幾經被上訴人分別多次提
出書狀陳述未曾提及此點，兩造陸續多次到庭表示意見， 亦均未就此特殊事項為何陳述，而證人陳秋鈞對此顯與通 常一般人不同保存票據方式，既能為具體之描述，且與上 訴人當庭所提系爭35萬元支票保存方式相符，則證人陳秋 鈞、徐國明對兩造於90年間所為和解之當事人到場、互動 過程，容或有未盡全然一致之證述，然其等既均可明確指 出系爭500 萬元支票護貝之保存方式，且在證人陳秋鈞、 徐國明互不相識之情況下，就兩造所為上揭和解之情為大 致相符之證詞，亦難認證人陳秋鈞、徐國明間或與證人謝 武岡間有何臨訟勾串之情事，上訴人空言任指各該證人所 言不實，或伊所委託討債之人，與被上訴人串通背叛伊云 者，要屬無據。再參之系爭500 萬元借款債權，被上訴人 每月需支付約30萬元之利息，年利率高達72％，則姑不論 上訴人自87、88年受讓該債權後之求償情形為何，原債權 人古育菖自借貸起至讓與債權止，本長期受領高額利息， 況上訴人受讓系爭債權後，幾經委託第三人求償，而認被 上訴人再無資力清償，兩造間復因彼此之債務糾葛延生多 起刑事案件等情況下，上訴人衡量系爭500 萬元債權之剩 餘欠款後，以30萬元之數額與被上訴人和解，衡情亦非無 可能。尤以上訴人如未同意被上訴人連同前所遭追討之部 分，僅需再清償30萬元為已足，當無於受領被上訴人給付 之30萬元後，即將充供債權憑據之系爭500 萬元票據返還 被上訴人，而未就餘額另行立據為保留記載，或與被上訴 人約定如何清償事宜之理。綜上堪認兩造間確已就系爭50 0 萬元借款債權為和解，上訴人同意將該借款債權之數額 減為30萬元，餘額不再對被上訴人求償無訛，兩造間之系 爭500 萬元借款債權債務關係，已因和解而消滅，上訴人 不得再向被上訴人請求清償。
㈣至上訴人在本院舉證人許原彰、蕭黃華、吳文頌、張瑞明 等人，欲證明兩造就系爭500 萬元借款債權，經協商結果 ，係由被上訴人交付二張面額各250 萬元支票予上訴人， 換回上訴人所持有之系爭500 萬元票據，嗣該二張面額各 250萬元支票不獲兌現，系爭500萬元借款債權未獲償分文 乙節。微論已為被上訴人所否認，上訴人復未能提出該二 張面額各250 萬元支票憑信，已難輕信。且觀諸證人張瑞 明於100 年12月22日在本院證稱：「當初蕭黃華有帶伊去 田中市場，報欠人家錢那人的生意地點在何處，隔沒多久 ，伊就一人自己去找那生意人，蕭黃華與陳玟樺知道那天 伊有去，他們就自己開車去，並未跟伊會合，他們到的時 候伊人已經在那生意人所經營的海產店，伊就拿影印的票
據找票主，謝許碧瑞就出來說沒這回事，因為蕭黃華與陳 玟樺後來也都有來海產店，兩造在爭執，伊就先叫陳玟樺 、蕭黃華回車上，由伊和謝許碧瑞談要如何處理，謝許碧 瑞又叫一位叫阿財的人，說要代替謝許碧瑞處理，談的結 果阿財要拿兩張各250萬元之支票，要換回退票的500萬元 支票。伊就去問蕭黃華，是不是可以這樣，事後雙方就以 二張各250萬元支票換回退票500萬元之支票，當時換回之 500 萬元支票原本係蕭黃華從陳玟樺那裡拿來，伊知道就 是這樣。事後兩張各250 萬元之支票有無兌現伊不知道。 當時沒有談到500 萬元債務以30萬元和解。」（見本院卷 第219、220頁），已與其於100年12月8日在本院證稱：「 伊不認識陳玟樺、謝許碧瑞、謝佳達。蕭黃華伊認識，許 原彰伊見過，但伊不認識他。伊沒有參與解決上訴人與被 上訴人間500萬元債務糾紛，90年7月沒有到麥當勞商店， 處理系爭500萬元債務糾紛。兩造間有關500萬元債務糾紛 ，90年間蕭黃華有拿不知道係支票或本票影本給伊，要伊 去處理，但伊找不到對方，後來伊就沒有繼續參與此事， 又因各該支票或本票係影本，時隔這麼久，伊也不知道在 哪裡，也忘記本票或支票是誰簽發，金額多少。拿了支票 或本票影本，要去找對方解決，伊只知道那人在田中市場 內，那時候伊有資料拿著資料去找找不到人，所謂的資料 就是支票或本票影本。蕭黃華有跟伊說對方在田中市場的 地方，伊自己去找對方，但找不到人，蕭黃華沒有跟伊一 起去。蕭黃華係拿影本給伊，影本沒有護貝，伊沒有拿二 張面額各250 萬元的支票。伊處理此事，因沒有找到對方 ，所以無從處理，更沒有拿到錢。」（見本院卷第205、2 06頁），前後不一互相矛盾，而難採信。另證人蕭黃華於 100年12月22 日在本院證稱：「伊認識張瑞明，伊沒辦法 回答100年6月16日那天所為證言是否實在，張瑞明今日所 為證言實在。」（見本院卷第219、220頁），亦與其於10 0年6月16日在本院證稱：「伊於90年間未和許原彰出面處 理兩造間500萬元借款之事，未持系爭500萬元之本票及支 票各一張，也不悉兩造間有借款糾紛。」（見本院卷 108 、109 頁），前後不一互相矛盾，而難採信。另證人許原 彰於100年6月16日在本院證稱：「上訴人委託伊出面去和 被上訴人方面談系爭500 萬元借款和解之事時，上訴人當 時有拿500 萬元之支票與本票各一張放在桌上，是不是有 再拿回去伊忘記，不過票伊沒有拿，當時蕭黃華有在場， 票應該是蕭黃華拿去，因係由蕭黃華和其朋友出面與被上 訴人談，有無和解成立伊不知道，隔很久上訴人有說有拿
