臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1136號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何冠葳
選任辯護人 方文賢律師 扶助律師
被 告 潘韻心
選任辯護人 王正宏律師 扶助律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義
地方法院100年度訴字第571號中華民國100年9月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第4277、471
8、4719號，100年毒偵字第837號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘韻心前因施用毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑3月 15日、8月、4月、1月又15日確定，並經定應執行有期徒刑 1年3月。再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定 ，並與上開經定應執行有期徒刑為1年3月之4罪接續執行， 於98年9月10日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於98年 11月15日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。二、詎潘韻心竟不知悔改，與何冠葳均明知海洛因係毒品危害防 制條例所定之第一級毒品，不得販賣，竟為圖利，共同基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表所示之時間，以 附表所示之方式，由潘韻心與翁宗德、何啟彰、盧佳霖聯繫 約定如附表所示之地點、交易毒品金額等事宜意思合致後， 或由潘韻心開車，或由何冠葳開車，共同前往，並將如附表 所示海洛因之毒品數量，販賣予翁宗德、何啟彰、盧佳霖， 並收取毒品交易金額（各次販賣毒品海洛因之時間、方式、 地點與販賣所得，均詳如附表所示）。
三、嗣於100年6月7日9時30分許，經警執行查緝毒品勤務，在嘉 義市○○○街、忠孝路口查獲甫向潘韻心、何冠葳購毒完畢 之翁宗德，經翁宗德供述後，警方即於當日10時30分許在嘉 義市○區○○○街180號前查獲潘韻心乘坐駕駛座、何冠葳 乘坐副駕駛座之車號SA-9756號自小客車，並當場自潘韻心 身上背包扣得其所有之海洛因103包（合計驗餘淨重26.02公 克）、甲基安非他命5包（合計驗餘淨重2.897公克）、門號 0000000000、0000000000號行動電話（各含SIM卡1枚）、新 臺幣（下同）15,600元（其中本案販毒所得為3,500元）； 自何冠葳身上扣得其所有之海洛因2包（合計驗餘淨重0.021
7公克）、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）。而 潘韻心經查獲後，於有偵查犯罪職權之公務員或機關尚不知 附表編號9至14之購買毒品之人前，於其上開行動電話持續 響起後，主動向警員李明典坦承何啟彰、盧佳霖曾向其購買 毒品，隨後並帶同警方查獲何啟彰、盧佳霖，因而過濾清查 如附表編號9至14之犯行，並表示願意接受裁判，始悉上情 。
四、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳 聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人並須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。查證人潘韻心、何冠葳、翁宗德、何 啟彰、盧佳霖分別於檢察官偵訊時，以證人身分具結後證述 ，被告潘韻心、何冠葳並未釋明其等之上開證述有何顯不可 信之情況，本院經查亦無顯有不可信之情況，則依前揭說明 ，應認證人潘韻心、何冠葳、翁宗德、何啟彰、盧佳霖於檢 察官偵訊中以證人身分，經具結後所為陳述，均具有證據能 力。
㈡、另按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人盧佳霖於警 詢所為證述向被告潘韻心、何冠葳購買毒品之供述，與其在 本院所為之證詞，前後並不一致，而有不符之情事，本院認 盧佳霖警詢中前揭陳述，係單純描述其購買毒品之經過，是 當時其外在環境顯示盧佳霖應屬據實供述，較無事先心理準 備之情況所為，其預先構思證詞之可能性較低，且亦無被告 在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，故該證人盧佳霖於 警詢之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待 證事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條
