臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第1216號
上 訴 人
即 被 告 李宗雄
選任辯護人 陳益軒律師
陳志隆律師
上 訴 人
即 被 告 廖高能
選任辯護人 林軍男律師
上列上訴人即被告等因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院
99年度訴字第115號中華民國100年4月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第3315、4113號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李宗雄部分、廖高能有罪暨定應執行刑等部分，均撤銷。
李宗雄犯乘機性交罪，共貳罪，各處有期徒刑參年壹月；應執行有期徒刑參年肆月。
廖高能犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。被訴於民國九十八年六月二十三日對甲女乘機性交部分，無罪。 犯罪事實
一、廖高能前曾於民國96年間，因服用酒類，不能安全駕駛動力 交通工具而駕駛之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以96 年度易字第3624號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15 日確定，於97年5月6日縮刑期滿執行完畢。惟廖高能仍不知 警惕，與李宗雄均明知代號為0000-0000號之成年女子（真 實姓名及年籍詳卷，下稱甲女）因中度智能障礙，而有心智 缺陷之情形，竟分別利用甲女上開心智缺陷而不知反抗之機 會，各對甲女為下列性交之行為：
㈠李宗雄先後於98年4月底某日、同年5月10日前後某日，在其 位於南投縣草屯鎮○○路龍泉巷5號住處之房間內，均以其 手指及陰莖插入甲女陰道內之方式，各對甲女乘機性交1次 均得逞。
㈡廖高能於98年5月初某日，在李宗雄上揭住處房間內，脫去 甲女之褲子，以其手指及陰莖插入甲女陰道內之方式，而乘 機對甲女為性交行為1次得逞（另廖高能被訴於98年5月中旬 某日，在其所經營位於南投縣草屯鎮○○路34之57號往東算 第3間鐵皮屋豬肉攤之房間內，對甲女乘機性交未遂部分， 業經原審判決無罪確定）。
二、嗣因甲女之母（代號0000-0000A號，真實姓名及年籍均詳卷 ）於98年6月間發現甲女之生理期不正常，而帶甲女前往醫
院檢查，發現甲女已懷有身孕後，始報警循線查獲上情。三、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形 成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以 該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達 之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其 有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合 法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院 97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查本件由警方所拍 攝上訴人即被告李宗雄位於南投縣草屯鎮○○里○○路龍泉 巷5號住處之房間照片1張（見98年度偵字第3315號卷第25頁 ），並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟上述照片1張 乃警方調查本案，依法利用相機採證而拍攝取得，與被告等 前揭犯罪事實具有關聯性，被告及選任辯護人等亦不爭執其 取得之合法性，且經本院依法對當事人提示並告以要旨而踐 行調查程序，故有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件在下列判決理由 中所載被告以外之人在審判外之陳述經援引為證據者（包括 書面陳述），因檢察官、被告及其等之選任辯護人均不爭執 證據能力，復經本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非 