臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1130號
上 訴 人
即 被 告 陳甫銘
選任辯護人 黃紹文 律師
徐建光 律師
上 訴 人
即 被 告 余育誌
選任辯護人 李國禎 律師
熊家興 律師
上 訴 人
即 被 告 劉俊能
選任辯護人 李永裕 律師
上 訴 人
即 被 告 陳順仁
選任辯護人 林錫恩 律師
黃俊達 律師
蘇文斌 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院100年度訴字第738號中華民國100年7月29日、100年8月
4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵
字第2622、3600、3601、8083、8117號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
陳甫銘共同犯如附表一所示之圖利聚眾賭博罪，均累犯，各處如附表所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑貳年，如附表二所示之物均沒收。
劉俊能共同犯如附表一所示之圖利聚眾賭博罪，均累犯，各處如附表一所示之主刑及從刑；又犯非法持有衝鋒槍罪，累犯，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以其總額與壹年之日數比例折算，如附表四編號㈠、㈡所示之物均沒收，應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以其總額與壹年之日數比例折算，如附表二、附表四編號㈠、㈡所示之物均沒收。
余育誌共同犯如附表一所示之圖利聚眾賭博罪，各處如附表一所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑壹年，如附表二所示之物均沒收。
陳順仁共同犯如附表一所示之圖利聚眾賭博罪，各處如附表一所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、陳甫銘（綽號甫銘）前因妨害自由等案件，經臺灣臺南地方 法院判決並減刑後定應執行刑有期徒刑6月確定，於民國97 年8月27日易科罰金執行完畢。又劉俊能因妨害兵役案件， 經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑2月確定，於86年7月26日 易科罰金執行完畢，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害 自由等案件，經本院分別判處有期徒刑1年1月及3月，定應 執行刑有期徒刑1年3月確定，於96年6月7日縮刑執行完畢出 監，再因妨害自由等案件，經臺灣臺南地方法院判決並減處 有期徒刑3月確定，於97年8月27日易科罰金執行完畢。二、陳甫銘為經營職業賭場，與劉俊能、余育誌（綽號國賓）、 陳順仁（綽號皮蛋)，及如附表一所示之人(其中郭浚萁、吳 政益、黃立翰、劉泳麟、張鴻明、鄭棠升、陸冠淋、謝東益 、林鴻榮、蔡喻帆、沈宏展、楊瑞益、王東瀛、韓振忠、郭 順利等人業經原審判決確定，另李連生、李南屏、張育瑋由 原審另行審理），共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾 賭博之犯意聯絡，分別於如附表一所示之時間及地點，由陳 甫銘開設賭場，並分早、晚場舉行。其中由劉俊能負責早場 ，自上午2時起至下午5時止，以紙質天九牌為賭具（俗稱貢 鐘)，賭博方式係由劉俊能或由賭客輪流作莊與其他3名賭客 對賭，賭法係以2支紙質天九牌比大小，點數大者為贏，未 持牌之其他賭客，可用夾子夾住號碼牌及賭資選擇押注3 家 閒家中之其他1家，若賭客押中，莊家則以1比1賠率賠付賭 客，莊家每贏新臺幣（下同）10萬元，即由劉俊能等人抽頭 1萬2千元；由余育誌負責晚場，自下午5時起至晚上10時止 ，以塑膠天九牌(俗稱黑粒）為賭具，其賭博方式係由余育 誌或其他賭客輪流作莊，外莊三家，以4支天九牌比大小決 定輸贏，在場賭客可選擇外莊三家之任一家押注金錢與莊家 比大小，不論莊家或外莊贏，均由余育誌等人向贏家抽頭， 每贏1萬元抽取300元，劉俊能除負責前述工作外，另負責賭 場帳務與發放薪資給其餘受僱之人之工作，陳順仁則負責邀 約賭客及管理賭場把風、載運賭客等事宜。
