臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第565號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳文仕
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院99年度訴字第3295號中華民國100年1月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第12459、152
67號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳文仕販賣第二級毒品，累犯，處如附表編號一「主文」欄所示之刑（含宣告刑及從刑）；又販賣第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處如附表編號二、三「主文」欄所示之刑（含宣告刑及從刑）。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之SAMSUNG廠牌手機壹支沒收；未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣叁萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、陳文仕綽號「小陳」，前曾於民國（下同）95年間因竊盜案 件，經臺灣苗栗地方法院以95年度易字第522號刑事判決判 處有期徒刑7月確定；另於96年間因轉讓第二級毒品案件， 經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第199號刑事判決判處有 期徒刑4月確定；再因持有第一級毒品及施用第二級毒品案 件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第300號刑事判決分 別判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定；嗣上 開案件經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第608號裁定減 刑為有期徒刑3月又15日、2月、2月及4月，並合併定應執行 刑為有期徒刑10月又15日確定，入監服刑後，於96年12月20 日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。
二、陳文仕竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之犯意，並於99年1月間使用以其乾媽 陳美娟名義申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000 號SIM卡1張裝在其所有之SAMAUNG廠牌行動電話1支內作為下 開二、㈠至㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級 毒品海洛因之聯絡電話，及於99年3月15日至同年月16日， 以其配偶劉千斐名義申請後送給其使用而為其所有之門號 0000000000號SIM卡1張裝在其所有之SAMAUNG廠牌行動電話1 支內作為下開二、㈢所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級
毒品甲基安非他命之聯絡電話，而分別為下列販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠陳文仕於99年1月11日21時18分許，接獲綽號「貓」、「貓 咪」之吳茂毅以所持用之門號0000000000號行動電話撥打其 所持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，2人旋相 約在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場（原審判決誤載為 相約在國道一號高速公路苗栗交流道附近某處）見面，嗣其 二人又於同日22時24分許、22時34分許、22時38分許、22時 41分許通話，聯繫見面地點，並於同日22時41分許通話後不 久，於上址見面，由陳文仕親自以新臺幣（下同）2萬1000 元之價格，販賣約半兩之第二級毒品甲基安非他命予吳茂毅 ，並同意吳茂毅暫行積欠價金，待吳茂毅將所販入之第二級 毒品甲基安非他命販出後，再以所收取之價金清償。後陳文 仕於同年月14日19時16分許，以其所持用之門號0000000000 號行動電話撥打吳茂毅所持用之門號0000000000號行動電話 ，向吳茂毅詢問何時可償還積欠之價金，吳茂毅回稱當日22 時前會與陳文仕聯絡，嗣於同日21時49分許、22時49分許， 吳茂毅以其持用之上開門號與陳文仕持用之上開門號聯絡， 相約在上址見面，並於同日約23時許前至上址附近（原審判 決誤載為國道一號高速公路苗栗交流道附近某處），交付現 金2萬1000元予陳文仕，以茲清償上開所積欠之購毒價金。 ㈡陳文仕於99年1月31日11時10分許，以其持用之門號0000000 000號行動電話與吳茂毅所持用之門號0000000000號行動電 話聯繫，2人旋相約在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場 後面的公寓見面，吳茂毅並於同日12時7分許以上開門號與 陳文仕持用之上開門號聯繫，告知已抵達，陳文仕因當時人 在隔壁鄉鎮，告知吳茂毅在上址等待20分鐘左右，嗣陳文仕 抵達後，二人再於同日12時35分許通話，並於該通通話不久 後，在上址（原審判決誤載為於99年1月間某日，在國道一 號高速公路苗栗交流道附近某處）見面，由陳文仕同時以2 萬元之價格販賣約4點多公克之第一級毒品海洛因及以2萬 1000元之價格販賣半兩多之第二級毒品甲基安非他命予吳茂 毅，並當場由陳文仕親自交付上開第一級、第二級毒品予吳 茂毅，且同意吳茂毅暫行積欠購毒價金。嗣吳茂毅於販賣上 開所購得之第一級、第二級毒品後，因於99年2月5日22時30 分許即為警查獲（詳如後述），故未及償還所積欠之價金， 迄今尚積欠陳文仕4萬1千元購毒價金未清償（原審判決誤載 為「嗣吳茂毅於販賣上開所購得之第一、二級毒品後，陸續 償還所積欠之價金，迄今尚積欠陳文仕2萬元價金未清償」 ）。
㈢陳文仕於99年3月15日23時55分許起至翌日1時9分許，陸續 以其所持用之門號0000000000號行動電話與續天頤持用女朋 友周玉美所使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品 事宜後，嗣於99年3月16日3時許，陳文仕前往續天頤與周玉 美共同承租位於新竹市○○街43之3號4樓租屋處，向續天頤 、周玉美收取購買第一級毒品海洛因之價金5000元及購買第 二級毒品甲基安非他命之價金5000元，合計現金1萬元後， 旋即離開該租屋處前向他人購買第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命；約莫1小時後，陳文仕返回上開續天頤 、周玉美之租屋處，將價值各約5000元之第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命交付予續天頤及周玉美，以此方 式同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予 續天頤、周玉美2人。