法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，故以上被告以 外之人於審判外之陳述，自有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告李宗雄於警 詢、檢察官訊問及本院審理時，各次所坦承確有在上開時地 ，先後2次對甲女為性交行為等情（見98年度偵字第3315號 卷第17至18頁、98年度他字第447號卷第21至22頁、本院卷 第35頁反面），與被告廖高能於警詢時自白伊知悉甲女有智 能障礙之問題（見98年度偵字第3315號卷第13頁）及於原審
、本院所供認曾對甲女為性交等語（見原審卷第43、231頁 ，本院卷第35頁反面），均非不法取供所得，且此等自白復 核與下列判決理由中所載從其他方面調查證據所得之結果相 符（詳參後述），顯為事實，自皆可採為證據。貳、實體方面：
一、有罪部分：
㈠訊據上訴人即被告李宗雄雖供承於前述時地，與甲女為性交 之行為共2次，上訴人即被告廖高能亦坦承曾與甲女為性交 行為1次，惟均矢口否認有何對甲女乘機性交之犯行，被告 李宗雄辯稱：⒈伊不知甲女有智能障礙之情形；⒉甲女於偵 、審中均能清楚表達案發過程，其對性交乙事，顯無不知抗 拒；⒊伊與甲女所為2次性交行為，均係雙方基於自由意識 下之性交易行為，此有共同被告廖高能與證人傅信昌均證述 看見或聽見甲女向被告邀約性交易並收取對價，及證人陳寶 貝證述甲女曾以性交易為業等語可憑。被告廖高能則辯稱： 伊與甲女所發生之性行為，亦係性交易，且甲女於偵、審中 能完整陳述案發經過及明瞭性行為之意義，尚無不能或不知 抗拒之情形云云。
㈡本院查：
⒈甲女係77年間出生，此有其全戶戶籍資料（完整姓名）查詢 結果1份在卷可稽（見本院卷末頁公文封之證物袋內），至 98年間，已係成年人，先予敘明。
⒉又甲女於85年間即曾為前臺灣省立草屯療養院（已改制為行 政院衛生署草屯療養院，下稱署立草屯療養院）鑑定係中度 智能不足，後於90、94、96及97年間仍為相同之評定，認甲 女在魏氏成人智力量表結果顯示，語文智商43、非語文智商 43、總智商45等情，有署立草屯療養院所函送甲女就診病歷 資料及其中華民國身心障礙手冊等影本各1份在卷足參（均 見原審卷第270頁之證物袋內）。甲女復經原審囑請署立草 屯療養院予以鑑定後，認在魏氏成人智力測驗第三版簡版的 結果顯示，其語言智商為40，非語言智商為47，總智商為45 ，會談過程中未見其他精神疾病症狀，甲女缺乏性知識，無 法理解性行為與懷孕的因果關係；結論係：甲女的臨床診斷 為中度智能障礙，此身心障礙廣泛性的影響甲女各方面的能 力，如語言理解、抽象概念、自我照顧等皆較同齡青少年能 力差，甲女對性行為及相關後果的缺乏認識，判斷能力較同 齡之常人差，缺乏變通及問題解決能力，因此，該院認為上 述心智缺陷，已造成甲女欠缺有效自我防衛或避免其再發生 的能力，而導致後續事件的發生，此有該院99年6月24日草 療精字第4074號函附之性侵害被害者鑑定報告書1份附卷可
憑（見原審卷第58至61頁）。依其鑑定結果所示，明認甲女 在性行為方面，因上述心智缺陷，致欠缺有效自我防衛或避 免其再發生之能力，而造成後續事件之發生。換言之，由於 上述中度智能障礙之心智缺陷，顯已致甲女不知抗拒他人對 其為性交行為。
⒊而被告李宗雄曾於98年4月底某日、同年5月10日前後某日， 在前開南投縣草屯鎮○○路龍泉巷5號住處之房間內，均以 手指及陰莖插入甲女陰道，各對甲女性交1次等情，業據被 害人甲女於原審結證甚明（見原審卷第95至101頁），並為 被告李宗雄迭於警詢、檢察官訊問及本院審理時，均坦承無 誤（見98年度偵字第3315號卷第17至18頁、98年度他字第44 7號卷第21至22頁、本院卷第35頁反面），而相互印證彼此 所為證詞及自白；復有證人即警員李志平於原審結證稱：其 曾於被告李宗雄、廖高能與甲女之家人在李宗雄住處協調時 據報到場，當時甲女指其遭被告李宗雄、廖高能性侵害，被 告被告李宗雄及廖高能均有承認等語（見原審卷第82至89頁 ），及警方所拍攝被告李宗雄上開住處房間之照片1張（見 98年度偵字第3315號卷第25頁）等足為佐證；故前揭被告李 宗雄確有對甲女性交2次等事實，已明確無疑。 ⒋再者，被告廖高能曾在李宗雄住處房間，脫去甲女褲子，以 手指及陰莖插入甲女之陰道內，而對甲女為性交等情，亦據 甲女於原審證述在卷（見原審卷第105至106頁，即甲女所證 述之第2次，至其對被告廖高能指訴之第1次部分，業經原審 判決無罪確定，所言第3次部分則應改為無罪諭知，詳參後 述），核與被告廖高能於原審及本院審理時供承曾對甲女為 性交之自白相符（見原審卷第43、231頁，本院卷第35頁反 面），而足認甲女之指訴不虛，且被告廖高能上開自白為真 ，也可採為證據；此外，尚有前述證人李志平之證詞及卷附 被告李宗雄住處房間之照片1張附卷可徵；是被告廖高能曾 在上址對甲女性交之事實，亦已得證。復查：
