臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第58號
上 訴 人
即 被 告 吳明智
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院一００年度訴字
第一０七六號中華民國一００年十一月二十九日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第六九一三號
、一００年度偵緝字第三九五號、三九六號、三九七號、三九八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳明智曾因（１）犯連續施用第一級毒品罪，經本院以九十 五年度上訴字第一九八九號判處有期徒刑一年確定；（２） 犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院 ）以九十六年度訴字第四０六號判處有期徒刑十一月確定； （３）犯竊盜罪，經彰化地院以九十六年度斗簡字第三五二 號判處有期徒刑四月確定；（４）犯竊盜罪四罪，經彰化地 院以九十六年度易字第一四０二號判決，減刑後各判處有期 徒刑五月（一罪）、四月（三罪）確定；（５）偽造文書案 件，經彰化地院以九十六年度彰簡字第七九０號判決，減刑 後判處有期徒刑一月又十五日確定。其後上開序號（１）、 （２）、（３）所示之罪，經依中華民國九十六年罪犯減刑 條例裁定各減其宣告刑之二分之一後，再與前述序號（４） 、（５）所示之罪，合併應執行有期徒刑二年二月確定，經 入監服刑後，於民國九十八年八月十四日假釋出監，於九十 九年一月十三日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢。二、詎吳明智仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之強盜犯 意，於一００年八月五日上午九時三十分許（起訴書誤為上 午九時五十分許），攜帶其所有客觀上具有危險性，足供兇 器使用之水果刀一把，至彰化縣彰化市○○路○段三二九巷 二號鄭正雄所經營之資源回收場，以左手勒住鄭正雄脖子， 右手並以上開水果刀一把抵住鄭正雄右邊腰部，以此強暴方 式至使鄭正雄不能抗拒，令鄭正雄交出新台幣（下同）三千 元，此時適有他人前來該回收場，吳明智見狀乃作罷而未能 強盜得逞，並騎乘車號Ｇ２９─６３９號機車逃逸。嗣吳明 智因於檢察官偵查中逃匿，經臺灣彰化地方法院檢察署發佈 通緝後，為警於一００年八月七日下午二時三十分許，在彰 化縣彰化市○○路○段一七四巷十二號前緝獲，警方得吳明 智之同意搜索後，在其位於彰化縣彰化市○○路○段一二八
巷三十四號租屋處，扣得其竊得供作案使用之車號Ｇ２９─
６３９號重型機車一部（含該機車鑰匙一支），及其所有之 上開供強盜犯罪使用之水果刀一把等物。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據。」，本案檢察官所提出證人鄭正雄之警詢陳述，被告 及其辯護人於原審時不同意有證據能力，復查無例外得作為 證據之情形，應予以排除。
二、次按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「（第一項）被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第二項） 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承 認該傳聞證據例外擁有證據能力。查，檢察官所提出證人之 宋芫伃、陳美雪、黃清純、郭珮靜、鄭揚蓁、鄭詩怡、賴伶 綺、許宏祥於警詢時之陳述，其性質固屬被告以外之人於審 判外之陳述，但被告吳明智並未爭執上開證據之證據能力， 且迄至言詞辯論終結前，被告吳明智及辯護人亦均未聲明異 議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，亦均認為適當；復 與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序 予以調查，揆諸前揭規定，上開證人之陳述皆得作為證據。三、再按，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 四第一款規定甚明。查，本案附卷之贓物認領保管單、彰化 縣警察局車輛協尋電腦輸入單等件，係警察機關之公務員於 職務上所填載之證明文書，本院查無顯有不可信之情況，依 上開規定，自得作為證據。