三、嗣先由劉俊能或同有犯意聯絡之高昭雄（由原審另行審理） 出面承租如附表一所示臺南市○○區○○路2段936巷32號旁 鐵皮屋、臺南市○○區○○路177巷6弄3號、臺南市安定區 中崙37之1號、臺南市歸仁區○○○街27巷30號、臺南市歸 仁區「淨國寺」附近雞寮、臺南市○○區○○路2段265之10 號隔壁鐵皮屋、臺南市○○區○○路75號、臺南市○○區○ ○路124號、臺南市○區○○路607號、臺南市安平區○○○ 路○段59號、臺南市○○區○○路2段68號、臺南市○區○○
路1181巷32之1號、臺南市○區○○○路1段341號等13處， 作為賭博場所，並由謝東益（綽號東益）擔任記牌等工作； 楊瑞益（綽號慶仔）擔任發夾子等工作；張鴻明擔任收抽頭 金（俗稱便當盒）等工作；林鴻榮擔任疊牌支等工作；鄭棠 升（綽號旺仔）、蔡喻帆（綽號菜脯）、李連生（綽號李仔 ）、劉泳麟（綽號阿林仔），擔任司機駕駛車牌號碼不詳之 自小客車或廂型車，在臺南市仁德區「家樂福大賣場」附近 等處，載送賭客至上處賭場賭博等工作；王東瀛（綽號阿東 ）、韓振忠（綽號白菜）、郭順利（綽號順利），擔任把風 及過濾賭客身分等工作，分別於附表一所示之時間，經營賭 場。
四、陳甫銘、余育誌、陳順仁與劉俊能為擴展賭場範圍，竟又由 吳政益、李南屏、張育瑋負責租得高雄市○○區○○路321 巷100弄12號、高雄市○○區○○路2巷20號對面鐵皮屋、高 雄市岡山區○○○路68號之1旁停車場等3處，作為賭博場所 ，並邀約賭客，劉俊能、余育誌亦分別負責早場之貢鐘及晚 場（經營時間改為凌晨1時起至凌晨6時止）之黑粒賭場之工 作，並由謝東益擔任記牌等工作；郭峻萁擔任洗牌等工作； 楊瑞益擔任發夾子等工作；張鴻明擔任收抽頭金等工作；鄭 棠升、蔡喻帆、李連生、劉泳麟、陸冠淋、沈宏展（綽號展 啊）等人，擔任駕駛車牌號碼不詳之自小客車或廂型車，在 高雄市岡山區、永安區等指定地點，載送賭客至上開賭場賭 博等工作；王東瀛、韓振忠、黃立翰等人，擔任把風及過濾 賭客身分等工作，於如附表一所示之時、地，經營賭場。五、劉俊能另明知槍砲彈藥為政府明令列管之管制物品，非經中 央主管機關許可，不得持有，於90年間某日，在台南市新化 區某處，因綽號「阿龍」之不詳姓名、年籍之成年男子積欠 其4、50萬元債務無法清償，竟同意「阿龍」以可發射子彈 具殺傷力之德國HK廠MP5型、槍號為80283、口徑9MM之制式 衝鋒槍1枝（含彈匣1個，紅外線瞄準器1支，槍枝管制編號 0000000000）、口徑9MM之制式子彈28顆(於鑑定時試射9顆 後，剩餘19顆）抵債，未經許可而持有上開槍、彈，並將之 置放於臺南市安平區○○○街372巷30號1樓、同區○○路9號 等住處。
六、查獲經過：
㈠於99年8月4日下午2時許，在臺南市歸仁區○○○街30巷27 號，陳甫銘、劉俊能、陳順仁、高昭雄、李連生、張鴻明、 郭順利、楊瑞益、謝東益等人，聚集王富雄、莊傑民、林晏 慈、蔡麗梅、黃錦秀、李劉淑珍、朱林秀霞、蔡永欽、黃吳 金枝、劉子綺、蘇華林、蔡永吉、柯文昌、張馨云、郭劉美