規定，認證人盧佳霖於警詢之陳述，對被告何冠葳有證據能 力。
二、實體部分：訊據被告潘韻心、何冠葳，被告潘韻心對於上揭 事實坦承不諱，被告何冠葳則辯稱伊與潘韻心一起去交易毒 品次數已忘記，惟伊並未販賣，縱認有與潘韻心一起，亦僅 為幫助犯云云。經查：
㈠、證人翁宗德於偵查中結證：「（海洛因向何人買？）向一個 綽號『阿姐』的」、「（共買幾次？）7、8次」、「我的電 話0000000000打她的0000000000」、並就附表編號1至8所示 之時間、地點確有向「阿姐」之人分別以1,000元、500元購 得海洛因1包等情證述詳盡，且稱該8次向「阿姐」購得毒品 海洛因時，在旁邊有一個男子，並證述其所述之「阿姐」即 是被告潘韻心，另該男子即是何冠葳等語明確（偵卷第837 號卷第41-43頁）。
㈡、證人何啟彰於偵查中結證：「（海洛因向何人買？）綽號『 阿姐』」、「（第1次何時？）100年6月4日買海洛因500元 ，在嘉義市○○路與忠孝北街口，是『阿姐』拿海洛因給我 ，那時有一個男子在旁邊」、「（第2次何時？）100年6月5 日買海洛因500元，在民雄工業區的郵局，是『阿姐』拿海 洛因給我，那時也有一個男子在旁邊，也是同一名男子」、 「（第3次何時？）100年6月6日買海洛因500元，在嘉義市 ○○路與忠孝北街口，是『阿姐』拿海洛因給我，同一個男 子也在旁邊」，並指認「阿姐」即是被告潘韻心，那名男子 就是被告何冠葳等語（偵字第4277號卷第30頁）。㈢、證人盧佳霖於警詢供稱：「我曾向潘韻心及何冠葳2人購買 第一級毒品海洛因施用。總共購買3次，第1次於100年1月29 日上午8時許，在嘉義市○區○○○路與文化路口附近遊藝 場，以新台幣1000元向潘韻心及何冠葳2人購買1小包第一級 海洛因毒品，第2次於100年4月中旬，在嘉義縣民雄鄉○○ 路○段民雄工業區旁，以新台幣1000元向潘韻心及何冠葳2人 購買1小包第一級海洛因毒品、第3次於100年6月6日16時， 在南二高速公路竹崎北上交流道附近，以新台幣1,000元向 潘韻心及何冠葳2人購買1小包第一級毒品海洛因」（偵字第 42 77號卷第35頁），於偵查中亦結證伊第1次於100年1月底 在嘉義市○○路與林森路的遊藝場、第2次於100年4月中旬 在民雄工業區○○路上的一間網咖、第3次在於100年6月6日 在國道三號北上竹崎交流道附近共向潘韻心購買3次毒品海 洛因等語明確（偵字第4277號卷第44頁）。㈣、被告何冠葳於偵查中亦以證人身分結證：「（你是否知道潘 韻心在販賣毒品？）知道」、「（賣何毒品）海洛因」，且
經檢察官就附表編號1至14所示之販賣毒品犯行，逐次詢問 被告何冠葳是否有無跟潘韻心販賣海洛因給翁宗德、何啟彰 、盧佳霖時，亦均結證「有」，且供稱「（買毒品的電話， 是何人接的？）都是潘韻心接的，我再載潘韻心去送貨」、 「（你與潘韻心如何分工？）販毒所得，我就與潘韻心一起 花用，就是日常生活所需」、「（是否承認販賣第一級毒品 海洛因？）承認」等語明確（偵字第4277號卷第44頁）。且 於原審為羈押訊問時亦供稱：「確實有跟檢察官說過如附表 所示時間，伊跟被告潘韻心有販賣海洛因給別人，因為伊沒 有收錢，如果伊要吸毒的時候，被告潘韻心會給伊毒品，所 以伊才否認有跟被告潘韻心一起販賣毒品；伊知道被告潘韻 心有販賣海洛因，伊跟被告潘韻心開車過去，被告潘韻心將 毒品交給別人」等語（見聲羈卷第96號第9至10頁）。㈤、被告潘韻心於偵查中亦以證人身分結證其如附表所示分別賣 海洛因給盧佳霖3次、給何啟彰3次、給翁宗德8次時；何冠 葳均有去，並稱：「（你與何冠葳如何分工？）大部分都是 我接電話的，販毒所得，我就與何冠葳一起花用」（偵字第 4277號卷第48、49頁）。
㈥、被告潘韻心於原審亦坦承「我販賣部分我承認」（原審卷一 第73頁），被告何冠葳於原審亦坦承「起訴的犯罪情節我坦 承」（原審卷一第73頁）等語明確。
㈦、經核被告潘韻心、何冠葳上揭自白、證詞，核與證人翁宗德 、何啟彰、盧佳霖上揭供證均相符合，此外並有證人翁宗德 、何啟彰、盧佳霖就被告潘韻心、何冠葳相片影像資料查詢 結果指認紀錄，及被告潘韻心、何冠葳搜索採證同意書、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲證物照 片33張附卷可稽（見3651號警卷第23至24、30至33、39至63 、75至89頁），及扣案被告潘韻心上開0000000000、000000 0000號行動電話（含上開門號SIM卡）、販毒所得3,500元可 資佐證。而查扣之粉末73包、碎塊狀30包，經初步檢驗為海 洛因後，再送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，鑑定結果 均含有海洛因毒品成分，此均有嘉義市政府警察局第二分局 毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、法務部調查局濫 用藥物實驗室100年6月28日調科壹字第10023014910號鑑定 書存卷可參（見3651號警卷第71頁、偵字第4719號卷第34頁 ），前揭事證已經明確，至於被告潘韻心於原審審理中或稱 ：伊販賣海洛因予證人翁宗德、何啟彰及盧佳霖時，被告何 冠葳有時候有去，有時候沒有去等語（見原審卷第178至180 頁），或稱一起出去的時候，伊不會講說要做什麼；或稱被 告何冠葳都是在旁邊，不知道伊在做什麼云云；而被告何冠