三、本案經警對吳茂毅持用之門號0000000000號行動電話報請臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請核發通訊監察 書實施通訊監察，發現吳茂毅與陳文仕涉嫌為毒品之交易， 復於99年2月5日22時30分許，為警在吳茂毅所駕駛之車牌號 碼3819-DF號自用小客車上，查獲吳茂毅持有第一級毒品海 洛因7小包（合計淨重2.44公克，驗餘合計淨重2.35公克， 包裝袋總重2.32公克）及第二級毒品甲基安非他命20包（驗 前總毛重17.32公克，包裝袋總重4.80公克，依據抽測純度 值推估驗前總純質淨重10.89公克），經吳茂毅供出其曾向 陳文仕購買第一級、第二級毒品後販賣，及當日所持有之第 一級、第二級毒品來源亦為陳文仕，因而查悉陳文仕有上開 犯罪事實欄二、㈠所示之販賣第二級毒品及上開犯罪事實欄 二、㈡所示之販賣第一級、第二級毒品之行為。又經警於99 年3月18日15時30分許，在新竹市○○街43之3號4樓，查獲 續天頤、周玉美持有第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.3651公 克）及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.2426公克）， 經周玉美供出其所持有之毒品來源為陳文仕，並配合警方調 查撥打電話予陳文仕，相約在新竹市○○街43之3號4樓見面 ，陳文仕因而赴約，當場為警在新竹市○○街43之3號4樓查 獲其所有供犯罪事實欄二、㈢之販賣第一級、第二級毒品所 用之SAMSUNG廠牌行動電話1支，暨與本案犯罪無關之第一級 毒品海洛因4包（合計驗餘淨重約18.45公克，純質淨重為10 .32公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總毛重12. 24公克、包裝塑膠袋總重約1.22公克，依據抽測純度值推估 驗前總純質淨重約10.97公克）、現金17萬6600元、門號000 0000000（原審判決誤載為0000000000，應予更正）號之SIM 卡1張、磅秤1臺。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨新竹市警察 局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院 檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判 決意旨可參）。經查，本案證人吳茂毅、續天頤、周玉美於 偵查中具結證述之內容，上訴人即被告陳文仕（下稱被告） 及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不 可信之情況，且證人吳茂毅於原審及本院審理時審理時，證 人續天頤、周玉美於原審審理時，均經具結進行詰問，皆已 賦予被告、辯護人對上開三位證人詰問之機會，則上開三位
證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷 之依據。
二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1、2款定有明文。查證人吳茂毅、續天頤、周玉美 之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份、門號0000000000、 0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份、門號000 0000000號行動電話雙向通聯紀錄、門號0000000000號行動 電話使用客戶資料、被告全戶戶籍資料各1份、門號0000000 000號之臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢1份、門號00 00000000號之臺灣大哥大資料查詢1份，係分別屬公務員職 務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所 為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動 機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作 為證據。
三、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。查本案承辦警員對於證人吳茂毅所持用門號0000000000號 號行動電話，實施通訊監察，前經原審法院核准在案，此有 詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之原審法 院98年聲監字第1299號、98年度聲監續字第1045號、99年度 聲監續字第43號通訊監察書及通訊監察譯文各1份附卷可參 〔見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）99年度他字 第1906號卷第4頁，本院卷一第53至61頁〕。且證人吳茂毅 係被告實施犯罪行為之相對人，而監聽之內容又係有關證人 吳茂毅持用該行動電話與被告聯繫交易毒品之事宜，係屬被 告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外 之人於審判外之陳述，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄 音自無傳聞法則之適用。又公訴人所指被告所為係涉犯販賣 第一級、第二級毒品罪，分別係最輕本刑無期徒刑、有期徒 刑7年以上之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話 通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害 不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大， 而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關
，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無 任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及 監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監 聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊 監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
