臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1193號
100年度上訴字第1194號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭全賢
選任辯護人
即扶助律師 邱銘峯律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院100年度訴字第475號、1291號中華民國100年10月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第
8397號、9781號、9787號、11049號、11052號、12391號，100年
度偵字第5105號；追加起訴案號：100年度偵字第10592號、1152
6號），提起上訴，及移送併辦（臺灣臺南地方法院檢察署100年
度偵字第14071號），本院判決如下：
主 文
原判決關於郭全賢所犯附表一編號⒉⒌⒍⒎⒏⒒⒓⒔⒕⒖⒗所示之罪，暨定應執行刑部分均撤銷。
郭全賢犯附表一編號⒉⒌⒍⒎⒏⒒⒓⒔⒕⒖⒗所示之罪，共拾壹罪，均累犯，各處如附表一編號⒉⒌⒍⒎⒏⒒⒓⒔⒕⒖⒗所示之宣告刑。
其他上訴駁回（即郭全賢所犯附表一編號⒈⒊⒋⒐⒑⒘⒙有罪部分）。
郭全賢前開第二項撤銷改判所處之刑（即附表一編號⒉⒌⒍⒎⒏⒒⒓⒔⒕⒖⒗所示之宣告刑）與第三項上訴駁回有罪部分所各處之刑（即如附表一編號⒈⒊⒋⒐⒑⒘⒙所示之宣告刑），應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得合計共新臺幣叁萬伍仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表三編號⒌⒍所示之物均沒收，扣案如附表二編號⒈⒉及附表三編號⒊⒋所示毒品，均沒收銷燬之。 事 實
一、郭全賢曾有違反麻醉藥品管理條例案件、妨害風化、槍砲彈 藥刀械管制條例等前案紀錄，其於民國90年間所犯妨害風化 案件，經臺灣臺南地方法院以90年訴字第693號判處有期徒 刑8月，經本院以91年度上訴字第731號判處上訴駁回確定； 又於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南 地方法院以91年度訴字第857號判處有期徒刑3年2月、1年6 月，定應執行有期徒刑4年6月，並於本院撤回上訴確定；上 開各罪經臺灣臺南地方法院以92年度聲字第601號裁定應執 行有期徒刑5年1月確定，於96年6月14日縮短刑期假釋出監 ，於97年3月14日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，仍不知
悔改，而為下列犯行：
㈠郭全賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第2級毒品，且屬安非他命類藥品，並經行政院 衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥 品而屬禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，以如附表 一編號⒈⒊犯罪方式欄所示時間、地點及方式，無償轉讓禁 藥甲基安非他命予黃靖翰、蘇文良（各次轉讓重量未達淨重 10公克）。
㈡郭全賢明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 明定管制之第1級毒品，未經許可，不得非法持有、轉讓， 竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以附表一編號⒐犯罪 方式欄所示時間、地點及方式，無償轉讓海洛因予汪木成（ 轉讓重量未達淨重5公克）。
㈢郭全賢明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 明定管制之第1級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣， 竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，以附表一編號 ⒉⒋⒌⒍⒎⒏⒑⒒⒓⒔⒕⒖⒗犯罪方式欄所示時間、地點及 方式，販賣海洛因予黃靖翰1次、劉志芳2次、王進忠1次、 汪木成2次、李蘭生1次、鄭基福4次、方建中1次、蘇文良1 次，共13次，並各收得如附表一編號⒉⒋⒌⒍⒎⒏⒑⒒⒓⒔ ⒕⒖⒗交易價格欄所示之款項，合計販毒所得新台幣（下同 ）35,500元。
㈣郭全賢明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所規定之第1、2級毒品，不得非法持 有、販賣，竟基於販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安 非他命以營利之意圖，於附表一編號⒘所示犯罪方式欄之時 間、地點，向真實姓名年籍均不詳之成年人，同時販入第2 級毒品之甲基安非他命5包（白色晶體，驗前總毛重61.55公 克《包裝塑膠袋總重約2.59公克》，取0.15公克鑑定用罄， 純度98%，純質淨重約57.78公克）、第1級毒品海洛因5包（ 外觀碎塊狀4包、粉末1包，毛重124.99公克，其中碎塊狀4 包合計淨重115公克，驗餘淨重114.98公克，空包裝總重9. 59公克，純度56.13%，純質淨重64.55公克；粉末狀1包，淨 重0.06公克，驗餘淨重0.05公克，空包裝重0.34公克），伺 機尋找買家，販售牟利，嗣因郭全賢所持用之行動電話門號 0000000000號經依法實施通訊監察，並經員警於99年5月18 日上午7時16分許持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至郭全 賢位於臺南市○區○○街155號住處執行搜索，扣得上開販 入之第2級毒品甲基安非他命5包、第1級毒品海洛因5包，及 與本案犯行無關之白色圓形塑膠盒1個、行動電話2具（分別