娥、黃美珍、林文壹、方俊雄、陳邱素雲、陳秀金、徐渼蓴 、阮氏貝、鄭文傑、陳朝鑫、林淑梅、潘秀花、許春、李正 芳、蘇麗珍、柯廷融、李秀鑾、李重濟、郭寶川、吳鳳珠、 林素蘭、林寶玉、洪宜羚、葉馨宜、陳素玉、張珠美、蔡秉 勳、吳道明、黃文賢、莊素英、曾碧蘭、陳吳鳳妹、王珠環 、黃淑貞、曾秀花、林嘉樹、吳九妹、蘇素湄、陳秋暖、李 吳金秀、蘇秀月、孫鵬博、許瑞聖、楊秀敏、黃劉仁、許玉 卿、阮氏思、阮氏玉紅、梁氏珊、葉惠櫻、丁金星、尤春桃 、張謙福、吳耀能、王吳燕、洪吳麗華、黃碧雲、劉建業、 黃聲燕、李永春、王秀雲、李美麗、洪秀梅、鄧進長、陳鈥 娟、吳錐、黃錦瑜、蔡美英、許金財、陳羿瑔、王進壽、吳 三龍、張陳秀珠、李盈東、王海祥、黃金燦、穆玉珠、黃鄭 秀美、蔡淑敏、梅氏妙、陳芳男、劉茂基、劉金華、吳何水 治、黃亞珊、曾鈺貴、伍錦娘、蔡家基、劉晉彰、李益郎、 許秀倩、梁明豐、蔡豐名、鄭昀甄、田鄭宰、黃麗珠、郭惠 鈴、蔡位蘭、施瑞麒、施陳月裡、張陳金桃、林鈺芳等116 名賭客，以俗稱貢鐘之賭法賭博。嗣於同日下午3時35分許 ，在上址，為警當場查獲，並扣得如附表二編號㈠之物。 ㈡嗣於：
1、100年2月24日凌晨1時許，陳甫銘、余育誌、吳政益、李 南屏、張育瑋等人，聚集陳耀慶、楊明仁、王証郎、陳杰 宏、李盈東、李允吉、江宗原、許金財、侯朝卿、黃博志 、蔡蒼澤、黃偉盛、林順得、郭俊忠、李清旺、顏士博、 涂明宏、郭政男、李建榮（以上19人，另為緩起訴處分） 等人，在高雄市○○區○○路2巷20號對面鐵皮屋玩賭天 九牌，迄至同日凌晨4時5分許，經警持搜索票，在上處地 點當場搜索查獲，並扣得如附表三所示之物。
2、100年2月24日上午6時許，為警持搜索票，在臺南市○○ 區○○路4段477號陳甫銘住處搜索，扣得筆記本6本、帳 證資料24張。
3、100年2月24日上午6時42分許，為警持搜索票，在臺南市 安平區○○路9號劉俊能住處搜索，扣得如附表四所示之 物。
七、案經臺灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查 局臺南市調查處、臺南市政府警察局第二分局、高雄市政府 警察局岡山分局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞 辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳 聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一 提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯 護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本 院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該 等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，以之為本案證 據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告4人對於如附表一所示之時間、地點，共同意圖營 利，與如附表所示之人，提供場所、聚眾賭博之事實坦承不 諱，核與同案被告郭浚萁、吳政益、黃立翰、劉泳麟、張鴻 明、鄭棠升、陸冠淋、李南屏、張育瑋、謝東益、林鴻榮、 蔡喻帆、沈宏展、李連生、楊瑞益、王東瀛、韓振忠、郭順 利、高昭雄於警詢及偵查中之供述大致相符，並與證人即賭 客王富雄、莊傑民、林晏慈、蔡麗梅、黃錦秀、李劉淑珍、 朱林秀霞、蔡永欽、黃吳金枝、劉子綺、蘇華林、蔡永吉、 柯文昌、張馨云、郭劉美娥、黃美珍、林文壹、方俊雄、陳 邱素雲、陳秀金、徐渼蓴、阮氏貝、鄭文傑、陳朝鑫、林淑 梅、潘秀花、許春、李正芳、蘇麗珍、柯廷融、李秀鑾、李 重濟、郭寶川、吳鳳珠、林素蘭、林寶玉、洪宜羚、葉馨宜 、陳素玉、張珠美、蔡秉勳、吳道明、黃文賢、莊素英、曾 碧蘭、陳吳鳳妹、王珠環、黃淑貞、曾秀花、林嘉樹、吳九 妹、蘇素湄、陳秋暖、李吳金秀、蘇秀月、孫鵬博、許瑞聖 、楊秀敏、黃劉仁、許玉卿、阮氏思、阮氏玉紅、梁氏珊、 葉惠櫻、丁金星、尤春桃、張謙福、吳耀能、王吳燕、洪吳 麗華、黃碧雲、劉建業、黃聲燕、李永春、王秀雲、李美麗 、洪秀梅、鄧進長、陳鈥娟、吳錐、黃錦瑜、蔡美英、許金 財、陳羿瑔、王進壽、吳三龍、張陳秀珠、李盈東、王海祥 、黃金燦、穆玉珠、黃鄭秀美、蔡淑敏、梅氏妙、陳芳男、 劉茂基、劉金華、吳何水治、黃亞珊、曾鈺貴、伍錦娘、蔡 家基、劉晉彰、李益郎、許秀倩、梁明豐、蔡豐名、鄭昀甄 、田鄭宰、黃麗珠、郭惠鈴、蔡位蘭、施瑞麒、施陳月裡、 張陳金桃、林鈺芳、張瑞雄、陳耀慶、楊明仁、王証郎、陳