⑴證人即甲女之母於檢察官訊問時陳述：伊因發現甲女月經沒 來，而帶甲女前往醫院檢查，才知甲女懷有身孕等語（見98 年度偵字第3315號卷第49頁）。而甲女係於98年6月25日至 佑民醫療社團法人佑民醫院（下稱佑民醫院）檢驗，經陰道 超音波掃瞄，發現胎兒大小約19公釐，8週4天的大小，胎心 音可見等事實，有該院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書1份記載可明（見98年度偵字第3315號卷第34頁公文封之 證物袋內）。甲女既係於98年6月25日經檢出胎兒已有8週4 天之大小，則據此推算，其所由發生之性行為時間，即應在 98年5月初某日。
⑵警方採集甲女唾液、胚胎、被告李宗雄及廖高能之唾液送內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗，經該局由 DNA-STR型別檢測結果，不排除被告廖高能為甲女胚胎之親 生父親可能，其親子關係機率預估為99.999997%，另可排除 被告李宗雄為甲女胚胎之親生父親可能等情，則有刑事警察 局98年11月19日刑醫字第0980158798號鑑驗書1份在卷可考 （見98年度偵字第3315號卷第46頁）。 ⑶從而，被告廖高能顯係於98年5月初某日，在李宗雄上揭住 處房間內，對甲女為性交1次等事實，已至堪認定。 ⒌被告李宗雄於警詢時已供明其認識甲女，甲女是居住於同村 莊之鄰居（見98年度偵字第3315號卷第17頁），此經核被告 李宗雄之個人戶籍資料（見98年度他字第447號卷第13頁） 與甲女之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見本院卷末 頁公文封之證物袋內），比對其等各自住所之地址後，即可 知被告李宗雄上開供詞不假。惟被告李宗雄係70年9月2日遷 入該址，甲女遷入其戶籍址之時間則為80年7月1日等情，其 等之上開戶籍資料亦記載甚明，衡情論理，被告李宗雄對於 甲女這名鄰居應已認識相當之期間。另一方面，甲女自85年 間起至97年間止多次為署立草屯療養院鑑定係中度智能障礙 之事實，前已敘明，可知其智能障礙之情形，也早即因為其 日常之表現而被發覺，應極易為同村里及附近鄰人所知悉。 則綜據上情以觀，斷定被告李宗雄於對甲女為性交之前，已 知悉甲女有上開智能障礙之事實，應不違反一般經驗法則及 論理法則；遑論以甲女前揭語言智商只有約40之程度，任何 與之接觸者，均可輕易發覺甲女顯有智能障礙，被告李宗雄 第1次欲對甲女為性交前，顯不可能毫無察覺，故其仍否認 知悉甲女為智能障礙之人，自非可取。至被告廖高能之部分 ，業於警詢時自白伊知悉甲女有智能障礙之問題（見98年度 偵字第3315號卷第13頁），核與前揭署立草屯療養院所函送 甲女之就診病歷資料、其為中度智能障礙之鑑定結果及卷附 之中華民國身心障礙手冊等完全相符，足認其自白屬實，而 可採為證據。
⒍然通觀卷證，被告李宗雄、廖高能與甲女均非情侶關係，且 於98年5、6月間，被告廖高能之女友係藍慧柔乙節，亦經證 人藍慧柔於原審具結後敘明在卷（見原審卷第90頁）。當時 甲女年方21歲，參諸一般常情，實無理由於98年4月底某日 、同年5月初某日、同年5月10日前後某日，密集接連與年已 7旬之被告李宗雄及長甲女十餘歲並有女友之被告廖高能等 人，一再為性交之行為。本院因認被告李宗雄、廖高能厥係 利用甲女為中度智能障礙之心智缺陷致不知抗拒，而分別對
甲女為性交。
⒎被告等雖分別以前詞置辯，惟均不足予有利之判斷，理由如 下：
⑴不論甲女於警詢、偵訊及原審法院審理時，均表明不曾向被 告2人收取任何財物，不存在被告等所辯稱雙方係性交易之 情形（見98年度偵字第3315號卷第10、50頁，原審卷第128 頁）。