含門號0000000000、0000000000之SIM卡各1張），而查悉上 情。
㈤郭全賢另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命以營利之意圖，以附表一編號⒙犯罪方式欄所示時間、 地點及方式，同時以10,000元之價格販賣海洛因1包、以70, 000元之價格販賣甲基安非他命2包予黃千倉，並收取販賣第 一級毒品所得10,000元、第二級毒品所得70,000元。黃千倉 於向郭全賢購得上揭毒品後，將毒品交由同行之方育志保管 ，嗣於同日凌晨零時50分許，為警在臺南市○區○○街136 號前持檢察官核發之拘票拘提方育志，並在方育志身上扣得 附表三編號⒈⒉所示毒品海洛因1包（毛重4.16公克，淨重 3.72公克，空包裝重0.41公克，純度百分之62.79，純質淨 重2.35公克）、甲基安非他命2包（驗前總毛重38.97 公克 、包裝塑膠袋總重約1.36公克，取0.33公克鑑定用罄，驗前 總純質淨重約37.23公克），警方再依方育志、黃千倉供述 ，旋前往郭全賢位於臺南市○區○○街155號住處，於徵得 郭全賢配偶劉秀娟同意後，在郭全賢上揭利南街住處執行搜 索，並扣得郭全賢所有供其分裝海洛因、販賣甲基安非他命 予黃千倉所用如附表三編號⒌所示電子磅秤1台、販賣海洛 因及甲基安非他命予黃千倉所得10,000元、70,000元，及與 本案無關之仿BERETTA手槍半成品（含彈匣）1支、彈頭2 顆 、彈殼2顆、鑽頭2盒、小砂輪2盒、槍枝零件1組（經檢察官 送鑑定後，認手槍、子彈均無殺傷力，零件亦非屬公告之槍 砲主要組成零件）、玻璃球吸食器1個、吸管藥勺1支、現金 38,700元、皮包1個，復在臺南市○區○○街157號郭全賢胞 兄住所頂樓查獲郭全賢，並在該處緊鄰之臺南市○區○○路 291巷14弄74號頂樓扣得郭全賢所有如附表三編號⒊⒋所示 毒品海洛因2包（毛重10.09公克，塊狀1包淨重8.64公克， 驗餘淨重8.60公克，空包裝重0.99公克，純度百分之58.37 ，純質淨重5.04公克；粉末1包淨重0.05公克，驗餘淨重0. 05公克，空包裝重0.41公克）、甲基安非他命6包（驗前總 毛重198.04公克，包裝塑膠袋總重約9.75公克，取0.41公克 鑑定用罄，驗前總純質淨重約186.40公克），而查悉上情。二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉及臺南市政府 警察局第一、六分局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局報 告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及臺南市政府 警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後 追加起訴及移送本院併案審理。
理 由
壹、程序方面
一、審判範圍
檢察官及被告郭全賢就原判決關於被告郭全賢附表一編號⒈ 至⒙有罪部分，俱不服提起上訴；原判決關於被告郭全賢被 訴於99年4月24日晚間、25日凌晨、26日某時許，共同販賣 第一級毒品海洛因予蘇文良無罪部分，未據檢察官提起上訴 而告確定，是本件審判範圍為原判決關於被告郭全賢附表一 編號⒈至⒙有罪部分，合先敘明。
二、證據能力
按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理 由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其 證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審 判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該 傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本判決所援 引其他具傳聞性質之供述證據及非供述證據，於本院審理時 提示予被告及其辯護人、檢察官，均表示同意作為證據（見 本院卷第77頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告郭全賢對其所犯附表一編號⒈⒊轉讓禁藥甲基安非 他命，及附表一編號⒐轉讓第一級毒品海洛因，及附表一編 號⒉⒋⒌⒍⒎⒏⒑⒒⒓⒔⒕⒖⒗販賣第一級毒品海洛因，及 附表一編號⒘同時販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命，以及附表一編號⒙同時販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據其於原審及本院審理 時均坦承不諱（見原審卷100年度訴字第475號第71頁、本院 卷第59、76頁），且查：