到兩張票，但領不到錢，500 萬元本票、支票各一張，應 係蕭黃華交給被上訴人等語。」（見本院卷第107、108頁 ），不惟已與證人蕭黃華前於100年6月16日在本院所證稱 ：「伊於90 年間未和許原彰出面處理兩造間500萬元借款 之事，未持系爭500 萬元之本票及支票各一張，也不悉兩 造間有借款糾紛。」不符，且其既證稱有無和解成立不知 道，隔很久上訴人始說有拿到兩張票，但領不到錢云云， 亦屬聽聞上訴人之詞。另證人吳文頌於100年6月16日在本 院所證稱：「伊知悉90年間上訴人委託許原彰出面向被上 訴人談論償還系爭500 萬元借款之事，但不知上訴人當時 有持交500 萬元之本票、支票各一張給許原彰。上訴人告 訴伊該500 萬元本票、支票各一張，由蕭黃華的人拿去， 並由蕭黃華的人去和被上訴人喬系爭500 萬元清償之事， 喬完後有向被上訴人拿二張支票給上訴人，上訴人知道該 兩張支票並非被上訴人本人票據，故要求蕭黃華的人要將 該二張支票拿回去給被上訴人簽名，結果蕭黃華的人說不 用，就搶了上訴人500 萬元之本票及支票，上訴人就拿了 該二張各250 萬元的支票，結果支票沒有兌現，上情均為 伊親眼在場看到，上訴人及蕭黃華、許原彰均在場。」（ 見本院卷第109、110頁），亦與證人張瑞明前於100 年12 月22日在本院所證稱解決系爭500 萬元債務糾紛之過程殊 異，且證人吳文頌證稱蕭黃華的人搶了上訴人500 萬元之 本票及支票乙節，亦與證人張瑞明證稱事後雙方就以二張 各250萬元支票換回退票500萬元之支票解決等語不一。綜 上足認上揭四位證人所證述內容，非但自己先後供述不一 游移不定，且又相互矛盾互為牴觸，自不足為上訴人有利 之證明，而認有以交付二張面額各250 萬元支票，換回系 爭500萬元票據，嗣二張面額各250萬元支票不獲兌現，系 爭500萬元借款債權未獲償分文之情事。
五、被上訴人謝佳達未持系爭35萬元支票，向上訴人或古育菖借 款35萬元，上訴人不得依消費借貸之法律關係，請求被上訴 人謝佳達清償：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。且民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求，亦有最高法院17年上字第917 號判例意旨足參 。上訴人主張被上訴人謝佳達於84年10月間，以系爭35萬元 支票向伊借款35萬元，並約定於支票發票日之84年11月15日 清償，惟迄未清償乙節，雖據提出系爭支票影本為證（見原
審卷第16頁），惟就上揭債權讓與契約書記載：「…甲方（ 古育菖）承諾將其對第三人即甲方之債務人謝許碧瑞、連帶 保證人謝佳達等之下列債權，讓與乙方（上訴人）所有。㈠ 債權本金數額：535 萬元正。㈡債權憑證：⑴甲方與債務人 等於83年10月25日訂立500 萬元投資契約書影本乙紙。⑵債 務人謝佳達另筆借款債務簽發35萬元支票正本乙紙。…」等 語觀之，已見上訴人就系爭35萬元借款債權，係受讓自古育 菖而來，並非自己貸借予被上訴人謝佳達。次據證人古育菖 在原審證稱：「（證人與兩造是否有親屬或僱傭關係？）陳 玟樺是我的前妻。」、「（你有無借35萬元給謝佳達？）是 謝許碧瑞跟我借的，他拿他兒子的票。」、「（35萬元是否 有說何人所借？）我確定是謝許碧瑞拿他兒子的票來借錢的 ，謝佳達有無在場，沒有印象。」等語（見原審卷第82頁） ，按該證人為上訴人之配偶，既對系爭35萬元借款過程知之 甚詳，且所為證述復為上訴人所同意，並當庭表示欲追加被 上訴人謝許碧瑞為系爭35萬元借款之被告（業經原審以程序 駁回在案），亦見證人古育菖上揭證述足堪採信。再參以上 訴人復於原審自承：「（關於你請求35萬元部分，是何人向 何人所借？）是謝許碧瑞向我先生古育菖借的，是謝許碧瑞 拿謝佳達的支票，跟我先生古育菖調現金，支票在律師這邊 。」等語（見原審卷第160 頁），益證被上訴人謝佳達辯稱 從未向上訴人借款35萬元乙節，核屬實情。則上訴人依消費 借貸之法律關係，請求被上訴人謝佳達給付該借款及利息， 亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人對被上訴人之系爭500 萬元借款債權，既 經兩造以30萬元和解成立，並經被上訴人依和解約定悉數清 償，則上訴人和解拋棄之其餘債權，即消滅不得再向被上訴 人求償；另被上訴人謝佳達既未向上訴人借款35萬元，亦無 清償該借款之義務。從而上訴人依消費借貸之法律關係，請 求被上訴人連帶給付500 萬元及法定遲延利息，及請求被上 訴人謝佳達給付35萬元，及按年利率6％ 計算之利息，均屬 無據，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審為上 訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執 前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法， 核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
書記官 岑 玢
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：