⑵經營相逢卡拉OK店之業者張源其、林素春於原審或本院為證 時，也均具結表示甲女只曾短暫至其等店內上班不逾3、4日 ，為顧客遞毛巾而已（見原審卷第206至213頁、本院卷第95 至105頁），並未證明甲女有如被告等所辯解曾與人為性交 易之情事。
⑶雖證人陳寶貝曾於原審證述略以：伊認識甲女及甲女之母， 是賣菜認識的，有幫甲女介紹在「相逢卡拉OK」工作，老闆 就是證人張源其，那裡有出場性交易，也可以堅持不要出場 。甲女去就變紅牌，因為老闆娘有幫她打扮，很漂亮，她上 班的1個月內，伊有看到2次被帶出場，沒人跟伊講甲女有智 能問題，伊看也沒有等語（見原審卷第215至216頁）。惟證 人林素春於本院審理時證述：她認識陳寶貝，陳寶貝是賣菜 苗的人，沒有在相逢卡拉OK店上班過，陳寶貝都會胡言亂語 ，她與陳寶貝有結怨，陳寶貝常帶女孩子要去她店裡上班， 她都說不用，不知陳寶貝為何如此討厭她等語（見本院卷第 98頁反面至99頁），故陳寶貝上開證詞是否可信，已有疑竇 。況陳寶貝尚於原審證稱：其係懷胎2、3個月時認識甲女， 而其子於99年9月17日出生，且懷此胎是8個月，所以算起來 應該是99年3、4月時認識甲女及其母等語（見原審卷第216 頁）；則陳寶貝既係以其子之出生日，而憶起認識甲女及其 母之時間，信無差誤，但甲女遭被告2人分別予以性交時， 乃係前於98年4、5月間之事，故不論陳寶貝所述甲女出場乙 節屬實與否，已無深究之必要，蓋其根本不能證明甲女與被 告2人於98年4、5月間有何性交易可言。
⑷被告李宗雄復舉證人即其鄰居傅信昌於本院審理時，到庭結 證稱：伊曾於98年間某日中午，見1名女子至李宗雄住處1次 ，聽見該女子向李宗雄表示500元給我賺，又說300元也好， 後來方知李宗雄與該女子上樓為性交之行為等語（見本院卷 第158至159頁）。惟證人傅信昌於本院為證時，始終不能確 認此係98年間何時所發生之事，且其上述見聞者，只有1次 ，故其證詞在本質上實難釋明被告李宗雄對甲女所為2次性 交，何者可認係性交易；又傅信昌也證述伊係因當場聽到該 名女子與李宗雄提及300元、500元等語，加上後來經李宗雄
轉述當天與該女從事性行為，方判斷其間在從事性交易等語 （見本院卷第167頁），由是觀之，傅信昌本身實際所見聞 者，不過為其間言及500元、300元等語而已，後因雜摻被告 李宗雄之轉述，方認其間為性交易，是除去上述非其親身之 經歷後，所餘證詞亦不能合適地證明被告李宗雄前揭對甲女 性交共2次，係因雙方約定性交易所致。
⑸至共同被告廖高能固曾於原審具結證述：他在98年4、5月間 ，有2次當場目睹甲女與被告李宗雄談妥價錢後，李宗雄就 帶甲女上樓去，接下來的情形，他就不知道了等語（見原審 卷第162至163頁）。然查，本案於刑事警察局將甲女唾液、 胚胎、被告李宗雄及廖高能之唾液以DNA-STR型別檢測結果 ，不排除被告廖高能為甲女胚胎之親生父親可能，其親子關 係機率預估為99.999997%，另可排除被告李宗雄為甲女胚胎 之親生父親可能等情，有上開該局之鑑驗書1份附卷可憑（ 見98年度偵字第3315號卷第46頁），前已敘明。乃被告廖高 能於檢察事務官詢問時經提示上述鑑驗結果，猶矢口否認曾 對甲女為性交（見98年度偵字第3315號卷第55頁），雖後於 法院審理時知所坦承，仍不能抹去其極欲掩蓋真相之態度。 今其亦以與甲女係性交易云云置辯，則就被告李宗雄部分所 為證言，即涉本身之利害關係，而難期可信；若再觀其上述 於偵查中如何規避實情而強辯之態度，益見其證詞之真實性 堪虞；況案經調查前述證人甲女、張源其、林素春、陳寶貝 及傅信昌等人所得結果，都已不能具體釋明被告2人於本件 與甲女可能為性交易，自更無單以共同被告廖高能上開憑信 性不足之證詞，即可為被告李宗雄有利之認定。 ⑹再參前述署立草屯療養院對於甲女之鑑定結論係：甲女的臨 床診斷為中度智能障礙，此身心障礙廣泛性的影響甲女各方 面的能力，如語言理解、抽象概念、自我照顧等皆較同齡青 少年能力差，甲女對性行為及相關後果的缺乏認識，判斷能 力較同齡之常人差，缺乏變通及問題解決能力，因此，該院 認為上述心智缺陷，已造成甲女欠缺有效自我防衛或避免其 再發生的能力，而導致後續事件的發生（見原審卷第60頁） 。依此結論可知因甲女在生理部分存有上述中度智能障礙之 心智缺陷，致其心理層面無由形成辨識其行為之能力，及依 其辨識而行為之能力，是甲女完全不具可與被告2人約定性 交易之能力，此時保護其性自主決定能力之欠缺，以免遭到 侵害，正係法律之目的。故退步言之，縱令被告等係以所辯 解之性交易而各對甲女為性交行為，因甲女根本缺乏與人約 定所謂性交易之能力，則究其實，被告2人無非係利用甲女 上開心智缺陷而不知抗拒，方得對之為性交得逞，洵已破壞