㈠被告就附表一編號⒈轉讓禁藥甲基安非他命予證人黃靖翰之 事實，業據證人黃靖翰證述明確（見99年度他字第1906號卷 【下稱他卷】第63-65頁、第74-79頁），及被告與證人黃靖 翰如附表四編號⒈通訊監察譯文（見他卷第32頁）附卷可證 。
㈡被告就附表一編號⒉販賣海洛因予證人黃靖翰之事實，有證 人黃靖翰證述明確（見同上），及被告與證人黃靖翰如附表 四編號⒉通訊監察譯文（見他卷第43頁）在卷足參。 ㈢被告就附表一編號⒊轉讓禁藥甲基安非他命予證人蘇文良之
事實，有證人蘇文良證述甚詳（見他卷第102-108頁、第119 -123頁），及被告與蘇文良如附表四編號⒊之通訊監察譯文 （見他卷第111頁）、通信訊料查詢單（見他卷第225頁）附 卷可憑。
㈣被告就附表一編號⒋販賣海洛因予證人劉志芳之事實，有證 人劉志芳證述明確（見他卷第124-131頁、第144-145頁、第 146-150頁），及被告與證人劉志芳如附表四編號⒋通訊監 察譯文（見他卷第132頁）附卷可考。
㈤被告就附表一編號⒌販賣海洛因予證人劉志芳之事實，有證 人劉志芳證述明確（見同上），及被告與證人劉志芳如附表 四編號⒌所示之通訊監察譯文（見他卷第135-136頁）附卷 足參。
㈥被告就附表一編號⒍販賣海洛因予證人王進忠之事實，有證 人王進忠之指證綦詳（見南市警六刑字第09946022770號卷 【下稱警二卷】第5-10頁、第11-14頁）。 ㈦被告就附表一編號⒎販賣海洛因予證人汪木成之事實，有證 人汪木成之證述（見99年偵字第9787號卷【下稱偵二卷】第 19-2 4頁、第29-32頁），及被告與證人汪木成如附表四編 號⒎所示之通訊監察譯文（見偵二卷第26-27頁）附卷足參 。
㈧被告就附表一編號⒏販賣海洛因予證人汪木成之事實，有證 人汪木成之證述（見偵二卷第19-24頁、第29-32頁），及被 告與證人汪木成如附表四編號⒏所示之通訊監察譯文（見偵 二卷第26-27頁）附卷足參。
㈨被告就附表一編號⒐販賣海洛因予證人汪木成之事實，有證 人汪木成之證述（見偵二卷第19-24頁、第29-32頁），及被 告與證人汪木成如附表四編號⒐所示之通訊監察譯文（見偵 二卷第27頁）附卷足參。
㈩被告就附表一編號⒑販賣海洛因予證人李蘭生之事實，有證 人李蘭生之證述（見偵二卷第38-41頁、第42-44頁），及被 告與證人李蘭生如附表四編號⒑所示之通訊監察譯文（見偵 二卷第46頁）附卷足參。
被告就附表一編號⒒販賣海洛因予證人鄭基福之事實，有證 人鄭基福之證述（見偵二卷第50-54頁、第59-63頁），及被 告與證人鄭基福如附表四編號⒒所示之通訊監察譯文（見偵 二卷第56頁）附卷足參。
被告就附表一編號⒓販賣海洛因予證人鄭基福之事實，有證 人鄭基福之證述甚詳（見偵二卷第50-54頁、第59-63頁）， 及被告與證人鄭基福如附表四編號⒓所示之通訊監察譯文（ 見偵二卷第57頁）附卷足參。
被告就附表一編號⒔販賣海洛因予證人鄭基福之事實，有證 人鄭基福之證述在卷（見偵二卷第50-54頁、第59-63頁）， 及被告與證人鄭基福如附表四編號⒔所示之通訊監察譯文（ 見偵二卷第57頁）附卷足參。
被告就附表一編號⒕販賣海洛因予證人鄭基福之事實，有證 人鄭基福之證述明確（見偵二卷第50-54、59-63頁），及被 告與證人鄭基福如附表四編號⒕所示之通訊監察譯文（見偵 二卷第57頁）附卷足參。
被告就附表一編號⒖販賣海洛因予證人方建中之事實，有證 人方建中之證述在卷（見偵二卷第66-70、76-79頁），及被 告與證人方建中如附表四編號⒖所示之通訊監察譯文（見偵 二卷第71頁）附卷足參。
被告就附表一編號⒗販賣海洛因予證人蘇文良之事實，有證 人蘇文良證述在卷（見他卷第102-108頁、第119-120頁、第 120- 123頁），及被告與蘇文良間如附表四編號⒗之通訊監 察譯文（見他卷第42頁）、通信訊料查詢單（見他卷第31頁 ）附卷可憑。
就附表一編號⒘同時販入海洛因及甲基安非他命之事實，有 被告於偵訊中供述：係以23萬元向一名年約4、50歲之人購 等語（見偵一卷第21頁），並有附表二編號⒈⒉之白色晶體 5包及碎塊4包、粉末1包扣案為證，其中扣案之白色晶體5包 編號A1至A5，外觀形態均相似，驗前總毛重61.55公克，包 裝塑膠袋總重約2.59公克，經內政部警政署刑事警察局隨機 抽取編號A1以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定， 編號A1淨重18.67公克，取0.15公克用罄，餘18.52公克，檢 出第二級毒品甲基安非他命，純度約百分之98，依據抽測純 度值（純質淨重推估值之載示係依法務部95年4月17日法統 字第0951501200號函發「研商毒品鑑定報告書統一格式會議 」紀錄之決議辦理，該推估值僅供毒品查獲數量統計之用） ，推估編號A1至A5均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約 57.78公克，此有內政部警政署刑事警察局99年5月24日刑鑑 字第0990068641號鑑定書（見99年度偵字第8397號卷【下稱 偵一卷】第35頁）附卷足考。又扣案碎塊狀4包、粉末1包， 經法務部調查局拆封實際秤得124.99公克，並以化學呈色法 、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，送驗碎塊狀4包均含第 一級毒品海洛因成分，合計淨重115.00公克（驗餘淨重114. 98公克，空包裝總重9.59公克），純度百分之56.13，純質 淨重64.55公克，送驗粉末檢品1包含第一級毒品海洛因成分 ，淨重0.06公克（驗餘淨重0.05公克，空包裝重0.34公克） ，此有法務部調查局99年6月15日調科壹字第099230128 20
