臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度醫上訴字第2454號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李政勳
選任辯護人 蔡振修律師
上列上訴人等因被告違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院10
0年度醫訴字第1號中華民國 100年10月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17933、22763號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李政勳未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表（一）所示之物均沒收。 犯罪事實
一、李政勳係「源安中藥行」（址設臺中市○區○○路3段375巷 4 號）之負責人，僅取得臺中市政府許可之藥商執照及大陸 地區廣州中醫學院附屬醫院針灸專科研究學習畢業證書、廣 東針灸按摩研究會針灸按摩師結業證書，明知在臺灣地區未 取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於擅自執 行醫療業務之集合犯意，自民國93年 6月間起，每星期一至 星期六在「源安中藥行」或臺中市○區○○路 230號居處內 ，星期日則改在臺中市○區○○路 230號居處內，擅自執行 醫療業務，其中包括下列行為：
（一）李政勳於93年6月間至99年1月21日，數次在「源安中藥行 」或臺中市○區○○路 230號居處內，對陳幸裙先以附表 （一）編號A-2至A-9或C-12電子儀器接觸病人身體通電方 式為診察，再以埋針、開藥方式為治療，每次收取診療費 用新臺幣（下同）300元，藥品費用約 1500元至2000元不 等，以此方式擅自執行醫療業務。
（二）李政勳於97年 7月間某日，在「源安中藥行」對陳幸萍（ 陳幸裙之胞妹），先以附表（一）編號A2至A9電子儀器接 觸身體通電方式為診察，再以埋針方式為治療，收取診療 費用300元；又於99年3月間某日，在臺中市○區○○路23 0號居處內，對陳幸萍先以附表（一）編號 C-12電子儀器 接觸身體通電方式為診察，再以埋針方式為治療，收取診 療費用300元，以此方式擅自執行醫療業務。（三）李政勳於98年2月26日及99年4月間某日，在臺中市○區○ ○路 230號居處內，對陳志勇（陳幸裙之胞弟）先以附表 （一）編號 C-12電子儀器接觸病人身體通電方式為診察，
再以埋針方式為治療，並開立交付附表（二）編號 D-1不 明成份中藥粉（未檢出西藥成分，尚非屬藥事法所規範之 偽藥或禁藥），每次收取診療費用 300元，中藥粉費用為 2000元，以此方式擅自執行醫療業務。
（四）李政勳於98年2月26日及99年4月間某日，在臺中市○區○ ○路 230號居處內，對吳素真（陳幸裙之弟媳）先以附表 （一）編號C-12電子儀器接觸身體通電方式為診察，再以 埋針方式為治療，並開立交付附表（二）編號 D-2藥名杏 福軟膠囊（未檢出西藥成分，尚非屬藥事法所規範之偽藥 或禁藥），每次收取診療費用 300元，成藥費用為1200元 ，以此方式擅自執行醫療業務。
（五）李政勳於98年2月26日，在臺中市○區○○路230號住處內 ，對張弘澤（陳志勇之友人）先以附表（一）編號C-12電 子儀器接觸身體通電方式為診察，再以埋針方式為治療， 並開立交付 1瓶不明成份藥粉（未扣案無法驗明成分）， 收取診療費用300元，藥粉費用為500元，以此方式擅自執 行醫療業務。
（六）李政勳於 98年3月5日，在臺中市○區○○路230號居處內 ，對張世南（張弘澤之胞兄）先以附表（一）編號C-12電 子儀器接觸身體通電方式為診察，再以埋針方式為治療， 收取診療費用300元，以此方式擅自執行醫療業務。（七）李政勳於 98年3月5日，在臺中市○區○○路230號居處內 ，對欒惠美（張世南之配偶）先以附表（一）編號C-12電 子儀器接觸身體通電方式為診察，收取診療費用 300元， 以此方式擅自執行醫療業務。
嗣因陳幸裙於 99年2月24日發現自己乳癌病情嚴重，向法務 部調查局臺中市調查站陳情，臺中市政府警察局刑警大隊於 99 年7月19日21時50分許及翌日11時20分許，持臺灣臺中地 方法院核發之搜索票（99年度聲搜字第2530號），分別前往 「源安中藥行」及臺中市○區○○路 230號住處執行搜索， 當場查扣如附表（一）、（二）所示之物品，因而循線查悉 上情。
二、案經陳幸裙委由陳幸萍及華嘉遠律師提出告發，由臺中市政 府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
（一）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳 聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精
神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除 法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1 至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。被告 的選任辯護人，否認證人陳幸萍、陳志勇、吳素真、張弘 澤、張世南、欒蕙美於警詢時之陳述，而上開部分確屬被 告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證據 之情形，揆諸上開說明，自無證據能力