四、又按本案中檢察官所提出警員之現場蒐證照片及監視器畫面 翻拍照片，係透過攝影設備或錄影設備對現場景物、特徵拍 攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其拍攝之情 形與相片所呈現之內容，是藉由攝影、錄影設備之正確性來
加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞描述本 身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用；另扣案之水果 刀一把係屬物證，非屬供述證據，亦無傳聞法則之適用。且 對此等證據，被告及辯護人亦皆未爭執有違法取得之情形， 本院復查無不得作為證據之情況，又與本案待證事實具有關 聯性，故均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告吳明智於原審時固坦承於一００年八月五日，有攜 帶扣案之水果刀，至彰化縣彰化市○○路○段三二九巷二號 之資源回收場找鄭正雄，並要鄭正雄交付三千元之事實，惟 辯稱：我進去後，是用手按住鄭正雄的肩膀，並未勒住他脖 子，我對鄭正雄說昨天賣回收物品的差額要還給我，當時其 插在腰際的水果刀，因短袖衣服無法全部蓋住，有露出一點 刀刃，但那水果刀是為避免地下錢莊討債而防身用的，後來 因鄭正雄回答說買賣大家歡喜甘願、已成定局，此時恰巧有 其他人來，我就離開云云。被告之辯護人於原審時則為被告 辯護稱：被告前去係要找鄭正雄商討要回賣回收物之價差， 過程中雖將手放在鄭正雄肩膀上，但仍與強暴之要件不符， 亦無致使鄭正雄達到不能抗拒之程度，更無為自己不法所有 之意圖等詞。
二、經查：
（一）證人即被害人（下稱證人）鄭正雄於一００年十一月十五 日原審審理時證稱：一００年八月五日上午，有人（即被 告）從回收場外面進來，走到我後面，那人用左手把我的 脖子勒住，右手拿約三、四吋長的水果刀抵住我右邊的腰 部，說：「我要三千元，給我三千元就好了」，我有看到 刀刃抵住我的腰部，心有點怕了，沒有抵抗，那人並沒有 說是因為他賣廢鐵等物品給我，收購價錢太少，要跟我再 要三千元的話，後來剛好有客人來賣東西，我就喊強盜， 他沒有拿到三千元，就跑到外面騎車號Ｇ２９─６３９號 之機車走了等語明確【參見原審卷第八十三頁反面至八十 六頁】。證人鄭正雄復於一０一年二月十九日本院審理時 證稱：一００年八月五日上午被告有來（回收場）兩次， 第一次來問路，問賣香腸的在哪裡，我說後面的巷子，被 告就跑了，後來他又回來，那時我坐在小板凳上分類回收 物，被告從後面勒住我脖子，且拿刀抵住我的腰部，叫我 拿出三千元，我因為被勒住左手不能動，我叫被告放手， 我才能拿錢，被告鬆手時，剛好有人來賣回收的東西，我 就大喊，被告就跑了；被告勒住我時，並沒有跟我說他之 前來賣我廢鐵，我收購價格過低，叫我還錢，被告是直接
從後面勒住我脖子，要搶錢；我看到約三、四吋刀刃，沒 有看到整個刀有多長；我沒有印象被告之前有載廢棄物去 賣過我等語明確【參見本院卷第六十五頁正、反面】。經 核證人鄭正雄前後證述均相一致，且衡之證人鄭正雄與被 告間並無怨隙，且在具結後有受偽證罪處罰擔保之下，證 人鄭正雄實無刻意誣陷被告之動機與必要，是證人鄭正雄 上開證詞之可信性甚高。
（二）次以，被告於一００年八月八日警詢時已供稱：一００年 八月五日上午九時三十分許，我騎乘Ｇ２９─６３９號重 機車至彰化市○○路○段三二九巷二號一間資源回收場， 見老闆一人獨自在裡面，我勒住其脖子要跟他要三千元等 語【見彰化縣警察局彰化分局警卷第二頁反面】；被告於 一００年八月十一日檢察官偵查時亦供稱：我有用左手勒 住鄭正雄的脖子等語【見臺灣彰化地方法院檢察署一００ 年度偵字第六九一三號卷（下稱六九一三號偵查卷）第二 十八頁反面】。由上可知，被告均坦承當時其係以手勒住 證人鄭正雄之脖子，顯見已對鄭正雄施以不法腕力之強暴 手段。雖被告嗣於一００年十一月十五日原審審理時陳稱 ：其於上開警詢時，因毒癮發作，未詳細看筆錄內容云云 【見原審卷第九十二頁反面】，然綜觀被告於該次警詢之 供述，除述及上開情事外，另亦具體、詳細供承如原判決 附表一編號９至１４及１６所示之七次犯行，復自承該等 陳述係出於其自由意識等語，有該警詢筆錄在卷可憑【見 彰化縣警察局彰化分局警卷第一頁至三頁】。衡情倘被告 於上開警詢時，果真因毒癮發作而有意識不清之情狀，當 無可能對其所涉之其他犯行為均詳實陳述，並於原審審理 時對其於警詢時所自承之其他犯行皆無異議【參見原審卷 第九十二頁反面】，而獨獨就強盜部分之犯行辯稱受毒癮 發作之影響；何況，被告其後於一００年八月十一日接受 檢察官訊問時，已無毒癮發作之情形，何以被告仍承稱： 「我有用左手勒住他脖子」【見六九一三號偵查卷第二十 八頁反面】？綜上各情，被告於原審審理時辯稱：其僅係 「按住鄭正雄的肩膀」，而不涉強暴手段云云，顯係卸責 之詞，不足採信。
