臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第631號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 潘柏村
選任辯護人 熊家興 律師
李國禎 律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易
字第68號中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署99年度偵字第16813號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
潘柏村緩刑伍年。
事 實
一、潘柏村前因宋育維積欠其債務，宋育維於民國99年1月27日 前一、二日表示要先還新台幣（下同）一萬元，潘柏村乃於 99年1月27日凌晨三時許，要求宋育維至位於臺南縣永康市 ○○路○段433號（即改制後臺南市○○區○○路二段433號 ）之「三玖ＫＴＶ」包廂內還錢。嗣宋育維於同日凌晨三時 三、四十分許進入「三玖ＫＴＶ」包廂內，在坐於潘柏村旁 時，表示因其將要還之一萬元賭輸致無法立即償還債務，要 求暫緩償還潘柏村個人之債務，而先還其所欠潘柏村所任職 當鋪之債務，潘柏村以早就要宋育維不要再賭卻再賭致無法 還債為由，竟與某真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於傷 害之犯意聯絡，徒手或持不明黑色物體毆打宋育維頭部，致 宋育維受有頭部外傷併顱骨骨折、硬腦膜外腔出血、蜘蛛膜 下腔出血、左耳耳漏、頸椎損傷併神經叢損傷、右手無力等 傷害。
二、案經宋育維告訴暨台南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5第1項、第2項定有明文。查被告潘柏村於原審準備程 序時對證人即被害人宋育維於警詢時及偵訊中所為筆錄之證
據能力均不爭執（見原審卷第50頁背面），於本院準備程序 被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第60頁背面）， 且本院依卷內資料審酌該警詢及偵訊筆錄作成時之情況，亦 認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適 當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開證人於 警詢及偵訊所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力 ，本院自得引為判決參考之依據。
二、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，均非公務員違背法定 程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於原審均不爭執該等 證據資料之證據能力 (見原審卷第50頁背面)，於本院被告 及其辯護人亦僅爭執部分之證明力外，亦同意作為證據（見 本審卷第60頁背面）。本院審酌各該引用之證據，並無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，而各該證據依刑事訴訟法規 定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第159條之5之規定 ，均得作為認定被告犯罪事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告潘柏村於偵審中對於上揭事實均坦承有出 手毆打告訴人宋育維成傷之事實，惟辯稱：僅有其自行徒手 毆打告訴人，並無與他人共同毆打，且毆打時亦未持用任何 工具，伊並沒有意圖殺人及使告訴人受重傷之犯意，事實上 告訴人所受之傷亦非重傷等語。
二、經查：