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之其他供 述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查 無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原 雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院行準備程 序及審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告李政 勳及其選任辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供 述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或未於言詞辯論終結 前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據 ，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾， 亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，而有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當
面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為 之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2 項規定，悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述 作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除 例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第74 48號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審 判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序 之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第 248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人陳 志勇、吳素真、張弘澤、張世南、欒蕙美於偵查中在檢察 官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不 可信之情況，且被告李政勳及其選任辯護人復未曾提及檢 察官在偵查時有何不法取供，致上開證人等之證詞有顯不 可信之情事，且證人陳志勇業於原審審理時，經傳喚到庭 具結證述，並經檢察官及被告之選任辯護人進行交互詰問 程序；證人吳素真、張弘澤、張世南、欒蕙美則未據被告 及其選任辯護人聲請傳喚到庭進行對質詰問，實已保障被 告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審 審理、本院行準備程序及審理時，將前開證人等之偵訊筆 錄，提示並告以要旨，則前開證人等於檢察官偵查中之陳 述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據
能力。
（四）本案卷內所附之「源安中藥行」內監視器錄影畫面翻拍照 片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是監視器 攝影鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片 或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡、硬碟），然後 還原於照相紙及播放設備上，故監視器錄影畫面與翻拍照 片中，均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結 果的監視器錄影，在內容上的一致性是透過機械的正確性 來加以保障的，在攝影中並不存在人對現實情形的知覺、 記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、 誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故該監視器錄影 畫面與翻拍照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用 ，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告及其選任辯護 人對於卷內所附之監視器錄影畫面翻拍照片，均未主張係 執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法 自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第 3854號判決參照）。