號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵一卷第36頁）在卷可考。 就附表一編號⒙同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人黃千 倉之事實，有證人黃千倉之證述（見100年度偵字第10592號 卷第176-189頁、219-224頁），及證人方育志證述（見同上 偵查卷第55-65頁），並有扣案如附表三編號⒈至⒋所示毒 品、編號⒌所示電子磅秤1台、編號⒍所示販賣海洛因所得 現金10,000元及販賣甲基安非他命所得現金70,000元為憑。 又扣案附表三編號⒈海洛因1包，係塊狀，經檢驗含第一級 毒品海洛因成分，淨重3.75公克，驗餘淨重3.72公克，空包 裝重0.41公克，純度百分之62.79，純質淨重2.35公克，此 有法務部調查局100年9月14日調科壹字第10023020340號濫 用藥物實驗室鑑定書附卷可考（見100年度偵字第10592號卷 第142頁）；扣案附表三編號⒉甲基安非他命2包，經內政部 警政署刑事警察局予以編號B1、B2，外觀型態均相似，驗前 總毛重38.97公克，包裝塑膠袋總重約1.36公克，隨機抽取 B1 鑑定，淨重37.30公克，取0.33公克鑑定用罄，餘36.97 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約百分之99 ，依據抽測純度值，推估編號B1、B2均含甲基安非他命之驗 前總純質淨重約37.23公克，此有內政部警政署刑事警察局 100年9月7日刑鑑字第1000113491號鑑定書附卷可稽（見前 開偵卷第140頁）；扣案附表三編號⒊海洛因2包，經法務部 調查局拆封實際秤得毛重10.09公克，送驗塊狀檢品1包經檢 驗含有第一級毒品海洛因成分，淨重8.64公克，驗餘淨重8. 60公克，空包裝重0.99公克，純度百分之58.37，純質淨重5 .04公克，送驗粉末檢品1包經檢驗含有第一級毒品海洛因成 分，淨重0.05 公克，驗餘淨重0.05公克，空包裝重0.41公 克，此有法務部調查局100年9月14日調科壹字第1002302032 0號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽（見前開偵卷第136頁） ；扣案附表三編號⒋甲基安非他命6包，經內政部警政署刑 事警察局予以編號A1至A6，外觀型態均相似，驗前總毛重19 8.04 公克，包裝塑膠袋總重約9.75公克，隨機抽取A1 鑑定 ，淨重37.34公克，取0.41公克鑑定用罄，餘36.93公克，檢 出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約百分之99，依據抽 測純度值，推估編號A1至A6均含甲基安非他命之驗前總純質 淨重約186.40公克，此有內政部警政署刑事警察局100年9月 7日刑鑑字第1000113491號鑑定書附卷可稽（見前開偵卷第 140頁）。
基上各項調查所得之證據綜合判斷，參互證人黃靖翰、蘇良 、劉志芳、王進忠、汪木成、李蘭生、鄭基福、方建中、黃 千倉之前述證言，與被告於原審及本院所為自白大致相同，
且無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，是前開 經調查各項補強證據，已足資證明被告郭全賢所為之任意性 自白，具有相當程度之真實性，而得確信被告郭全賢前述自 白之犯罪事實，確屬真實可信。
㈡至被告及證人黃靖翰、蘇文良、黃千倉於警詢、偵訊中固陳 稱證人黃靖翰人等分別自被告處受讓或購買之第二級毒品為 「安非他命」（指附表一編號⒈⒊⒙），被告向不詳姓名之 人販入之第二級毒品為「安非他命」（指附表一編號⒘）乙 節，惟按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列之第2級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（ 即該附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制 藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量， 仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒 品（最高法院97年度臺上字第4536號判決意旨參照）。又按 目前國內緝獲查獲第2級毒品以甲基安非他命為大宗，安非 他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基 安非他命陽性者佔大部分（見法官辦理刑事案件參考手冊㈠ 第168頁、第296頁）。因被告與證人黃靖翰、蘇文良、黃千 倉不具毒物之專業知識，無從分別甲基安非他命與安非他命 之區別，且一般染毒品者亦未區分之，而證人黃千倉向被告 購得之毒品業經送驗確認為甲基安非他命，已如前述，證人 黃靖翰、蘇文良自被告處受讓或購得之毒品固未扣案可供送 檢驗以資確認，惟依據目前國內查獲安非他命類毒品之現狀 觀之，被告可能持以販賣安非他命類毒品，應係「甲基安非 他命」，而非「安非他命」，被告及證人黃靖翰、蘇文良、 黃千倉於警詢、偵訊中所陳稱之第二級毒品「安非他命」， 實係「甲基安非他命」，起訴及追加起訴事實均認被告就附 表一編號⒈⒊係轉讓「安非他命」、附表一編號⒘⒙係販入 或販賣「安非他命」，顯係有誤，均應予更正為「甲基安非 他命」。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始 終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字