前述法益，無庸置疑。
⑺被害人甲女本其記憶而陳述之能力，與其知否抗拒他人乘機 性交之能力，截然可分，其間並無必然之關連，不能混為一 談。故被告2人均有辯稱甲女能陳述案發過程，即謂其顯無 不知抗拒之情事云云，將兩者混淆，自非可採。 ⒏綜上所述，前揭被告2人分別對甲女乘機性交之犯行，均事 證明確，可予認定；其等所為辯解，則不足參採。 ㈢論罪科刑部分：
⒈核被告李宗雄、廖高能等前揭各次所為，均係犯刑法第225 條第1項之乘機性交罪。被告李宗雄先後2次對甲女乘機性交 ，其犯意、行為各別，應分論併罰。又被告廖高能曾於96年 間，因服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之公共 危險案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第3624號判處 有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日確定，於97年5月6日 縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、 臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等各附卷可按 ，其於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯上開乘機性交 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參 照）。查被告2人前揭對甲女乘機性交之各次犯行，毫無情 輕法重、顯可憫恕之情狀可言，故辯護人請依刑法第59條對 被告酌減其刑之部分，與上述要件不合，附予敘明。 ⒉原判決以被告李宗雄及廖高能各有前揭犯行，而均予論科， 固非無見。惟查：㈠本案依前述署立草屯療養院對被害人甲 女鑑定之結果，及通觀全部卷證後，並無適合之事證足認甲 女亦有精神障礙，原判決指被告2人前開所犯者，亦有利用 甲女精神障礙致不知抗拒而為，尚有未合；㈡又參上開佑民 醫院對甲女之檢驗結果，係於98年6月25日檢出胎兒已有8週 4天之大小，據此推算，其所由發生之性行為時間，即應在 98年5月初某日，故原判決認定被告廖高能就此部分係於98 年5月中旬某日對甲女乘機性交，也非盡正確。故被告等均 提起上訴，矢口否認前揭犯行，固無理由，惟原判決關於被 告李宗雄部分及廖高能前開有罪部分，既有上述違誤，即須 撤銷改判，且就被告廖高能所定應執行刑，因已失所憑藉， 應一併撤銷。爰審酌被告李宗雄年已7旬，但從無前科，素 行尚佳，而被告廖高能還不滿40歲，卻有公共危險、妨害自 由等多項前案紀錄，素行不良；又被告李宗雄年邁，且配偶 已殁（見前開他字卷第13頁所載），對甲女乘機性交，已相
當可議，乃被告廖高能於98年5、6月間正與女友藍慧柔交往 ，猶染指甲女，惡性更有過之；再者，被告李宗雄對甲女乘 機性交2次，固應譴責，然被告廖高能使甲女受孕，後來引 產（見第3315號偵卷第49頁甲女之母所為陳述），造成更大 之危害後果；另被告李宗雄自警詢時起即坦承曾對甲女性交 2次，惟被告廖高能於偵查中經提示上述刑事警察局所鑑驗 親子關係之結果，仍一昧強辯，至法院審理時始知坦承，且 明明已造成甲女上開受孕及終止懷孕等生理上之危害結果， 竟從不思與被害人方面洽談和解，以稍事彌補過錯，犯後態 度至不可取；故被告李宗雄對甲女乘機性交雖多廖高能1次 ，然綜上全體予以評價，被告廖高能之可責性實較重於李宗 雄，乃再考量其等各自犯罪之目的、方法、手段及均未與被 害人達成和解等一情狀後，就其等各自所犯者，分別量處如 主文第2、3項所示之刑，及就被告李宗雄部分定其應執行之 刑，以為懲儆。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告廖高能尚有於98年6月23日，亦在被告 李宗雄前揭住處之房間內，以手指及陰莖插入甲女陰道，而 對甲女乘機性交1次得逞，因認被告廖高能於此部分也涉有 刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年 上字第3105號、40年台上字第86號等判例要旨參照）。