四、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨 ）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表 示對於卷附之通訊監察譯文的證據能力均不爭執（見本院卷 一第99至100頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌 上開通訊監察譯文之書面作為時之情況，認為適當作為證據 。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規 定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認 定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事 訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程 序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之 結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後 ，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程 式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之 年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後 文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係 規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文 書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是 否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力 之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視 各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號 判決意旨可參）。查本案承辦警員對於證人吳茂毅所持用之 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，原未依刑事訴 法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並 由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑（見臺中縣警察
局烏日分局中縣烏警偵字第0990000605號卷第87頁，臺中地 檢99年度他字第1906號卷第4頁）。該文書製作過程雖未遵 守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後 文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條 之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無 效，且經製作該通訊監察譯文之豐原憲兵隊一兵郭仕欣以職 務報告敘明，上開行動電話之通訊監察譯文係由其所製作等 情（見本院卷一第75頁），其業已依上開法條之規定補正其 文書程式不備之處，併予敘明。
五、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有 96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所 使用之內政部警政署刑事警察局99年3月18日刑鑑字第09900 27737號鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局99年11月5日 刑鑑字第0990147177號鑑定書1份（見臺中地檢99年度偵字 第3894號卷第140頁，原審卷第22頁），為檢察官視具體個 案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合 刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法 條及最高法院判決意旨，有證據能力。
六、另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄
區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字 第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體， 再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力。查本案卷附之法務部調查局濫用藥物實 驗室99年3月12日調科壹字第09923005510號鑑定書1份、行 政院衛生署草屯療養院99年4月20日草療鑑字第0990400080 號鑑定書1份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥 物檢驗報告2份、法務部調查局99年6月7日調科壹字第09923 011860號濫用藥物實驗室鑑定書1份〔見臺中地檢99年度偵 字第3894號卷第166頁，臺中地檢99年度偵字第12459號卷第 31至33頁，臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢）99年 度偵字第2568號卷第104頁〕，依上述說明，此係由司法警 察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性 質上並無差異，自有證據能力。
七、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，卷附之新竹市警察局毒品犯 罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1份（見臺中地檢99年度偵 字第12459號卷第34頁），查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序
時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據 （見本院卷一第99至100頁），又本院審酌上開書面作成時 之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依 刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。八、有關本案所扣得之SAMSUNG廠牌行動電話1支及第一級毒品海 洛因4包（合計驗餘淨重約18.45公克，純質淨重為10.32公 克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總毛重12.24公克 、包裝塑膠袋總重約1.22公克，依據抽測純度值推估驗前總 純質淨重約10.97公克）、現金17萬6600元、門號000000000 0號之SIM卡1張、磅秤1臺，及證人吳茂毅於99年2月5日為警 查獲時所扣得之第一級毒品海洛因7小包（合計淨重2.44公 克，驗餘合計淨重2.35公克，包裝袋總重2.32公克）、第二 級毒品甲基安非他命20包（驗前總毛重17.32公克，包裝袋 總重4.80公克，依據抽測純度值推估驗前總純質淨重10.89 公克），暨證人續天頤、周玉美於99年3月18日為警查獲時 所扣得之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.3651公克）及第二 級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.2426公克），非屬供述證 據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品分別係警方於99 年3月18日、99年2月5日、99年3月18日依法定程序而扣得等 情，有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單存卷可按 （見新竹地檢99年度偵字第2568號卷第27至33頁，臺中縣警 察局烏日分局中縣烏警偵字第0990000605號卷第19至22頁） ，足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯 性，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄二、㈠部分：