（三）再者，就被告當時有無以攜帶之水果刀抵住證人鄭正雄右 邊腰部乙情，被告於一００年八月八日警詢時、一００年 八月十一日偵訊時及一００年八月二十五日原審訊問時， 均供稱：水果刀放在口袋裡云云【見彰化縣警察局彰化分 局警卷第二頁反面、六九一三號偵查卷第二十八頁反面及 原審卷三十頁】；嗣於一００年九月十六日原審行準備程
序時則改稱：水果刀是我隨身攜帶，插在腰際上，我沒有 露出來，用衣服蓋住云云【見原審卷第五十二頁，亦即稱 未露出刀刃】；迄至一００年十一月十五日原審審理時， 聽聞證人鄭正雄證稱：其有看見刀刃後，則又改口稱：水 果刀插在腰際，衣服不能全部蓋住，刀刃露出一點點云云 【見原審卷第九十二頁】等情觀之，足徵被告對於同一事 實，已前後供述歧異難信為真實。再參以被告辯稱：其是 為避免地下錢莊討債，用以防身始隨身攜帶水果刀云云。 然被告當時所到處所，係證人鄭正雄之資源回收場，並無 地下錢莊人員追討債務而有防身之必要，其大可將該無論 「放在口袋」或「插在腰際」，均不甚方便、甚至有危險 性之水果刀置於其騎乘前來之機車上，倘其無以之作為強 脅鄭正雄之用，又何有必需攜帶下車之理？況且證人鄭正 雄自始至終均一致證稱：被告當時確實有以水果刀抵住伊 之右邊腰部無訛。是被告辯稱：其未持水果刀抵住鄭正雄 之腰部云云，洵屬飾卸之詞，亦無足採。
（四）又本件被告持用之水果刀，其刀刃長十四公分，刀柄長十 一公分，刀刃為金屬製，材質堅硬、頂端尖銳，有該水果 刀一把扣案可佐，且經本院勘驗明確【見本院卷第六十七 頁反面，實物照片見彰化縣警察局彰化分局警卷第三十九 面】。倘以該水果刀朝人之身體揮砍或刺擊，自足以傷害 人之身體，對人之身體、生命構成威脅，顯見於客觀上具 有危險性，係屬刑法第三百二十一條第一項第三款所規範 之兇器無訛。按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程 度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒，或使 被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足（最高 法院七十三年度台上字第二三０四號、八十七年度台上字 第三七０五號判決意旨參照）。查，本件如前所述，被告 於前揭時間、地點，以其左手勒住鄭正雄之脖子，復以右 手持上開水果刀抵住鄭正雄之右邊腰部，所為自屬已對被 害人鄭正雄施以強暴手段，鄭正雄於斯時雖未抵抗，但衡 之該客觀情狀，已足以使鄭正雄感受自身生命、身體、安 全可能遭受危險，此由鄭正雄於原審時亦證稱：「心有點 怕了」等語可徵甚明（見原審卷第八十五頁反面）。是以 被告當時所加諸於被害人鄭正雄之強暴手段，已使鄭正雄 處於不能抗拒之程度，堪以認定。另被告雖否認要被害人 鄭正雄交出三千元有不法所有之意圖云云。惟刑法上關於 財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思 條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源， 仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或
處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法 律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意 圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得 以容忍之程度者，亦包括在內，最高法院著有九十四年度 台上字第五一九四號判決要旨可循。本件被告固辯稱：其 係要向鄭正雄商討索回出賣回收物品之價差，始要鄭正雄 交出三千元云云，惟此情業據證人鄭正雄於原審及本院審 理時證稱：其對於被告有無拿回收物品前來販賣一事，沒 有印象，因為一般人來賣了多少錢，拿了就走，其未認真 認這個人怎麼樣，且當時持刀抵住其腰部之人，並無對其 說賣廢鐵等物品收購價錢太少，要再給錢的話等語【參見 原審卷第八十四頁反面至八十六頁；本院卷第六十五頁反 面】，可見被告辯稱係與證人鄭正雄商討要回出賣回收物 品之價差乙情，無從採信。再參以，一般零星之回收物買 賣，以交易當場銀貨兩訖為常態，此由被告自稱鄭正雄告 知買賣歡喜甘願、已成定局等語亦明其旨趣，是倘被告在 販賣回收物品予證人鄭正雄之際，果真鄭正雄有收購價錢 不足之情形，衡情其亦應係當場反應直接理清，斷無事後 再行爭執之理。縱使被告自認鄭正雄之收購價額不足而存 有差額（此係被告片面之詞，實難見真實，已如前述）， 然被告以前述之強暴方法，欲令鄭正雄交付三千元，所為 已與一般商討索回價差之行徑迥異，顯逾越一般人得以容 忍之程度，被告確有為自己不法所有之意圖甚明。被告及 辯護人辯稱被告所實施之行為未至使被害人不抗拒，亦無 不法所有意圖云云，均無可採。