葳亦辯稱證人翁宗德、何啟彰、盧佳霖於警詢時或因藥癮發 作，渠等當時供述可信性堪疑，而共同被告潘韻心雖曾供稱 販毒時，被告何冠葳有去，但渠2人當時並非男女朋友，被 告何冠葳只是開車載潘韻心去交易地點，至多或有去現場並 受潘韻心指示交付毒品給購毒者而已，事後亦無得到販毒之 利益，難認均與潘韻心為販毒之共同正犯，另證人何啟彰於 本院雖結證與被告潘韻心交易毒品時，沒見過被告何冠葳； 證人翁宗德於本院結證伊向潘韻心購買毒品之過程中，只看 過何冠葳1、2次；證人盧佳霖於本院結證只是最後一次（非 屬附表12-14）被抓到該次才看到何冠葳云云，無非係為何 冠葳脫罪之詞，另何冠葳所辯亦為避重就輕之詞，均不足採 信。
㈧、此外，於附表編號1至8所示之時間內，均有證人翁宗德以00 00000000號行動電話撥打被告潘韻心0000000000號行動電話 之通聯紀錄；於附表編號11、14所示之時間，有顯示可能代 表為公用電話之市話撥打被告潘韻心0000000000號行動電話 之通聯紀錄，均有原審依職權調閱被告潘韻心上開2行動電 話門號之通聯紀錄及原審辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷 可憑（見原審通聯卷53至56、60至62、73至74、79至82、86 、97、99、106至107、111頁、原審卷第135頁），足見證人 翁宗德、何啟彰、盧佳霖確係於附表編號1-8、11、14所示 之時間，以附表所列之各該方式，撥打被告潘韻心上開2行 動電話購毒等節，自屬明確。至於附表編號9、10、13部分 ，經查閱被告潘韻心上開行動電話通聯紀錄後，固查無各該 期日，有顯示為空白或市話可能代表為公用電話撥打被告潘 韻心上開行動電話之紀錄，有上開通聯紀錄、原審辦理刑事 案件電話記錄查詢表可參。惟上開毒品交易，均據被告潘韻 心、何冠葳及證人何啟彰、盧佳霖於上開各次陳述中確認無 誤，自均應認係以不詳聯絡方式聯繫購毒事宜。另附表編號 12部分，因購毒時間為100年1月底某日，已不及調取該時期 被告潘韻心0000000000號行動電話之通聯紀錄，是無法證明 證人盧佳霖係以公用電話撥打被告潘韻心上開行動電話，惟 上開毒品交易，均據被告潘韻心、何冠葳及證人盧佳霖於上 開各次陳述中確認無誤，自應認係以不詳聯絡方式聯繫購毒 事宜。
三、被告潘韻心於原審審理中另稱：伊去高雄跟文哥拿海洛因， 很久去1次，1次拿5、6萬元，如有多一點錢，會多拿，5萬 元約可買到2錢海洛因，買回來之後，加2、3倍的葡萄糖稀 釋賣出；6月6日購買6萬元海洛因，約3錢，分裝包數沒有計 算，也是加3倍葡萄糖等語明確（見原審卷第180至181頁）
，足證被告潘韻心係從販入後稀釋賣出之數量差異汲取利潤 ，其販賣海洛因主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。四、另按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查被告潘韻心、 何冠葳2人於如附表所示販賣海洛因期間，均大部分24小時 在一起，且於被告潘韻心接獲購毒電話聯繫購毒事宜合致後 ，或由被告潘韻心開車，或由被告何冠葳開車，共同前往交 易毒品，販毒所得為渠等共同生活開支之用，被告潘韻心仍 於被告何冠葳欲施用毒品時，免費提供被告何冠葳施用，業 據被告潘韻心、何冠葳供明如前，由此足見，被告何冠葳確 有共享販毒利益之情事。準此，被告何冠葳既均知悉被告潘 韻心販賣海洛因情事，且販毒所得為渠等共同生活支出之用 ，被告何冠葳應與被告潘韻心就如附表所示販賣海洛因犯行 一起前去交易，均係基於自己犯罪之意思而參與犯罪，即應 屬正犯，而非幫助犯。是其等2人就如附表所示犯行，均有 共同犯意聯絡及行為分擔，至屬灼然。被告何冠葳上開辯稱 ，均係臨訟卸責之詞，不足採信。
五、綜上所述，被告潘韻心與被告何冠葳意圖營利而販賣海洛因 之任意性供證，均核與事實相符，均堪以認定，均應予依法 論科。
六、論罪科刑部分
㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級，不得非法販賣，被告潘韻心、何冠葳非法販賣第一級毒 品海洛因，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告2人販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行 為，均為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另 論罪。又被告2人，就如附表所示之販賣海洛因犯行，均有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另按所謂集合犯 是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種 類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件 之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以1罪。又刑法於94 年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年 7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於
刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以1罪。此次 刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者 ，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家 刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪 之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」 等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予 複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯 罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之 犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋 為集合犯，而論以1罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋， 以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪 之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質 ，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品 罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品 之犯行，採1罪1罰，始符合立法本旨。是本件檢察官公訴意 旨認被告2人所涉犯上開販賣第一級毒品犯行部分，均應依 集合犯論以1罪（見原審卷第188頁），尚屬誤會，而參諸上 開說明，自均應依1罪1罰之原則，分論併罰，各論以販賣第 一級毒品罪14罪，始符合立法本旨。
㈡、又被告潘韻心有如事實欄所載之前科有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份附卷足參，其受有期徒刑之執行完畢後5年內 ，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，惟因毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死 刑、無期徒刑，依法不得再予加重，是僅均就罰金刑部分加 重其刑。
㈢、又證人何啟彰、盧佳霖係員警查獲被告潘韻心後，潘韻心之 行動電話仍持續響鈴，遂由被告潘韻心主動提供證人何啟彰 、盧佳霖，並主動約證人何啟彰、盧佳霖交易，並帶警方前 往查獲一情，業據證人李明典、證人即警員張信發證述甚詳 （見原審卷第152至153、163至164頁）。觀諸販賣毒品偵查 實務，均多以監聽通訊電話，明確掌握毒品交易之人員、時 間、數量或地點後，方得以順利查緝。而本件係先查獲被告 潘韻心後，被告潘韻心即主動告知警方其曾經販賣毒品予證 人何啟彰、盧佳霖，警方始能在無監聽或其他情資之情況下 ，查獲購買毒品之人，並依據證人何啟彰、盧佳霖之供述， 與被告潘韻心一一核實，進而破獲如附表編號2、3所示之犯 行，是此部分之犯行，被告潘韻心自應與刑法第62條前段自 首之規定相合，又無特別規定情形，自均得依刑法第62條前 段，減輕其刑。