杰宏、李盈東、李允吉、林彩雲、林芸岑、黃薏方、江宗原 、許金財、侯朝卿、黃博志、蔡蒼澤、王朝生、陳誼瑄、黃 偉盛、林順得、郭俊忠、李清旺、顏士博、涂明宏、劉明芳 、楊惠茹、郭政男、李建榮於警詢之證述相符，復有如附表 二所示之物扣押可佐，並有被告陳甫銘等人持用之行動電話 通聯紀錄及通訊監察譯文各1份、各賭場現場蒐證照片1份附 卷可稽。
㈡又關於被告4人參與提供賭博場所、聚眾賭博之情形如下： 1.被告陳甫銘於警詢時自承：台南地區有安平區○○○路、東 區○○路市立醫院附近、國民路、歸仁區八甲、仁德區、新 化區左鎮附近等處，都是伊獨資等語(見偵㈠卷第104頁)， 復供稱伊於100年農曆過年後將賭場遷移到高雄市○○區○ ○路某鐵皮屋，伊之前在高雄市岡山地區設立賭場等語（見 偵㈠卷第2至3頁），而其於原審及本院審理時，對檢察官起 訴其經營如附表一所示賭場之事實亦均為認罪之表示（見原 審卷㈠第212頁背面、本院卷㈡第63頁)，並於本院審理時供 稱如附表一所示之賭場都是伊自己一人在經營等語屬實（見 本院卷㈡第64頁）。而關於其餘被告所負責部分則供稱：白 天場由被告劉俊能負責、晚上場由被告余育誌負責（見偵㈠ 卷第10頁）、「紙鐘(天九牌)」的帳是被告劉俊能在處理， 「黑粒(仔)」是被告余育誌在處理(見偵㈢卷第29、88頁)、 被告陳順仁基本上他負責聯絡賭客(見原審卷㈠第219頁背面 )、被告余育誌、陳順仁是伊給他們工錢，余育誌他的獲利 沒有固定的標準，有獲利的話隨伊斟酌，被告劉俊能基本上 是吃紅，陳順仁領固定錢沒錯，有賺錢伊本身每個都給付50 0元，陳順仁人緣好，也會給他吃紅等語（見原審卷㈠第219 頁背面），於本院審理時仍供稱被告劉俊能、余育誌、陳順 仁都是他僱用的，薪水基本上是1千元，就一個意思而已， 主要是吃紅部分，被告劉俊能幫他管帳，並負責白天場等語 (見本院卷㈡第65至66頁)。
2.而被告劉俊能於偵查中亦供稱：伊受僱於被告陳甫銘經營流 動性(天九)職業賭場，負責作莊、抽頭、賭資處理等工作， 並向陳甫銘領取賭場作莊分紅為酬勞等語（見偵㈠卷第72頁 ），復供稱：賭場都是陳甫銘一人經營的，伊在賭場負責管 錢、記帳等語(見偵㈠卷第78、80頁)，而其於原審及本院審 理時，對檢察官起訴其參與如附表一所示賭場經營之事實亦 均為認罪之表示(見原審卷㈠第212頁背面、本院卷㈡第63頁 ）。而關於其餘被告部分，除前述供稱其受僱於陳甫銘外， 其餘被告所負責部分於偵查中則證稱：余育誌他們是用塑膠 硬製的天九牌玩黑粒(見偵㈠卷第78頁)、皮蛋(陳順仁)負責
call客及公車派遣也由他處理(見偵㈡卷第21頁)等語。 3.又被告余育誌於偵查中亦供稱：我們是負責晚上這一場，伊 只有跟陳甫銘合作「黑粒」部分等語(見偵㈠卷第24、61頁) ，並供稱：晚上場的帳是伊管的，「黑粒仔」是伊負責等語 (見偵㈡卷第35、48、62頁)，而其於原審及本院審理時，對 檢察官起訴其參與如附表一所示賭場經營之事實亦均為認罪 之表示（見原審卷㈠第213頁、第218頁背面、本院卷㈡第63 頁）。而關於其餘被告部分，則證稱：我只知道賭場是陳甫 銘的，賭場白天場與晚上場都是陳甫銘的，劉俊能負責白天 (見偵㈠卷第26、57頁)、晚場「黑粒仔」賭場抽頭金交給陳 甫銘(見偵㈡卷第28頁)、白天「貢鐘」由劉俊能主持，陳甫 銘是白天場與晚上場的幕後老闆，我們都把錢、帳交給他（ 見偵㈡卷第34、35頁）等語。並於本院審理時證稱：伊薪水 由陳甫銘發的，白天由劉俊能負責賭客賭「貢鐘」，並收取 抽頭金交給陳甫銘等語(見本院卷㈡第68至69頁)。 4.