（五）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條 、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法 檢字第 0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期 ）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選 任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（ 最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。查下列經引 用作為本案證據之行政院衛生署食品藥物管理局99年10月
18日 FDA研字第0990056347號函附之該局檢驗報告書（詳 99年度偵字第17933號偵卷第 17至18頁），係經臺中市政 府警察局依送鑑之標準作業流程，送請行政院衛生署食品 藥物管理局進行鑑定，揆諸前揭說明，該檢驗報告書均屬 法律規定得為證據者，自均有證據能力。
（六）醫師法第 12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前 項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性 別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一 、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷 或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載 事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求 診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫 師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫 療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均 屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中 縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師 而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷 ，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療 行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第 159條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診 斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬該條項之證 明文書（最高法院 97年度臺上字第666號判決參照）。本 案卷附之阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院、財團法人佛教 慈濟綜合醫院大林分院、黃迎凱婦產科、明泰中醫診所、 惠鳴中醫診所、芳源中興診所之陳幸裙病歷資料，均係醫 師對陳幸裙執行醫療業務時，依醫師法之規定，所製作之 紀錄文書，且查無顯有不可信之情形，揆諸上開說明，自 有證據能力。
（七）按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一 、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製 作之文書。而該條第 1款所稱公務員職務上製作之紀錄文 書，需非屬個案性質，而具備例行性之要件，因係於公務 過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成 於公務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不 實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，
因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是 否係於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即 時記載之特徵。經查，卷附之行政院衛生署中央健康保險 局電腦檔案列印之陳幸裙門診就醫紀錄明細表，係依特約 醫事服務機構申報醫療費用而即時製作，顯非為訴訟上之 特定目的而製作，而係屬於通常公務過程中不間斷的有規 律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬公務員職 務上製作之紀錄文書，經查，亦無顯不可信之情況，應具 有證據能力。