㈠被告因告訴人宋育維於99年1月27日前一、二日表示要先還 其一萬元債務，被告乃於99年1月27日凌晨三時許，要求宋 育維至位於臺南縣永康市○○路○段433號（即改制後臺南 市○○區○○路二段433號）之「三玖ＫＴＶ」包廂內還錢 。旋因不滿宋育維因其將要還之一萬元賭輸致無法立即償還 債務，竟出手毆打告訴人，使之受有頭部外傷併顱骨骨折、 硬腦膜外腔出血、蜘蛛膜下腔出血、左耳耳漏、頸椎損傷併 神經叢損傷、右手無力等傷害一節，業據被告於偵查、原審 及本院審理時迭次坦承在卷，並經告訴人宋育維於偵查、原 審及本院審理時結證屬實（見99年度他字第1569號卷第34、 35、38頁、99年度交查字第1561號卷第5頁、原審卷第108- 111頁、本院100年12月13日審判筆錄），且有告訴人提出受 傷之照片14張在卷可稽（見99年度他字第1569號卷第10-16 頁），並有新樓醫療財團法人台南新樓醫院99年3月20日及 100年8月22日診斷證明書（見99年度他字第1569號卷第5頁 、原審卷第122頁）在卷可佐，此部分事實應堪認定。 ㈡告訴人宋育維於警詢稱：「被告問我賭債一萬元及公司利息 加本金一萬五千元你做如何處理？我向他說公司的一萬五千
元我籌錢先還公司，賭債一萬元我月底再籌還給你，他就從 頭部毆打過來，其他的人就一起跟著打我」、「我不清楚被 告是否拿武器打，但我看見有拿黑色如短槍從頭部打我及用 手腳壓制在地上打到受傷」、「除了被告打我外，其他的我 不知道還有誰打我」等語（見99年度他字第1569號卷第34、 38頁）；在檢察事務官偵訊時陳稱：「是在ＫＴＶ包廂內打 我，被告和十幾個我不認識的人，其中一個拿黑色的東西朝 我頭部及身體打很多下，被告也有一直打我，但有無拿東西 我不清楚」等語（見99年度交查字第1561號卷第5頁）；於 原審證稱：「那天大約凌晨三點多到ＫＴＶ，我去時他已經 在包廂裡面，除他外大約有十幾個人，進入包廂只有被告跟 我說話，我有向他說當鋪的錢也到期了，我先要籌錢還當鋪 ，欠他的錢要先延一下，他就打過來，被告摔杯子然後確定 很多人就打過來，不太記得誰打我」、「印象中被告有動手 打，不知道他如何打，印象中有人拿工具或其他物品打，不 知道是誰。是一支黑黑好像是槍不太確定，十幾個人一起毆 打我，也有用腳踹我」、「被告本來是坐著，後來站起來把 杯子摔到我腳下，他沒有說什麼，其他的人就毆打我」、「 毆打過程被告沒有說話，我不清楚是何人持黑色像槍的物品 打我，我是有看到持該物打我頭部，我當時是站著，從我頭 部後方敲下去，毆打時我隱約有看到，我剛開始被毆打是站 著，被打後才倒下」、「我確定當天毆打我的人不只被告」 等語（見原審卷第109-112頁）；於本院審理時證稱：當天 被告沒有拿武器打我，被告當天毆打前有摔杯子，是白色塑 膠杯子，可能是被告摔杯子，所以其他的人才打來，我有看 到其他人拿一支類似槍打我頭部及身體，我確定不是被告拿 類似槍打我，被告他們是在包廂內打我等語（見本院卷100 年12月13日審判筆錄）。徵之被告於警詢時雖供稱：只有他 空手用拳頭打被告，在包廂內約有八至十人，其他人沒有毆 打告訴人，大多數人都在勸架等語（見99年度他字第1569號 卷第25、26頁）；於檢察事務官時供稱：我有徒手毆打告訴 人頭部及臉部，打了二、三分鐘，告訴人倒在地下，因為告 訴人還手，我就與告訴人拉扯，我們二人在地上扭打，旁邊 的人就把我們拉開，應該沒有其他人打告訴人等語（見99年 度交查字第1561號卷第5、6頁）；於原審審理時則供稱：案 發現場除其自己外，尚有數名友人在場，其不確定友人是否 曾出手毆打告訴人等語（見原審卷第112、115頁），足見告 訴人前開證述並非無據，堪認當日出手毆打告訴人者，當非 僅有被告一人，故被告所為傷害犯行，應係與其友人共同為 之。
㈢被告聲請傳訊之證人魏心褕雖於本院到庭證稱：「當天宋育 維到場有發生打架」、「當天宋育維到達後跟另外一個朋友 聊天，然後那個朋友走了之後，他就過來潘柏村的旁邊跟他 講話，他們講話講到一半就吵架，潘柏村就揮拳打他」、「 大概打了幾下，我沒有注意到，沒有幾下，那時候我就把潘 柏村拉住，我跟其他朋友將潘柏村拉到包廂外」、「那時候 宋育維還在包廂內，跟其他朋友不知道在吵什麼，那時候我 很害怕，拉出潘柏村之後不久我就先開車走了」、「我跟潘 柏村早就認識，我們電話聯絡，他說在那裡，我就過去找他 ，先到別的地方唱歌，然後再去ＫＴＶ」、「我不認識宋育 維，當天是第一次見面」、「當天在ＫＴＶ包廂，包括陪唱 的小姐有十幾個人」、「（當天有幾個人打宋育維？）