（五）此外，本件復有如原判決附表一編號９至１４及１６被告 七次犯行之被害人宋芫伃、陳美雪、黃清純、郭珮靜、鄭 揚蓁、鄭詩怡、賴伶綺、許宏祥之警詢陳述在卷可稽，及 贓物認領保管單、彰化縣警察局車輛協尋電腦輸入單、金 飾買入登記單、現場蒐證照片、監視器畫面翻拍照片在卷 可資佐證，自難認定被告於警詢時所為供述有意識不清， 係毒癮發作所為陳述，況其中編號１０、１１、１３、１ ６均出於被告之自首，此經原審判決認定明確，足認被告 所辯純屬卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告 上開攜帶兇器強盜未遂犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）查被告吳明智犯上開強盜行為有刑法第三百二十一條第一 項第三款之情形，是核被告所為，係犯刑法第三百三十條 第二項、第一項之攜帶兇器強盜未遂罪（起訴書雖論以刑 法第三百二十八條第四項、第一項之普通強盜未遂罪，但
業經公訴檢察官於原審審理時以言詞變更為刑法第三百三 十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪，併此敘明）。按 未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第二十五條第二項定有明文，被告已著手於 上開加重強盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑 法第二十五條第二項之規定減輕其刑。又被告有如事實欄 一所示之前科犯行，經合併定應執行刑有期徒刑二年二月 確定，經入監服刑後，於九十八年八月十四日假釋出監， 嗣於九十九年一月十三日假釋期滿未經撤銷，視為已執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告之前案紀錄表一份在卷可 參，被告於上開徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項 之規定加重其刑。又被告之刑分別有加重、減輕之事由， 依法應先加後減之。
四、原審法院認被告所為上開攜帶兇器強盜未遂之犯行，事證明 確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第三 百三十條第二項、第一項、第二十五條第二項、第四十七條 第一項、第三十八條第一項第二款等規定，並審酌被告前有 多次犯罪前科，年值青壯，不思以正當方法謀生，強盜他人 財物花用，嚴重侵害被害人之財產權，危害社會治安，其惡 性重大，所為殊有可議，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段 、高職畢業之智識程度及所生危害等一切情狀，判處被告「 吳明智犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月 。」，並說明扣案之水果刀一把，為被告所有供上開犯罪所 用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定予以宣告沒 收；至於扣案之其餘花色條紋短袖上衣、白色短袖上衣、海 灘褲、黑色長褲各一件、黑色及白色半罩式安全帽各一頂及 夾腳拖鞋一雙等物，被告供稱均屬其平日家居生活穿戴使用 ，而否認與本案犯罪有關。因檢察官就此等物品，未能證明 與何犯罪有關，自不能宣告沒收等情，核原審判決之認事用 法並無不當，量刑亦稱妥適。被告仍執陳詞否認犯行，指摘 原判決不當而提起上訴，依本院前揭理由欄各項之事證及論 述、說明，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 唐 光 義
法 官 曾 佩 琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
【刑法第三百三十條】
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年 以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。