（八）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）訊據被告李政勳對於上揭犯罪事實於原審審理及本院審理 時坦承不諱，核與證人陳幸裙（詳原審卷㈠第48至50頁） 、陳幸萍（詳原審卷㈠第50至51頁）、陳志勇（詳99年度 他字第 4134號偵卷第76至77之1頁、原審卷㈠第51至52頁 ）、吳素真（詳99年度他字第4134號偵卷第87至89頁）、 張弘澤（詳99年度他字第4134號偵卷97至99頁）、張世南 （詳99年度他字第4134號偵卷第107至109頁）、欒惠美（ 詳99年度他字第4134號偵卷第117至119頁）分別於檢察官 偵查及原審審理時證述情節相符。此外，並有「源安中藥 行」內監視錄影畫面翻拍照片 3張（詳警卷第15至16頁） 、臺灣臺中地方法院99年度聲搜字第2530號搜索票影本、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（詳警卷第45至60頁）、 陳幸裙於99年 5月23日之血淚控訴與筆述（詳警卷第61至 67頁）、行政院衛生署食品藥物管理局 99年10月18日FDA 研字第0990056347號函附之該局檢驗報告書（即陳志勇、 吳素真提供之不明中藥粉及杏福軟膠囊，經該局檢驗結果 ，未檢出西藥成分，詳 99年度偵字第17933號偵卷第17至 18頁）在卷可憑，及被告所有供上開犯罪所用如附表（一 ）所示之物、被告分別開給陳志勇、吳素真如附表（二） 編號D-1、D-2所示之不明中藥粉、杏福軟膠囊各 1罐扣案 可資佐證，足認被告自白與事實相符。
（二）至告發人陳幸裙告發理由另稱：被告未取得合法醫師資格 ，而擅自執行醫療業務，伊於93年年底，自己發現左胸乳 房上有小硬塊，有跟被告講，被告說以他的儀器測不出伊
身上有癌分子，有可能是纖維囊腫，被告還說先不要做切 片，不然會惡化，伊因為相信被告，罹患乳癌卻未及時就 診，嗣於99年 2月24日，因疼痛難耐前往高雄長庚醫院急 診後，始發現乳癌已為第四期，且癌細胞移轉至胸椎及頸 椎，最後至阮綜合醫院開刀治療（見受害人陳幸裙的血淚 控訴與筆述及原審審理時之陳述，詳警卷第61至67頁、原 審卷㈠第44頁），尤見被告惡性重大，且造成伊身體之嚴 重損害等語，然被告堅詞否認其有何延誤陳幸裙乳癌病情 之犯行，辯稱：「陳幸裙從93年 6月開始來看診，是治療 青春痘及減重，後來有瘦了20幾公斤，大概94年間，她有 提到胸部不舒服，我有建議她去黃迎凱婦產科診所檢查， 但是我沒有針對那個區塊作治療。」等語，經查： ㈠證人陳幸裙於原審審理時結證：「（妳當初為何會找被 告看診？）我是93年 6月經由台北友人介紹，跟我說被 告很厲害，用儀器就可以檢測出身上的問題。當時我有 身體腫脹及青春痘的問題，所以去找被告檢查。」；「 （被告如何幫妳看診或治療？）被告先用類似電表的儀 器，用電棒跟我的手指接觸後，儀器上的指針會有反應 ，被告依指針上的反應，跟我說我的身體不是吃胖的， 是因為身體有毒素，只要靠針灸排毒且密集的進行，身 體就不會再腫，青春痘也會好。後來，我就持續去找被 告針灸，我的體重有減輕約10公斤，青春痘也有治療好 。之後我又有睡眠的問題，被告就針灸加開藥粉給我吃 ，藥粉用塑膠罐包裝，上面沒有成份也沒有藥品名稱， 睡眠就沒有改善，但是我還是持續去給被告看診。我每 次去看診時，被告都會先用類似電表的儀器幫我看診。 」；「（何時發現自己胸部有異常？）93年年底，我自 己就摸到左胸乳房上有小硬塊，我有跟被告講，被告說 以他的儀器測不出我身上有癌分子，被告有說可能是纖 維囊腫，他還跟我說先不要做切片，不然會惡化，我因 為相信被告，沒有懷疑，也沒有想到要找西醫確認一下 。我到98年底，因為硬塊越來越大，脊椎也會痛，我有 問被告的意見，被告也明確的告訴我不是乳癌，他說因 為他的儀器量不出來，後來因為痛到不行，我就去看胃 腸科，胃腸科又叫我去看復健科，復健科照Ｘ光發現我 的骨頭被侵蝕，99年 2月才轉到大醫院去看血液腫瘤科 ，才發現是乳癌第四期。」；「（妳最後一次去給被告 看診是何時？）99年 1月21日，我到醫院檢查出來是乳 癌後就沒有再去了。」；「（自93年底至99年 1月21日 間，是否有向其他醫師求診？胸部有硬塊的問題，是否
有詢問過其他醫師？）沒有。我都只有去給被告看。」 ；「（其他證人陳幸萍、陳志勇、吳素真、張弘澤、張 世南、欒蕙美跟妳是何關係？）陳幸萍是我妹妹、陳志 勇是我弟弟、吳素真是我弟媳、張弘澤、張世南是陳志 勇的朋友、欒蕙美是張世南的配偶。」；「（上開證人 是否經由妳的介紹才去找被告看診？）是。因為我覺得 被告用簡單的儀器就可以測出我身上的問題，我覺得很 厲害。」；「（上開證人有無跟妳反應被告看診的方式 有問題？）有，但是我還是相信被告。」；「（學、經 歷？）高職肄業，出社會後都擔任百貨公司的專櫃小姐 ，我賣家庭用品。」；「（目前身體復原情形？）目前 經由手術已切除左邊乳房，脊椎上的癌細胞還沒辦法完 全清除，癌細胞已經轉移，化療、電療第一部分已進行 完，等評估後再決定如何治療。」；「（看診、開藥的 費用多少？）看診加埋針一次是 300元，開藥再加1500 元，每個月開 1次藥。」；「（妳去給被告看診的地方 有無掛醫師的執照或是診所的招牌？）中藥行及學府路 住處兩個地方都沒有。」；「（看診時，被告有無穿醫 師的白袍？）沒有。」；「（妳是否知道被告不是醫師 ？）被告說他是在大陸唸中醫，有取得大陸的中醫師執 照，但是在臺灣無法開業。」等語（詳原審卷㈠第48至 50頁）。依證人陳幸裙於原院審理時之證詞陳稱其係因 為信任被告，自93年底之後，即未再到其他醫院或診所 就醫，以致未再向其他醫療人員詢問有關發現自己胸部 有硬塊之病情。