另被告陳順仁於偵查中亦供稱：伊受僱於陳甫銘所經營的賭 場，起先是負責把風為主，後來改接電話、招攬賭客及作賭 場每日開銷之帳務登錄等工作，並向陳甫銘領取賭場每日1 千元酬勞，若當天賭場有賺錢陳甫銘會多發5百元給員工稱 當獎金等語（見偵㈡卷第251頁)，並供稱：伊於陳甫銘之賭 場工作，伊只負責白天場，剛開始在賭場把風，後陳甫銘叫 伊進賭場內聽電話、接賭客的工作（見偵㈡卷第266頁)，復 供稱：伊作賭場雜支等語(見偵㈢卷第17頁)，及於本院審理 時供稱：伊在賭場幫忙看門，有時候幫忙聯絡客人等語屬實 (見本院卷㈡第70頁背面)，而其於原審及本院審理時，對檢 察官起訴其參與如附表一所示賭場經營之事實亦均為認罪之 表示（見原審卷㈠第213頁、本院卷㈡第63頁）。而關於其 餘被告部分，除前述其受僱於陳甫銘，向其領取薪水外，並 一再證稱：賭場是陳甫銘經營，賭場的老闆是陳甫銘等語（ 見偵㈡卷第251、256、本院卷㈡第70頁背面），並證稱：劉 俊能負責管帳，老闆是陳甫銘，並由陳甫銘交代劉俊能，劉 俊能再將薪水發給他，如附表一所示16處賭場都是陳甫銘經 營，並由劉俊能負責白天場等語(見本院卷㈡第71至72頁)。 5.至偵查中擔任賭場收取抽頭金之共犯張鴻明亦陳稱：陳甫銘 之賭場，早場現場是劉俊能負責、晚場現場是余育誌負責( 見偵㈢卷第111頁)、共犯即擔任賭場記牌兼載運賭客之謝東 益亦陳稱：陳甫銘是擔任賭場老闆，劉俊能是負責賭場帳務 ，實際負責人是陳甫銘等語(見偵㈡卷第188、205頁)、共犯 即賭場臨時工林鴻榮亦陳稱：劉俊能負責早場，余育誌負責 晚場（見偵㈡卷第287頁)、擔任開車接送賭客之共犯沈宏展
亦陳稱：劉俊能從事天九牌職業賭場內莊家的工作（見偵㈡ 卷第306頁)、共犯高昭雄亦陳稱：賭場實際負責人是陳甫銘 ，管錢及發錢給工作人員的是劉俊能（見偵㈡卷第335頁)、 共犯即擔任賭場記牌人員楊瑞益亦陳稱：陳甫銘是賭場老闆 ，劉俊能負責管理帳務，並負責賭場指揮調度，看賭場經營 狀況分紅(見偵㈡卷第365、385頁)、共犯即擔任載送賭客之 駕駛劉泳麟、蔡喻帆、沈宏展、鄭棠升、李連生則均陳稱： 渠等在賭場擔任司機負責載送賭客或把風之工作都是皮蛋（ 陳順仁)負責聯絡渠等去載人等語(見偵㈢卷第10頁背面、第 66、223、306、329、351頁），擔任把風之共犯王東瀛、韓 振忠、郭順利、謝東益則均陳稱：都是皮蛋(陳順仁)找渠等 去賭場擔任把風工作（見偵㈢卷第51、80、189、293、299 頁)等語。
㈢綜上被告陳甫銘、余育誌、劉俊能、陳順仁前開彼此供述， 與其他擔任收取抽頭金、記牌、把風、載運賭客工作之其餘 共犯供述互核以觀，堪認如附表一所示之賭場是由被告陳甫 銘負責經營，並由被告劉俊能負責白天場，以紙質天九牌為 賭具由劉俊能或由賭客輪流作莊與其他3名賭客對賭並抽頭 圖利，由被告余育誌負責晚場，以塑膠天九牌為賭具，由余 育誌或其他賭客輪流作莊抽頭圖利，被告劉俊能除負責前述 工作外，另負責賭場帳務與發放薪資給其餘受僱之人之工作 ，被告陳順仁則負責邀約賭客及管理賭場把風、載運賭客等 事宜乙節屬實。
㈣再訊據被告劉俊能係於100年2月24日為警查獲回溯10年前即 90年間，即自綽號「阿龍」處取得前開槍彈，先後置於前開 處所，而繼續非法持有至為警查獲時止乙節，迭經被告劉俊 能於台南市調查處及檢察官訊問時供承在卷(見100年度偵字 第3600號卷第5、7頁、偵㈠卷第78頁），並有在被告位於臺 南市○○區○○路9號住處搜索扣得之德國HK廠MP5型，槍號 為80283，口徑9MM之制式衝鋒槍1枝（含彈匣1個，紅外線瞄 準器1支）、子彈28顆、子彈盒1盒、槍揹帶1條、擦槍用襪 子1條、槍揹包1只等如附表四編號㈠、㈡所示之物扣案可資 佐證。又上開扣案衝鋒槍1支及子彈28顆，經送內政部警政 署刑事警察局，依檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微 鏡法鑑定結果，認送鑑衝鋒槍1枝，係口徑9MM之制式衝鋒槍 ，為德國HK廠MP5型，槍號為80283，槍管內具6條右旋來復 線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺 傷力，而送鑑子彈28顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣9顆 試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有該局100年4月1日刑 鑑字第1000031724號鑑定書1份在卷可參（見100年度偵字第