第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。毒品危 害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」 為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已 寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原 理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟 取利益為其活動之主要誘因與目的。甲基安非他命物稀價昂 ，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重 ，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交 。次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之 評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量 差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。 是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與 ，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致 使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之 平。被告與購毒者即證人黃靖翰、劉志芳、王進忠、汪木成 、李蘭生、鄭基福、方建中、黃千倉並無深交，非親非故， 倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險， 而願冒被查緝之風險，堪認被告購入之海洛因及甲基安非他 命之價格必較其販出之價格為低，而有從中牟取差額利潤之 意圖及事實，應可認定。是被告就附表一編號⒉⒋至⒏⒑至 ⒙所示之交易，屬有償交易，應有從中賺取買賣價差之事實 ，顯為牟利甚明。本案事證明確，被告犯行，均堪認定。參、論罪科刑之理由
一、被告所犯附表一編號⒈⒊轉讓甲基安非他命禁藥部分 ㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第2級毒品， 亦屬於藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」，被告所犯附表一編號⒈⒊明知甲基安非他命為禁藥而 轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 2級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規） 競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新 台幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科
新台幣5百萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情 節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例 第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修 正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防 制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法 」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（ 最高法院96年度台上字第3582號判決、96年度台非字第296 號判決意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命予證人黃靖翰、 蘇文良之重量並無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2條第1項第2款所定淨重10公克以上加重其刑之標 準，依罪疑唯輕原則，自應為有利被告之認定，亦即應認被 告轉讓之第2級毒品未達淨重5公克。又被告轉讓甲基安非他 命之對象黃靖翰、蘇文良為成年人，亦無毒品危害防制條例 第9條成年人對未成年人犯轉讓毒品罪加重其刑規定之適用 。依上開說明，核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪。