㈡而經原審向行政院衛生署中央健康保險局函調陳幸裙自 93年1月1日至99年 2月28日門診就醫紀錄明細表（詳原 審卷㈠第58至61頁）可知陳幸裙自93年 6月間至93年12 月止，尚有至惠鳴中醫診所（址設屏東縣枋寮鄉○○路 ○段250號）求診就醫過10餘次、至財團法人佛教慈濟綜 合醫院大林院區（址設嘉義縣大林鎮○○路 2號）求診 就醫過 1次、至紀內兒科診所（址設屏東縣枋寮鄉○○ 路412號）求診就醫過1次；於94年間至惠鳴中醫診所求 診就醫過 5次、至李澤林家庭醫學科診所（址設屏東縣 枋寮鄉○○路261號）求診就醫過2次；於95年間至黃迎 凱婦產科診所（址設臺中市○區○○路56號）求診就醫 過 2次；於96、97、98年間，除了有至泛美牙醫診所（ 址設臺北市松山區○○○路141號1樓）、芳源中興診所 （址設屏東縣枋寮鄉○○路261號）求診就醫過各1次外 ，無其他就醫紀錄，迄至 99年2月間，陳幸裙始至蕭志
銘內科診所（址設高雄市苓雅區○○ ○路17號）、茂隆 骨科醫院（址設屏東縣潮州鎮○○路 322號）、高雄長 庚醫院、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院檢查就醫，核 與阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院100年4月25日阮醫教 字第1000000193號函附之陳幸裙病歷資料（詳原審卷㈠ 第79頁、卷㈢全卷）、財團法人佛教慈濟綜合醫院大林 分院 100年7月20日慈醫大林文字第1001297號函附之陳 幸裙病歷及病情說明書（詳原審卷㈠第109至111頁）、 黃迎凱婦產科 100年7月8日函覆之陳幸裙病歷、檢驗、 超音波報告（詳原審卷㈠第112至116頁）、明泰中醫診 所檢覆陳幸裙病歷表（詳原審卷㈠第117至118頁）、惠 嗚中醫診所檢覆陳幸裙病歷及處方紀錄（詳原審卷㈠第 119至127頁）、芳源中興診所 100年7月12日芳醫字第1 號函覆陳幸裙病歷表（詳原審卷㈠第129至131頁）等資 料相符。雖陳幸裙於96至98年間，少有至醫療院所就醫 的紀錄，然其自 93年6月間起至95年間，則仍有多次至 醫療院所就醫的情形，因此證人陳幸裙於原院審理時證 稱其係因為信任被告，自93年底之後，即未再到其他醫 院或診所就醫，以致未再向其他醫療人員詢問有關發現 自己胸部有硬塊之病情等情，已與其個人健保就醫紀錄 未能契合。
㈢觀諸原審向黃迎凱婦產科診所調閱陳幸裙之病歷資料（ 詳原審卷第112至116頁）可知，陳幸裙係於95年1月4日 至黃迎凱婦產科診所求診，病歷上之病名為「乳房腫塊 或硬塊」；經證人黃迎凱醫師於原審審理時結證：「（ 法官提示本院卷第113到116頁陳幸裙於黃迎凱婦產科診 所的病歷資料問：陳幸裙於95年1月4日就診時是否已經 發現有乳房腫塊或硬塊的情形？）是，陳幸裙來的時候 ，依我病歷英文的記載是表示陳幸裙來的時候主訴她左 邊的胸部摸到一個硬塊，大概有幾天了，她覺得比較硬 ，比較痛，要求我給她作檢查，所以我做了一個胸部的 觸診及超音波的檢查，我注意到陳幸裙右邊胸部有 1個 、左邊胸部有兩個，在超音波上照的出來的總共 3個腫 塊，因為超音波照起來，尤其是左邊胸部的硬塊稍微大 一點，所以我建議她做Ｘ光乳房攝影，我幫她安排1月8 日到澄清醫院平等院區做乳房攝影，但陳幸裙小姐沒有 過去澄清醫院作檢查，因為我跟澄清醫院有轉診合作， 如果我的病患有去的話，我會收到報告，我收到本件的 證人傳票之後，我有再打電話去澄清醫院確認陳幸裙有 無去作檢查，澄清醫院人員也跟我證實陳幸裙沒有去作
檢查。」；「（依你1月4日幫陳幸裙做的檢查，是否表 示陳幸裙得到乳癌？）因為乳房攝影檢查及會診乳房外 科醫師作乳房切片檢查的步驟尚未完成，所以無法判斷 腫塊是良性或是惡性，所以無法判斷是否得到乳癌。」 ；「（陳幸裙於95年10月12日又再去你的診所就診，病 名只有寫急性膀胱炎，是否有詢問陳幸裙為何不再就乳 房的腫塊作進一步的檢查？）我不記得了，通常我都會 詢問，如果病人不願意接受我的安排，我無法強求病患 接受我的安排。」；「（陳幸裙於95年1月4日去你的診 所就診時，你是否就有把病歷上的紀錄告知陳幸裙？） 有，我都有將上面的診斷詳細跟病患講，且也有跟病患 說這個需要再做詳細進一步的檢查。」；「（當時第一 次觸診之後，是如何跟病患解釋情況？）大部分跟病人 解釋是觸診跟超音波上有發現乳房腫塊，但是從超音波 上看不出是良性或是惡性，所以我幫病患安排進一步的 診察，這樣才可以確定是否需要作進一步的治療，除非 很明顯的可以看出是惡性的腫瘤，因為陳幸裙是第一次 來我的診所就診，所以我才建議去澄清醫院作進一步的 就診，所以我第一次的病歷上只有記載是乳房的腫塊， 並沒有判斷是良性或是惡性。」等語（詳原審卷㈡第11 至12頁），是依證人黃迎凱醫師之證詞可知，陳幸裙早 於 95年1月間，即至婦產科診所就胸部腫塊作檢查，惟 並未接受婦產科醫師之建議，進一步作乳房攝影及切片 檢查，而未能確定是否罹患乳癌。