3600號卷第42、43頁），足認被告劉俊能此部分之自白與事 實相符，堪予採信。
㈤綜上所述，被告自白部分有前開補強證據足以佐證，並互核 一致，自足堪認其自白部分與事實相符，事證明確，被告犯 行堪以認定，自應依法論罪科刑。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
㈠論罪部分：
1.被告陳甫銘、劉俊能、余育誌、陳順仁等意圖營利，於附 表一所示之時間、地點，提供賭博場所、聚眾賭博，並收 取抽頭金之行為，均係犯刑法第268條之意圖營利提供場 所及聚眾賭博罪，又被告4人彼此間及與郭浚萁、吳政益 、黃立翰、劉泳麟、張鴻明、鄭棠升、陸冠淋、謝東益、 林鴻榮、蔡喻帆、沈宏展、楊瑞益、王東瀛、韓振忠、郭 順利（以上業經原審判決確定)、李連生、李南屏、張育 瑋(另由原審審理判決）等人間，有犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯。又被告於如附表一編號1至10、12 至20、22、36、87、88、101、102、104、105號，於連續 多日供給同一賭博場所，聚眾賭博，均係基於一個賭博犯 意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之 一接續行為，僅論以單一之供給賭博場所及聚眾賭博罪， 又被告於如附表一所示以一行為同時觸犯意圖營利供給賭 博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪等2罪名，為想像競合犯 ，依刑法第55條規定，應從其中情節較重之意圖營利聚眾 賭博罪處斷。又被告於如附表一各編號所示時間、地點意 圖營利聚眾賭博，其犯意各別、行為各異，應分論併罰。 又被告劉俊能前開持有衝鋒槍及子彈之行為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有衝鋒槍罪、同條例 第12條第4項之非法持有子彈罪，被告同時持有衝鋒槍及 子彈，為係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之非法持有衝鋒槍罪、同條例第12條第4項之非法 持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從其 中法定刑較重之非法持有衝鋒槍罪論處，並與前述所犯意 圖營利聚眾賭博罪，其犯意各別、行為互異，亦應分論併 罰，另被告劉俊能係自90年間起即已自「阿龍」處非法取 得而繼續持有上開槍彈至100年2月為警查獲時止，其自取 得時起犯罪行為即已完成，其後持有槍彈之行為，乃行為 之繼續，僅論以一罪，又被告於99年間某日起回溯至90年 間某日持有前開槍彈之行為，檢察官起訴事實雖未敘及， 惟因其與起訴事實有實質上一罪之關係，自為起訴效力所 及，復因被告劉俊能對其犯未經許可持有槍彈罪部分上訴
，此有關係之部分亦視為上訴，本院自得一併審究，附此 說明。又被告陳甫銘、劉俊能前有如事實欄所載之前科紀 錄等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽 ，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑 為有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，均構 成累犯，各應加重其刑。