㈡按刑事訴訟法第300條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應 適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所 更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，應以經更正後 之法條為準。起訴書認被告所犯附表一編號⒈⒊係犯毒品危 害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，尚有未合， 惟基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條。二、被告所犯附表一編號⒉⒋至⒏⒑至⒗販賣海洛因部分，及附 表一編號⒘⒙同時販賣海洛因及甲基安非他命部分 ㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣 ，被告就附表一編號⒉⒋至⒏⒑至⒗販賣海洛因之犯行，核 其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪，被告販賣毒品海洛因前後，因而持有毒品海洛因之 低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告所犯附表一編號⒘同時販入海洛因及甲基安非他命之犯 行，就附表一編號⒙同時販出海洛因及甲基安非他命之犯行 ，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又附表一編 號⒘被告係以一個販入行為、附表一編號⒙被告以一個販出 行為，同時犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，係一 行為觸犯二個罪名之想像競合犯，應各依刑法第55條之規定 ，分別從一重論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪；被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命前後，因而
持有毒品海洛因、甲基安非他之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
三、被告所犯附表一編號⒐轉讓海洛因部分
㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級 、第二級毒品，不得持有、轉讓，被告就附表一編號⒐轉讓 海洛因之犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪，被告轉讓毒品海洛因前後，因而持 有毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行 政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；而依行 政院所頒布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款規 定，轉讓第一級毒品須達淨重5公克以上；本案並無證據足 認被告附表一編號⒐轉讓第一級毒品之重量，已達行政院所 頒布淨重5公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，自應為有利 被告之認定，即被告轉讓之第一級毒品未達淨重5公克，而 無加重其刑之適用。
四、被告所犯附表一編號⒈⒊轉讓第二級毒品共2罪、附表一編 號⒉⒋至⒏⒑至⒙販賣第一級毒品共15罪、附表一編號⒐轉 讓第一級毒品1罪，共18罪，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
五、累犯之適用
被告於90年間所犯妨害風化案件，經臺灣臺南地方法院以90 年訴字第693號判處有期徒刑8月，經本院以91年度上訴字第 731號判處上訴駁回確定；另於91年間因違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第857 號 判處有期徒刑3年2月、1年6月，應執行有期徒刑4年6月，並 於本院撤回上訴確定；上開各罪經臺灣臺南地方法院以92年 度聲字第601號裁定應執行有期徒刑5年1月確定，於96 年6 月14日縮短刑期假釋出監，於97年3月14日假釋期滿未經撤 銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 考，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯附表一編 號⒈至⒙所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第 47條第1項之規定加重其刑，惟就被告所犯販賣第一級毒品 罪（附表一編號⒉⒋至⒏⒑至⒙），法定本刑為死刑或無期 徒刑部分，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得 加重，是就被告所犯販賣第一級毒品罪（附表一編號⒉⒋至 ⒏⒑至⒙）之法定刑僅就得併科罰金部分，加重其刑，另就 被告所犯附表一編號⒈⒊（轉讓第二級毒品）編號⒐（轉讓 第一級毒品）之罪，均應依刑法第47條第1項規定，加重其