復按 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128號判例要旨參照）。再者，告訴人之告訴，係以使 被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要 旨參照）。末按「被害人之為證人，與通常一般第三人之為 證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被 告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或 不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、
陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證 人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無 瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調 查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而 為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據 ，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證 據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。」（ 最高法院95年度台上字第6017號判決要旨參照）。 ㈢經查：
⒈公訴人係以告訴人即被害人甲女之指訴、證人李志平之證詞 、佑民醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、刑事警 察局之鑑定報告，而認被告廖高能亦涉有此部分罪嫌，然為 被告廖高能所否認。
⒉參前述調查結果，上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、親 子關係之鑑定報告，僅足證明被告廖高能曾於98年5月初某 日，對甲女乘機性交，而不及於98年6月23日之部分，先予 敘明。
⒊復觀證人李志平於原審所為證詞，僅稱伊到場處理時，被告 廖高能有坦承對甲女性侵，然因妨害性自主案件須由女警處 理，故其當時並未進一步作其他調查等語（見原審卷第84至 85頁）。換言之，被告廖高能當時並未向證人李志平坦承有 於98年6月23日對甲女為性交之行為，故李志平之證詞尚不 足擔保、佐證甲女此部分指訴為真。
⒋從被告廖高能前揭經論罪科刑者，確實足見甲女在該部分之 指訴具有憑信性。然參前述，縱告訴人即被害人甲女所述無 瑕疵可指，仍須有適合之佐證，方足論斷被告廖高能於98年 6月23日再實施相同之犯行。被告廖高能於98年5月初某日之 犯行，雖經證明，然一罪一罰，該罪之成立，顯不能資為被 訴於98年6月23日所犯部分之佐證。
㈣綜上說明，檢察官起訴被告廖高能尚有於98年6月23日，在 被告李宗雄住處之房間內，對被害人甲女乘機性交之部分， 因不能證明為真，基於罪疑唯輕，應為被告有利之認定。原 判決不察，以甲女於98年6月25日警詢時指稱於前2日（即23 日）遭被告廖高能性交，當然記憶清晰，無誤指之可能，及 被告廖高能於偵查中矢口否認曾對甲女性交之態度，便論斷 其有此部分犯行，不合前述證據法則。故被告廖高能就此部 分亦提起上訴，請求改判無罪，為有理由。爰將原審對被告 廖高能就此部分所為有罪之判決撤銷，改諭知無罪如主文第 3項後段所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第301條第1項，刑法第225條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿
法 官 莊 深 淵
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，廖高能不得上訴。
其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 101 年 2 月 13 日