㈣、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。查被告潘韻心就如附表所示之犯行，於偵查及本院審理 中，均坦承犯行如前，自應依上開規定，就附表編號1部分 均減輕其刑，就附表編號2、3部分，均遞減輕其刑。又上開 規定之立法理由，係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事 訴訟程序盡早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之 路。而所謂自白係指對自白之犯罪事實全部或主要部分為承 認犯罪之供述。查被告何冠葳就如附表所示犯行，於偵查中 均坦承如前述，雖於本院審理中雖否認有全部犯行，惟觀諸 被告何冠葳於原審訊問及準備程序所述，就如附表所示之販 賣海洛因犯行，均坦承犯罪事實之主要部分即共同前往交易 之相關情節，僅因不解法律，故對於應屬法律適用範圍之正 犯或幫助犯一節，有所抗辯，是揆諸上開自白應屬犯罪事實 層次之說明，且參以上開規定立法意旨鼓勵自新之立場，而 被告何冠葳於原審審理中之上開坦承，亦有助於本院對於其 所為犯行之查明與釐清，是應認被告何冠葳就如附表所示之 犯行，於審判中亦均有坦承，而均有上開規定之適用。是被 告何冠葳如附表所示犯行部分，亦均應減輕其刑。另被告潘 韻心雖於100年6月7日17時38分許製作警詢筆錄時，供述被 告何冠葳為其販賣毒品之共犯，惟依據毒品危害防制條例第 17條第1項之規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，是應有符合「供出毒品來源，因而查獲共犯者」之情 形，方有適用，而本件被告潘韻心雖供述被告何冠葳，惟並 無供出毒品來源，因而查獲被告何冠葳之情形，是此部分並 無依上開條例第17條第1項減輕其刑之適用，附此敘明。㈤、另販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是販賣第一級 毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒 品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查 本件被告2人上開販賣海洛因之犯行，雖販售總計14次，惟 販售之數量非鉅，合計販售金額僅11,000元，而其等販賣毒 品牟利，乃肇因缺錢而小量零售海洛因，獲利非鉅，且交易 範圍侷限於如附表所示之3人，手法單純，足見均係因偏差
之價值觀致罹法網；且被告何冠葳販售後，並未實際取得販 毒金錢，而僅係仰賴被告潘韻心於其欲施用毒品時，提供毒 品供其施用，因而共同與之販賣海洛因，是其犯罪情節，更 屬可憫。是其等之惡性，均非可與毒梟集團相提並論，衡諸 其犯罪情狀在客觀上並非均不可憫恕，以單一犯行而論，倘 如與毒梟價量鉅大之販賣交易相比，縱科以最低刑寧有失苛 刻，不符比例原則，客觀上足以引起一般同情，因認縱使量 處低刑度，仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，就其等所 犯如附表所示之販賣第一級毒品犯行，均予以酌量減輕其刑 ，並就被告潘韻心死刑、無期徒刑部分，均遞減輕之，就罰 金刑部分均先加重後遞減輕之，就被告何冠葳部分，均遞減 輕之，俾輕重得宜，罰當其罪。
㈥、原審以被告2人犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑 法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第62條前段、 第51條第5款，審酌被告潘韻心素行非佳，被告何冠葳尚無 構成累犯之犯罪前科。及被告潘韻心於原審審理中自承：係 高中一年級肄業之智識程度，已經離婚，有3個小孩，分別 是13、12、11歲，小孩目前均有其姊姊扶養，離婚後小孩由 其監護，前夫不要小孩，之前從事美髮工作，近2、3年打零 工為生，前夫沒有拿錢回家，不知人在何處，沒有聯絡，父 母均已往生，1個哥哥殘障，沒有結婚，沒有小孩，姊姊已 經出嫁，沒有其他需要扶養的人，其無不動產等家庭狀況。 被告何冠葳於原審審理中自承：國中畢業之智識程度，未婚 ，沒有小孩，之前從事油漆工作，月收入不一定，1天1,000 元，1月做10餘天，有工作就去，與被告潘韻心住在一起， 父母親均約50、60歲，還有1個姊姊、1個弟弟，父母均無工 作，伊有錢就拿回家，弟弟也會拿錢回家，姊姊已經出嫁， 伊沒有不動產，家中也沒有其他需要扶養的人等家庭狀況。 並審及被告2人均正值青壯年，不思循規蹈矩，正常生活， 竟為圖利即販賣戕害身心甚鉅之海洛因毒品，惟考量被告潘 韻心販賣毒品時間不長、販賣數量非鉅，被告何冠葳係因貪 圖免費施用毒品之利益，方與被告潘韻心共同販賣毒品，較 諸被告潘韻心就販賣海洛因犯行部分，顯非居於主要角色； 而其等所販賣之海洛因毒品危害國民健康重大。被告潘韻心 坦承上開各該犯行，且就如附表編號2、3部分，係自首而查 獲，顯見其確有悔悟之心，犯後態度尚佳，被告何冠葳坦雖 於偵查中坦承，於原審訊問及準備程序中坦承主要事實，後 於原審審理中改口否認，尚難見其就販賣海洛因犯行部分， 有何悔悟之心等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定