我不 知道，我看他們揮拳，我就把潘柏村拉出去，然後我轉頭看 到宋育維揮拳有跟其他人打架」、「我沒有看到潘柏村拿東 西打宋育維，其他的人我沒有注意到有沒有拿東西打宋育維 ，我們喝酒喝到一半，潘柏村就出拳打宋育維」、「潘柏村 只有打宋育維臉部，沒有打其他部位」、「我沒有看到潘柏 村摔杯子」云云（見本院101年2月14日審判筆錄）。然查宋 育維當天到「三玖ＫＴＶ」時即坐在被告旁邊，宋育維並不 認識在場其他人，被告有摔杯子，被告毆打告訴人頭部，其 他的人就毆打告訴人，其中有一人持黑色如槍枝之物毆打告 訴人頭部，業據告訴人宋育維迭次證述在卷。亦據被告亦不 否認當天有摔杯子及毆打告訴人頭部等情，證人魏心褕既見 被告毆打告訴人即將被告拉至包廂外，則焉有未見被告摔杯 子及打告訴人頭部？而證人既與被告熟識，且因被告電話通 知即與被告同至他處唱歌後再續攤至ＫＴＶ而發生本案，是 以證人述與告訴人指述不符，亦與被告自承事項有異，是其 前開所證顯係迴護被告之詞，即難採信。被告及其辯護人所 辯被告無與他人有共同傷害之犯意，及並無他人持物品毆打 被告云云，即非可採。
㈣本件告訴人提出告訴意旨以被告前揭毆打致告訴受有前揭之 傷，而被告當時攻擊告訴人之要害顯有殺人之犯意，認被告 所為係犯刑法第271條第2項殺人未遂罪；檢察官循告訴人之 請求上訴意旨以被告傷害行為致告訴人受有「頭部外傷併顱 骨骨折、硬腦膜外腔出血、蜘蛛膜下腔出血、左耳耳漏、頸 椎損傷併神經叢損傷、右手無力」，且有「左臉痲、抽痛、 左耳聽力不佳」之情形，告訴人所受之傷害自屬重大且達於 不能治療程度，又被告自應知悉頭部為人體要害卻以頭部為 加害標的，被告所為應該相當刑法第277條第2項後段之傷害 致重傷罪或第278條第1項之使人受重傷罪，並請求變更起訴
法條為各該罪云云。惟：
⒈按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於 刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，故殺人未遂或傷 害之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心 主觀犯意為何，行為人未必吐實或避重就輕，因此行為人 於加害時有無殺意或傷害故意之判斷，自應參酌行為人行 為當時所存在之一切客觀情況，至受傷處是否為致命部位 以及傷痕輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能 資為認定是否殺人罪之絕對標準（最高法院69年度台上字 第2391號、70年度台上字第3943號及73年度台上字第3088 號判決參照）。查：
⑴告訴人有積欠被告債務，本案發生前一、二日告訴人表 示要先還一萬元，被告乃於99年1月27日凌晨三時許， 要求宋育維至位於臺南縣永康市○○路○段433號（即 改制後臺南市○○區○○路二段433號）之「三玖ＫＴ Ｖ」包廂內還錢，告訴人即按時赴約，因告訴人告知將 原要還之錢賭輸致無法還被告，被告始發生本案毆打告 訴人，除被告自承在卷外，亦為告訴人所指述在卷，已 見前述。是以本案係偶然發生，而非蓄意為之。 ⑵告訴人於檢察事務官偵訊時供承：我是被打後自己走出 ＫＴＶ，他們沒有人出面攔阻，他們只是嗆聲說我這二 天如果不還錢就要給我好看等語（見99年度交查字第15 61號卷第6頁）；於原審亦稱：我被打後還有意識，要 離開現場時，被告有向我說這二天如果沒有拿錢來還， 會讓我很難看等語（見原審卷第109頁）；於本審證述 ：「我被毆打後走出ＫＴＶ，頭部沒有流血」、「我是 自己從包廂出來，外表沒有怎樣，只覺的右手好像斷掉 ，沒有力氣」、「從包廂出來後，他們沒有再打我，只 是說這二天如果沒有還錢，要給我好看」、「從包廂出 來要走約三十公尺」等語（見本院100年12月13日審判 筆錄）。再徵之99年1月27日凌晨3時55分告訴人走出「 三玖ＫＴＶ」時，與被告及其他人在「三玖ＫＴＶ」店 外面經翻拍之照片，告訴人當時看起來並未受傷，其他 人亦未對其毆打，有該翻拍照片在卷可稽（見99年度他 字第1569號卷第48-52頁）。足見告訴人被被告及其他 人毆打成傷後，尚能獨自離開「三玖ＫＴＶ」，且被告 等人亦未加攔阻等情，若被告等有殺人之犯意，豈有任 由告訴人離去不加攔阻追殺之理，足認被告等人並無殺 人之犯意，此亦為公訴人所認定，告訴人此後亦未再主 張被告有殺人未遂之情，是告訴人提出告訴時主張被告