刑。
六、毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用 ㈠被告所犯附表一編號⒈⒊轉讓甲基安非他命之行為，既生藥 事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項法規競合 關係，而應優先適用藥事法第83條第1項規定論處，已如前 述，則不論被告有無於偵查及審判中自白，基於法律整體適 用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談 會刑事類提案第16號意旨參照）。
㈡按所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪 要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述 而言，至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解 ，乃辯護權之行使，仍不失為自白（參照最高法院88年度台 上字第1862號判決意旨）。被告所犯附表一編號⒉（販賣海 洛因予黃靖翰）、編號⒌（販賣海洛因予劉志芳）、編號⒍ （販賣海洛因予王進忠）、編號⒎⒏（販賣海洛因予汪木成 ）、編號⒑（販賣海洛因予李蘭生）、編號⒒至⒕（販賣海 洛因予鄭基福）、編號⒖（販賣海洛因予方建中）、編號⒗ （販賣海洛因予蘇文良）、編號⒘（同時販入海洛因及甲基 安非他命）之犯行，被告於偵訊中固坦承其有交付海洛因予 證人黃靖翰等語，惟辯稱：係與證人黃靖翰、劉志芳、王進 忠、蘇文良分別合資向藥頭「鳥哥」（即盧倉昭）購買毒品 ，並未販賣毒品海洛因予黃靖翰、劉志芳、王進忠、汪木成 、李蘭生、鄭基福、方建中、蘇文良，其於99年5月18日為 警查獲之海洛因及甲基安非他命各5包係購入供己施用，並 非為販賣而販入等語（見他卷第162、163、17 5-17 6頁、 99 年偵字第12391號卷第24、25頁、警一卷第3- 4頁）；是 被告關於與證人黃靖翰、劉志芳、王進忠、蘇文良合資購買 所為辯解，並未對於自己所為販賣毒品構成犯罪要件之事實 坦白陳述，且非對於阻卻責任或阻卻違法之事由之主張，自 不合於偵查中自白之要件，而無減刑適用之餘地。 ㈢又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由 謂：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製 造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行 寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」依其立法意旨，乃 為鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新 之路，而增訂本條文，所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪， 以開啟其自新之路」（最高法院99年度台上字第815號判決
意旨參照）。又一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白， 始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據 資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當 然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權 益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要 求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解 為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為 人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊， 即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中 自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範 目的。然此與刑法第59條之犯情可憫，減輕其刑之立法趣旨 並非相同，不宜比附援引、混為一談（最高法院100年台上 字第654號判決意旨參照）。被告在警詢及偵訊程序，員警 及檢察官均未就附表一編號⒋⒐⒑之犯罪事實訊問被告，檢 察官乃依卷證資料逕行起訴，致被告未能在警詢及偵訊就此 部分有自白之機會，被告既已於原審及本院審理中自白此部 分事實，依上開說明，被告就附表一編號⒋⒐⒑之犯行，應 有毒品危害防制條第17條第2項之適用。
㈣被告所犯附表一編號⒙販賣海洛因、甲基安非他命予證人黃 千倉之犯行，業據被告於偵查中自白（見原審100年聲羈字