渠等應執行之刑（被告潘韻心部分與施用第一、二級毒品合 併定應執行刑為有期徒刑10年；被告何冠葳部分與施用第一 、二級毒品合併定應執行刑為有期徒刑11年及分別為相關從 刑之諭知），又以扣案之0000000000、0000000000號行動電 話（各含SIM卡1枚），均係被告潘韻心所有，且分別供附表 1至8、11、14犯罪之用依毒品危害防制條例19條第1項規定 於各該罪項下沒收，103包海洛因（合計驗餘淨重26.02公克 ），係查獲之毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段之規定，分別在被告2人共同所犯最後1次即附表編號8之 罪刑項下，諭知沒收銷燬。又上開103包海洛因之外包裝袋 103個，均係被告潘韻心所有，且均係具有防止毒品裸露、 逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，均係供本件附表編號8販 賣毒品犯行所用之物，自應依上開條例第19條第1項前段之 規定，在該罪項下沒收，又據被告潘韻心於原審審理中供承 ：100年6月6日買了6萬元毒品、約3錢；100年6月6日以後販 賣毒品的所得在裡面，6月6日之前的都拿去買毒品，6月6日 以後賣毒品的錢都在扣押金額之內等語（見原審卷第181、1 82頁）。且並無證據顯示被告2人於6月6日之前販賣毒品所 得，均包含在扣案之15,600元中，是自應以被告潘韻心上開 供述為準。是附表編號7、8、11、14所示販賣毒品所得部分 既均屬100年6月6日後之販賣所得，均包含在扣案金額之內 ，即應依同條例第19條第1項之規定，於其等各該罪刑項下 ，諭知連帶沒收，而無須另諭知以財產抵償之旨。至其餘各 次販賣毒品所得，既未包含在扣案金額之內，仍應分別依同 條項之規定，於其等各該罪刑項下，諭知連帶沒收。如全部 或一部不能沒收時以渠等財產連帶抵償之。另扣案之之甲基 安非他命5包、海洛因2包分別為被告潘韻心施用甲基安非他 命犯行、被告何冠葳施用海洛因犯行，所查獲之第二級、第 一級毒品，且業經原審依毒品危害防制條例第18條第1項前 段之規定，於各該施用毒品罪刑項下沒收銷燬之，此部分自 無庸在本案被告所犯販賣毒品下為沒收銷燬之諭知；經核認 事用法均無當當，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，以原審 適用刑法第59條不當，及定應執行刑過輕為由，指摘原判決 不當，被告何冠葳上訴意旨以前詞及原審對其量刑反較潘韻 心為重實有不當云云，惟原判決已說明適用刑法第59條之理 由，且被告潘韻心有自首之減輕之事由，檢察官及被告何冠 葳之上訴，核均為無理由，應予駁回。
七、本件檢察官只就被告潘韻心、何冠葳販賣第一級毒品部分上 訴，另被告何冠葳就施用第一、二級毒品部分，已撤回上訴 ，是關於被告2人施用毒品罪部分，自不在本案審判範圍。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 黃國永
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂宬樂
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬────┬─────────┬─────────┐
│編號│聯絡時間 │ 交易地點 │交易對象│交易過程 │ 主 文 │
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤
│01 │100年5月6 │嘉義縣民雄工│翁宗德 │翁宗德以其 │潘韻心、何冠葳共同│
│ │、7 日間某│業區大寶鎮全│ │0000000000號行動電│販賣第一級毒品，潘│
│ │時 │家便利商店 │ │話撥打被告潘韻心 │韻心累犯，處有期徒│
│ │ │ │ │0000000000號行動電│刑柒年拾月；何冠葳│
│ │ │ │ │話聯絡後，潘韻心、│處有期徒刑捌年。扣│
│ │ │ │ │何冠葳共同至交易地│案門號0000000000號│
│ │ │ │ │點，販售一包毒品海│行動電話壹支（含 │
│ │ │ │ │洛因予翁宗德，並收│SIM卡壹枚）沒收， │
│ │ │ │ │取價金1,000元。 │未扣案販賣毒品所得│
│ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元連帶沒│
│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，以渠等之│