係犯刑法第271條第2項殺人未遂云云，揆諸前開客觀情 況，尚難認被告有主觀殺人之犯意，自不能以殺人未遂 相繩。
⒉次按刑法第278條第1項罪名之成立，不只須行為有使人受 重傷之故意，尤須被害人已受重傷之結果，如僅行為人有 使人受重傷之故意，而被害人之傷害未至同法第10條第4 項各款之程度者，則其犯罪仍係未遂。倘行為人並無使人 受重傷之故意，則分別是否已致被害人於重傷，依同法第 277條第1項或第2項後半段處斷，不能遽以重傷罪相繩（ 最高法院24年上字第1944號判例及56年台上字第1870號判 決參照）。又刑法第10條第4項第6款所稱重傷，係指其他 於身體或健康有重大不治或難治之傷害而言，如僅機能減 衰，並未完全毀敗，及於人之身體或健康無重大影響，縱 令此種減衰具有不治或難治之情形，仍與刑法所定之重傷 內容，並不相當，即祇應成立普通傷害，不能遽以重傷罪 相繩（最高法院59年台上字第1256號、3203號判決參照） 。查：
⑴依前述各情亦尚難認被告與其餘共犯於毆打告訴人之時 ，即有使告訴人受重傷主觀之犯意。徵之告訴人在前開 ＫＴＶ包廂內被毆打後，係自行站起並步行離開包廂後 ，至前開ＫＴＶ店門處，以電話聯絡其友人帶其就醫， ，且告訴人亦稱：其離開ＫＴＶ時，被告等人並未攔阻 ，僅係嗆聲需儘速歸還借款等情，業經告訴人如前述於 偵查、原審及本院審理時證述明確。是倘被告與其友人 確有使告訴人受重傷之故意，衡情當無任令告訴人自已 步行至店門口並通知友人攜同就醫離去之理。
⑵告訴人上訴意旨如上所述，尚有「神經叢損傷、右手無 力、左臉痲、抽痛、左耳聽力不佳」之情形；於本院審 理時證稱：現在傷勢會耳鳴、抽痛及左臉麻痺等（見本 院卷第93頁），則其餘當已全癒。經本院函請診治之新 樓醫院及志誠醫院查覆告訴人宋育維之前開傷是否已達 毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能，或神經叢損傷已達 不治或難治之重傷？惟經新樓醫院100年11月15日新樓 歷字第1004230號函稱：病人於100年10月26日門診，右 手肌力已恢復至4-4/5分（正常5分），之前肌力3/5分 。仍主訴左臉麻及耳鳴現象，建議病人至耳鼻喉科及神 經內科檢查聽力及顏面神經傳導等語（見本院卷第42頁 ）；志誠醫院100年11月2日誠字第10042號函稱：病患 宋育維於100年8月19日門診時，主訴左耳耳鳴及聽力障 礙，經聽力檢查結果：兩耳耳膜正常，中耳鼓室圖顯示
兩耳耳膜及中耳腔壓力皆正常，純聽力檢查，右耳平均 聽閥28分貝，左耳平均聽閥47分貝（正常聽閥<25分貝 ），亦即右耳有輕度聽力障礙，左耳有中度聽力障礙， 對日常生活可能有些許不方便，但還不達到必須助聽器 之程度等語，並附聽力檢查報告（見本院卷第47-49頁 ）。而告訴人宋育維於原審亦供稱：伊沒有使用助聽器 等語（見原審卷第112背面）。復據新樓醫院101年1月 30日新樓歷字第1014020號函稱：病人稱自開顱手術後 即有左臉麻及左耳麻木之情形，於100年12月5日來本院 神經內科就診，顏面神經及眨眼反射於100年12月8日檢 查，結果顯示無明顯三叉神經或顏面神經缺損，週邊神 經經檢查後確定無缺損。感覺麻木乃一主觀的症狀，難 以用科學儀器確定麻木的程度屬輕度、中度或重度，只 能依循病人主觀之感受陳述來做記錄。左臉頰及左耳麻 木對身體健康或功能無直接影響等語（見本院卷第153 頁）。足見上述經檢查後結果顯未達於重傷害之程度， 告訴人受傷之尚屬傷害罪之範疇。告訴人及其代理人認 告訴人所受之傷屬重傷害，檢察官亦循告訴人請求聲請 本院變更起訴法條為重傷罪云云，尚非有據。