2.又未經許可寄藏、持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前 ，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其 行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更， 應無新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之法律論 處（最高法院89年度台非字第186號判決意旨參照）。槍 砲彈藥刀械管制條例雖先後於93年6月2日、94年1月26日 、97年11月26日、98年5月27日、100年1月5日數度修正公 布，及刑法於95年7月1日修正施行，惟被告劉俊能未經許 可持有槍彈之犯行既自90年間某日起，迄100年2月24日被 查獲時而終止，自應適用修正後即現行之槍砲彈藥刀械管 制條例及刑法之規定。另被告劉俊能犯非法持有衝鋒槍罪 ，其宣告刑逾有期徒刑1年6個月，依中華民國九十六年罪 犯減刑條例第3條第4項規定，亦無該條例減刑規定之適用 ，併此敘明。
㈡撤銷原判決之理由：
原審認被告4人事證明確，各論以刑法第268條之意圖營利提 供場所及聚眾賭博罪，及以一行為犯前開二罪名，從一重意 圖營利聚眾賭博罪處斷，並論被告劉俊能另犯未經許可持有 衝鋒槍及子彈罪，且係以一行為犯之，應從重未經許可持有 衝鋒槍罪論處，而與其前開所犯意圖營利聚眾賭博，分論併 罰，復以被告陳甫銘、劉俊能為累犯，依刑法第47條規定加 重其刑，固非無據，惟查：
1.本件賭場係由被告陳甫銘經營，並由被告劉俊能負責白天 場，以紙質天九牌為賭具由劉俊能或由賭客輪流作莊與其 他3名賭客對賭並抽頭圖利，由被告余育誌負責晚場，以 塑膠天九牌為賭具，由余育誌或其他賭客輪流作莊抽頭圖 利，被告劉俊能除負責前述工作外，另負責賭場帳務與發 放薪資給其餘受僱之人之工作，被告陳順仁則負責邀約賭 客及管理賭場把風、載運賭客，並向被告陳甫銘領取薪水 或吃紅而受僱於陳甫銘等方式，共同意圖營利提供場所及 聚眾賭博，已經本院認定如上，並無證據足以證明該賭場 是由被告4人共同出資經營，原審認被告4人有共同出資組 成「甫銘賭場」之職業賭場乙情，尚有未妥。
2.而被告陳甫銘、劉俊能、陳順仁亦有於附表一編號44之時
間、地點，與如附表一編號44所示之共犯為共同意圖營利 提供場所及聚眾賭博之行為，原審就此部分疏未論列，亦 有不當。
3.且被告劉俊能係自90年間起即已自「阿龍」處非法取得而 繼續持有上開槍彈至100年2月為警查獲時止，其自取得時 起犯罪行為即已完成，其後持有槍彈之行為，乃行為之繼 續，僅論以一罪，故被告於99年間某日起回溯至90年間某 日未經許可持有前開槍彈之行為，檢察官起訴事實雖未敘 及，惟因與起訴部分有實質上一罪關係，應認仍為起訴效 力所及，原審就被告劉俊能此部分犯行疏未一併審酌，自 有未恰。
4.又被告等人除附表一編號1至10、12至20、22、36、87、8 8、101、102、104、105號，係於同一賭博場所，連續多 日供給賭博場所，聚眾賭博，可認為係基於一個賭博犯意 之決定，為達成其同一犯罪之各個舉動，而認屬法律概念 之一接續行為，應僅論以單一之供給賭博場所及聚眾賭博 罪外，其各該編號之行為，與附表一所示其餘編號之多次 意圖營利提供賭博、聚眾賭博行為，雖具有反覆、繼續之 多數行為，惟渠等多次犯行，先後在臺南、高雄各地多處 不同賭博場所，與不同賭客賭博，賭博時間長達一年，殊 難謂為同地或密切接近而具有密不可分之關係，應各自獨 立構成一個意圖營利提供賭博場所與聚眾賭博罪，原審未 予區別，認被告4人所為如附表一所示各次行為，均係基 於一個賭博犯意之決定，為達成其同一犯罪之各個舉動， 而認屬法律概念之一接續行為，僅論單純一罪，尚有未合 。
5.又宣告多數有期徒刑者，於定執行刑後，與宣告罰金者， 併執行之，刑法第51條第10款前段定有明文。原審就被告 劉俊能犯非法持有衝鋒槍罪所宣告之徒刑，與所犯意圖營 利聚眾賭博罪所宣告之徒刑，定應執行刑後，就被告劉俊 能所犯非法持有衝鋒槍罪併宣告之罰金刑，漏未諭知一併 執行，自有違前開規定。
6.關於沒收部分：