│ │ │ │ │ │財產連帶抵償之。 │
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤
│02 │100年5月9 │嘉義縣民雄工│翁宗德 │翁宗德以其 │潘韻心、何冠葳共同│
│ │、10間某時│業區大寶鎮全│ │0000000000號行動電│販賣第一級毒品，潘│
│ │ │家便利商店 │ │話撥打被告潘韻心 │韻心累犯，處有期徒│
│ │ │ │ │0000000000號行動電│刑柒年拾月；何冠葳│
│ │ │ │ │話聯絡後，潘韻心、│處有期徒刑捌年。扣│
│ │ │ │ │何冠葳共同至交易地│案門號0000000000號│
│ │ │ │ │點，販售一包毒品海│行動電話壹支（含 │
│ │ │ │ │洛因予翁宗德，並收│SIM卡壹枚）沒收， │
│ │ │ │ │取價金1,000元。 │未扣案販賣毒品所得│
│ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元連帶沒│
│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，以渠等之│
│ │ │ │ │ │財產連帶抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤
│03 │100年5月15│嘉義縣民雄工│翁宗德 │翁宗德以其 │潘韻心、何冠葳共同│
│ │日 │業區大寶鎮全│ │0000000000號行動電│販賣第一級毒品，潘│
│ │ │家便利商店 │ │話撥打被告潘韻心 │韻心累犯，處有期徒│
│ │ │ │ │0000000000號行動電│刑柒年捌月；何冠葳│
│ │ │ │ │話聯絡後，潘韻心、│處有期徒刑柒年拾月│
│ │ │ │ │何冠葳共同至交易地│。扣案門號 │
│ │ │ │ │點，販售一包毒品海│0000000000號行動電│
│ │ │ │ │洛因予翁宗德，並收│話壹支（含SIM卡壹 │
│ │ │ │ │取價金500元。 │枚）沒收，未扣案販│
│ │ │ │ │ │賣毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │佰元連帶沒收，如全│
│ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以渠等之財產連帶│
│ │ │ │ │ │抵償之。 │
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤
│04 │100年5月19│嘉義縣民雄工│翁宗德 │翁宗德以其 │潘韻心、何冠葳共同│
│ │、20日間某│業區大寶鎮全│ │0000000000號行動電│販賣第一級毒品，潘│
│ │時 │家便利商店 │ │話撥打被告潘韻心 │韻心累犯，處有期徒│
│ │ │ │ │0000000000號行動電│刑柒年拾月；何冠葳│
│ │ │ │ │話聯絡後，潘韻心、│處有期徒刑捌年。扣│
│ │ │ │ │何冠葳共同至交易地│案門號0000000000號│
│ │ │ │ │點，販售一包毒品海│行動電話壹支（含 │
│ │ │ │ │洛因予翁宗德，並收│SIM卡壹枚）沒收， │
│ │ │ │ │取價金1,000元。 │未扣案販賣毒品所得│
│ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元連帶沒│
│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，以柒等之│
│ │ │ │ │ │財產連帶抵償之。 │
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤
│05 │100年5月24│嘉義縣民雄工│翁宗德 │翁宗德以其 │潘韻心、何冠葳共同│
│ │日某時 │業區大寶鎮全│ │0000000000號行動電│販賣第一級毒品，潘│
│ │ │家便利商店 │ │話撥打被告潘韻心 │韻心累犯，處有期徒│
│ │ │ │ │0000000000號行動電│刑柒年捌月；何冠葳│
│ │ │ │ │話聯絡後，潘韻心、│處有期徒刑柒年拾月│
│ │ │ │ │何冠葳共同至交易地│。扣案門號 │
│ │ │ │ │點，販售一包毒品海│0000000000號行動電│
│ │ │ │ │洛因予翁宗德，並收│話壹支（含SIM卡壹 │
│ │ │ │ │取價金500元。 │枚）沒收，未扣案販│
│ │ │ │ │ │賣毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │佰元連帶沒收，如全│
│ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時│