㈣再觀諸原審向陳幸裙施行乳癌切手術之阮綜合醫院調取 陳幸裙之病歷資料，依陳幸裙於 99年2月26日之醫院病 歷中，主治醫師記載：「 left breast tumor without treatment since 5 years ago, by now with metasta tic lesion over C-spines and T-spines 」（詳原審 卷㈢第4頁），是依陳幸裙對醫師之主述可知，其於5年 前已知自己左胸可能罹患乳癌，但並未進一步接受治療 ，至今癌細胞已轉移到頸椎及胸椎，足以認定陳幸裙自 95年 1月間至黃迎凱婦產科診所求診時，婦產科醫師已 告知其有罹患乳癌之可能，而需進一步作確認檢查。陳 幸裙之後雖未接受婦產科醫師的建議及安排，但自95年 1 月間起，陳幸裙本人確已懷疑自己有罹患癌症之可能 ，且有機會可以前往其他醫療院所作進一步的檢查或治 療，甚至黃迎凱醫師業已安排其前往澄清醫院平等院區 作乳房攝影，顯然係因陳幸裙自行放棄前往該院作乳房 攝影檢查，致未能盡早發現罹患乳癌，而及時接受治療
。至於陳幸裙為何未依醫師之建議安排作乳房攝影、切 片檢查，進而盡早接受治療，陳幸裙並未舉證證明係因 被告勸阻，始未向西醫尋求治療管道，實難單以其於95 年 1月間起，確已懷疑罹患乳癌，而未及時接受治療， 逕予推論係因被告的醫療行為，延誤陳幸裙就醫，而致 病情加重，本院無從於本案一併審酌。
（三）另告發人陳幸裙主張被告另涉有刑法第339條第1項之詐欺 取財罪嫌等語，然被告執行醫療行為後，雖有向證人陳幸 裙、陳幸萍、陳志勇、吳素真、張弘澤、張世南、欒惠美 等人收取 300元至2000元不等之費用，惟被告經營「源安 中藥行」，確實領有販賣業藥商許可執照，並辦理營利事 業登記，有該許可執照及營利事業登記證影本在卷可憑（ 詳原審卷㈡第73至74頁），並經原審函查臺中市政府衛生 局，確認「源安中藥行」係臺中市列冊之中藥商，有臺中 市政府衛生局100年9月26日中市衛食藥字第1000048763號 函在卷可憑。而證人陳幸裙於原審審理時證稱：「（妳去 給被告看診的地方，有無掛醫師的執照或是診所的招牌？ ）中藥行及學府路住處兩個地方都沒有。」；「（看診時 ，被告有無穿醫師的白袍？）沒有。」；「（妳是否知道 被告不是醫師？）被告說他是在大陸唸中醫，有取得大陸 的中醫師執照，但是在臺灣無法開業。」等語（詳原審卷 ㈠第49頁背面、50頁），而被告確至大陸地區廣州中醫學 院附屬醫院學習針灸技術，並取得畢業證書、針灸按摩師 結業證書，亦有被告提出之廣州中醫學院附屬醫院針灸專 科研究學習畢業證書及廣東針灸按摩研究會針灸按摩師結 業證書（詳 99年度偵字第17933號卷第27至29頁）足憑， 足證陳幸裙係明確認知被告在臺灣地區，並未取得合法醫 師資格，在臺灣地區是無法執行醫療業務，其是由他人介 紹始前往被告的中藥行或住所接受診療，而其他證人陳幸 萍、陳志勇、吳素真、張弘澤、張世南、欒惠美等人亦係 透過陳幸裙之介紹主動向被告求診，被告既係因陳幸裙、 陳幸萍、陳志勇、吳素真、張弘澤、張世南、欒惠美等人 主動求診而為渠等看診，並無任何證據證明被告有向陳幸 裙等人誆騙其在臺灣地區有取得合法醫師資格，進而冒稱 是合法醫師而為渠等進行醫療行為，且陳幸裙等人交付上 開 300元至2000元不等之費用給被告，係作為醫療行為之 代價，而屬對陳幸裙、陳幸萍、陳志勇、吳素真、張弘澤 、張世南、欒惠美等人看診、治療之對價，縱被告未取得 合法醫師資格，擅自執行醫療業務行為，涉及不法，然既 無證據證明被告有任何施用詐術之行為，尚難認被告有何
不法所有之意圖，而得以詐欺取財罪相繩，附此敘明。（四）綜上所述，本案事證明確，被告未取合法醫師資格，擅自 執行醫療業務犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑及撤銷原審判決之理由：
（一）按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為 職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會， 為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。又所謂醫療行為 ，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿 手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗， 對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交 付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人 體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他 凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所 為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以 治療為目的，所為之診察、診斷或治療，或基於診察、診 斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等 行為之全部或一部均屬之（參考行政院衛生署83年11月28 日衛署醫字第83068006號之函釋，詳原審卷㈠第32頁）； 又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭所稱 醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、