⑴再原審於理由已論述警方於99年8月4日至台南市歸仁區 ○○○街30巷27號賭場搜索扣得之抽頭金1萬5千8百元 為被告犯罪所得之物（見原審100年7月29日判決書第10 頁），業據被告陳甫銘於原審審理時供述明確（見原審 卷㈠第216頁)，應依刑法第38條第1項第3款規定，宣告 沒收，卻於主文欄關於被告陳甫銘、余育誌、陳順仁諭 知罪刑項下，僅就如原審判決附表一所示之物（即本件
附表二編號㈠之⒈至⒍、編號㈡、㈢所示，並無本件附 表二編號㈠之⒎所示之抽頭金1萬5千8百元)諭知沒收， 就此筆抽頭金漏未一併宣告沒收，亦有主文與理由矛盾 之違法。
⑵按關於沒收之諭知，於共犯中之任何一人，均屬從刑， 基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，凡 必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知，原審 既認被告劉俊能亦為共同正犯，然就如附表二編號㈡、 ㈢之物，漏未於被告劉俊能諭知罪刑項下併宣告沒收， 顯有判決不適用共犯責任共通原則之違法。
⑶警方於100年2月24日自被告劉俊能住處扣得被告劉俊能 所有如附表二編號㈣所示之物，亦屬供被告等人犯意圖 營利提供賭博場所與聚眾賭博罪預備所用之物，業據被 告劉俊能於原審(見原審卷㈡第91頁)，及被告陳甫銘於 本院審理時供述在卷(見本院卷㈡第65頁)，自應依刑38 條第1項第2款規定諭知沒收，原審認無證據足認與被告 所犯本件聚眾賭博犯行有關，而漏未一併諭知沒收，亦 有未當。
7.被告陳甫銘上訴指摘原判決就附表一所示之犯行均論以接 續犯有不當，及被告余育誌、劉俊能、陳順仁上訴辯稱渠 等並非與被告陳甫銘共同出資經營賭場等，核屬有據，且 原判決復有前開可議之處，自應由本院撤銷改判。 ㈢科刑部分：
爰審酌被告陳甫銘經營賭場，並夥由被告劉俊能負責白天場 ，以紙質天九牌為賭具由劉俊能或由賭客輪流作莊與其他3 名賭客對賭並抽頭圖利，由被告余育誌負責晚場，以塑膠天 九牌為賭具，由余育誌或其他賭客輪流作莊抽頭圖利，被告 劉俊能除負責前述工作外，另負責賭場帳務與發放薪資給其 餘受僱之人之工作，被告陳順仁則負責邀約賭客及管理賭場 把風、載運賭客等方式，共同意圖營利提供場所及聚眾賭博 ，並由陳甫銘除僱用前開被告外，復僱用人數眾多之共犯郭 浚萁、吳政益、黃立翰、劉泳麟、張鴻明、鄭棠升、陸冠淋 、謝東益、林鴻榮、蔡喻帆、沈宏展、楊瑞益、王東瀛、韓 振忠、郭順利、李南屏、張育瑋、李連生、高昭雄等人共同 經營職業賭場，場所多達16處，期間長達近1年，查獲之賭 客逾百人，規模甚為龐大，對於社會經濟及治安影響頗鉅， 及被告劉俊能持有制式衝鋒槍，火力強大，且持有多達28發 子彈，造成社會治安之潛在危機，並兼衡被告陳甫銘國中畢 業、被告劉俊能高中肄業、被告余育誌、陳順仁均高職畢業 之智識程度、被告陳甫銘家中有母親、太太及兩名女兒、被
告劉俊能家中有岳父母、太太及小孩、被告余育誌家中有父 母親、太太及兩名女兒、被告陳順仁家中有母親、小孩等生 活狀況，以及4名被告於本件參與提供賭博場所、聚眾賭博 分有如上之次數、時間、地點、擔任之工作等情節程度輕重 不一等一切情狀，就所犯共同意圖營利聚眾賭博罪部分分別 量處如附表一所示之刑，另被告劉俊能犯非法持有衝鋒槍罪 部分量處如主文所示之刑，並各定應執行刑如主文所示，並 就被告陳順仁部分諭知易科罰金之折算標準，被告劉俊能罰 金部分如易服勞役之折算標準，另被告劉俊能部分依刑法第 51條第10款之規定，宣告之有期徒刑與罰金刑併執行之，以 示懲儆。
㈣沒收部分：
1.扣案之德國HK廠MP5型，槍號為80283，口徑9MM之制式衝 鋒槍1枝（含彈匣1個，紅外線瞄準器1支，槍枝管制編號 00000 00000）、口徑9MM之制式子彈19顆（原扣案28顆， 於鑑定時試射9顆後，剩餘19顆）為違禁物，應依刑法第 38條第1項第1款之規定宣告沒收(即附表四編號㈠所示)。 2.警方於100年2月24日上午6時42分許，為警持搜索票，在 臺南市○○區○○路9號劉俊能住處搜索扣得之子彈盒1盒 、槍揹帶1條、擦槍用襪子1條、槍揹包1只(即附表四編號