⒊又按刑法第二百七十七條第二項後段所規定之傷害致人 於重傷罪，以行為人對於傷害行為有犯意，而對於重傷 之結果，客觀上能預見而主觀上不預見者為限（最高法 院88年度台上字第7626號判決參照）。是該加重結果犯 必因犯傷害罪之主觀犯意，而客觀有重傷害之結果，而 該結果須能預見而未預見之情形始當之，是茍並未發生 重傷之結果，即無該條適用之餘地。查告訴人宋育維依 前述所受之傷並非重傷，揆諸前開所述，即非刑法第27 7條第2項後段所規定之傷害致人於重傷加重結果犯之餘 地，告訴人及其代理人認告訴人所受之傷屬傷害致重傷 ，檢察官亦循告訴人請求聲請本院變更起訴法條為刑法 第277條第2項後段之傷害重傷罪云云，亦非有據。 ㈤綜上所述，被告所辯僅其個人為毆打告訴人之行為，並無他 人參與，亦無持物傷人云云，並無足採，惟所辯其所為並非 「殺人未遂」、「使人受重傷」、「傷害致重傷」，應屬可 採。本案被告傷害之犯行事證已臻明確，犯行已堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑
㈠被告因告訴人原要還其債務，卻因賭輸而未還，因而毆打告 訴人致有前述之傷，核上訴人即被告所為係犯刑法第277條 第1項之傷害罪。公訴人原起訴及原審論告亦係認被告所為
係犯傷害罪，公訴人循告訴人之請求上訴意旨認被告所為係 犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪或第278條第1項之 使人受重傷罪，並請求變更起訴法條為該罪云云。惟揆諸前 述說明，被告所為均非前開之罪，已見前述，而告訴人其及 代理人於告訴人與被告和解後，已不再堅持被告所為係犯前 開重傷罪或傷害致重傷罪，亦認係傷害罪，公訴人前開請求 變更起訴，自非可取，自不應變更，併此敘明。 ㈡被告與其出手毆打告訴人之友人間，具有犯意聯絡及行為分 擔，俱為共同正犯。
㈢原審以被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第277條第1項 、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告僅因告訴人積欠 款項未還，即出諸以暴力手段討債、犯罪之目的、犯罪時所 受之刺激、手段、生活狀況、品行、智識程度、傷害手段兇 殘，造成告訴人受到嚴重傷害、犯罪後坦承自己傷害犯行、 於原審審結時尚未取得告訴人諒解等一切情狀，量處有期徒 二年，並說明另與被告共犯傷害者所持之黑色工具未據扣案 ，為免日後執行困難，而不另為沒收之諭知。本院經核原判 決認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨以被 告係犯重傷罪或傷害致重傷罪，被告上訴意旨以原判決量刑 過重，而請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。 ㈣按法院對符合刑法第74條之被告，依其犯罪情節及犯後態度 ，足信無再犯之虞，且犯罪後因向被害人給付合理賠償者， 宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，法院加強緩刑宣 告實施要點第2點第6款參照。查被告前未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表可稽，被告係 因告訴人欠其債務，言明要還部分告訴人卻賭輸而無法還， 始一時失慮而以武力相向致罹刑章，對此其於偵審中已表明 認罪，而於本院審理期間之101年1月17日與告訴人達成和解 ，被告賠償告訴人新台幣（下同）一百萬元，並已給付七十 萬元，餘三十萬元按月給付二萬元至102年4月15日，有告訴 人提出之和解書在卷可稽（見本院卷第158、159頁），告訴 人亦表明願原諒被告之行為，請求給予被告從輕量刑或緩刑 之宣告（見本院卷第156頁）。又被告現有正當職業，有其 提出之在職證明書在卷可佐（見本院卷第20頁）。綜上各情 ，是認本件符合前揭法院加強緩刑宣告實施要點第2點第6款 之規定，而被告經此偵、審教訓，應知警惕而無再犯之虞， 本院認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩 刑5年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 李育儒
中 華 民 國 101 年 2 月 17 日
附錄法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。