訊據被告固坦承門號0000000000號SIM卡1張是以案外人陳美 娟（即其乾媽）名義申請後送給其使用而為其所有之門號， 裝在其所有之SAMAUNG廠牌行動電話1支內使用，及有於99年 1月11日21時18分許、22時24分許、22時34分許、22時38分 許、22時41分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與 證人吳茂毅所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，最後 相約在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場見面，並有於同 年月14日19時16分許、21時49分許、22時49分許，以上開門 號相互聯繫等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人吳茂毅之事實，辯稱：於99年1月11日，吳 茂毅說要向其借2萬元購買第二級毒品甲基安非他命，其就 在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場內，介紹真實姓名年 籍均不詳而綽號「阿雄」之成年藥頭給吳茂毅認識，當時其 、吳茂毅、「阿雄」都在同一休息桌，吳茂毅託其詢問「阿
雄」半兩之甲基安非他命價格，其就詢問「阿雄」，「阿雄 」說是2萬1000元，其詢問吳茂毅可否接受此價格，吳茂毅 說可以，其再向「阿雄」說吳茂毅可以接受，於是「阿雄」 就將半兩的甲基安非他命交給吳茂毅，其再從身上拿出2萬 1000元的現金給「阿雄」，「阿雄」並不是劉冬松；至於99 年1月14日電話聯繫後，最後其並無與吳茂毅見面，吳茂毅 之後曾陸續還其1萬6000元至1萬8000元，但其忘記是在何時 還的云云（見本院卷一第98、101頁背面，本院卷二第35頁 背面至36、72頁背面至73、147至149頁）。惟查： ㈠證人吳茂毅於99年5月6日偵訊時證述：其是以門號00000000 00號行動電話與綽號「小陳」之陳文仕使用的門號00000000 00號行動電話聯絡，門號0000000000、0000000000號行動電 話於99年1月11日21時18分許、同年月14日19時16分許之通 訊監察譯文，是其與陳文仕間之通話，於99年1月11日當天 晚上10至11時間，其與陳文仕約見面，當天他拿半兩多約16 至17公克的甲基安非他命給其，而其於99年1月14日19時16 分許與陳文仕間的通聯，是陳文仕要其將99年1月11日碰面 時所拿毒品應該給付的錢交給他，之後其就在當日晚間拿2 萬1000元給陳文仕等語綦詳（見臺中地檢99年度他字第1906 號卷第33至34頁），且有通訊監察譯文1份存卷可證（見臺 中地檢99年度他字第1906號卷第4頁）；並於原審100年1月6 日審理時證稱：99年1月11日去找陳文仕，是要去跟陳文仕 購買第二級毒品甲基安非他命，99年1月14日與陳文仕通聯 ，是跟陳文仕約定要拿錢給他，其出發前會打電話給陳文仕 ，快到目的地時還會再打電話給陳文仕說其快要到了，陳文 仕約其在哪裡見面，其就去那裡交易，如果不知道路會打電 話問陳文仕或問路人，陳文仕會跟其說下哪一個交流道，下 了交流道再打電話給陳文仕，其與陳文仕碰面後，就不會再 打電話等語明確（見原審卷第161、163、164頁背面至165頁 ）；再於本院100年11月24日審理時證述：其綽號是「貓咪 」，其與陳文仕通話中講到「貓」，也是指其，其與陳文仕 交易毒品，是由被告先拿毒品給其，由其去賣，賣了之後有 收到現金，於下一次與陳文仕見面時，將收來的現金交給陳 文仕，又其於99年1月11日與陳文仕通聯後，最後是約在苗 栗市巨蛋附近之電子遊藝場見面等語甚明（見本院卷二第70 頁背面至72頁）。由上可知，證人吳茂毅關於有於99年1月 11日向被告購買約半兩價值2萬1000元之第二級毒品甲基安 非他命，但當日未給付現金，俟99年1月14日方將販賣上開 第二級毒品甲基安非他命予施毒者後所取得之販毒現金交給 被告，歷次於偵查中、原審及本院審理時之證述，互核一致
，並無矛盾之處。況衡諸常情，證人吳茂毅證述與被告間並 無仇恨或糾紛，只有欠被告毒品的錢等語（見臺中地檢99年 度他字第1906號卷第34頁），應無甘冒偽證罪之處罰，誣指 被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人 吳茂毅不致故為不利被告之陳述。
㈡按依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑，則其指證之真實性猶有疑慮 ，有待其他必要證據加以補強。而證人吳茂毅為販賣毒品之 人，有證人吳茂毅之臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法 院99年度訴字第856號刑事判決、本院99年度上訴字第1604 號刑事判決各1份存卷可稽（見原審卷第93至94頁，本院卷 一第115至124、223至226頁），其證言之憑信性應較通常一 般人為低，其證言是否可採為認定被告有此部分販賣第二級 毒品甲基安非他命之證據，仍須有其他必要證據加以補強。 而證人吳茂毅之上開證言，除與被告自承「其確有於99年1 月11日21時18分許、22時24分許、22時34分許、22時38分許 、22時41分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與證 人吳茂毅所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，最後相 約在苗栗市巨蛋附近的阿帕契電子遊藝場見面，並有於同年 月14日19時16分許、21時49分許、22時49分許，以上開門號 相互聯繫」之客觀事實的供述相符外（見本院卷一第98頁， 本院卷二第31至35、72頁背面至73頁），且有門號00000000 00、0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份存卷 足憑（見臺中地檢99年度他字第1906號卷第29頁），並經本 院於100年10月24日勘驗上開通聯確係被告與證人吳茂毅間 之通話無訛，此有本院該次勘驗筆錄1份存卷可佐（見本院 卷二第31至35、69頁背面至70頁），並有通訊監察光碟1片 存卷可參（見本院卷二第6頁），其勘驗內容如下： 1.99年1月11日21時18分許（見本院卷二第31頁背面）： 「A：喂。
B：哥，我要去找你啊。
A：來啊，過來啊。
B：要下那一個交流道？
A：下苗栗啊。
B：下苗栗喔。
A：跟上次來的地方一樣。
B：第一次地方喔？
A：對、對。
B：好、好。
A：好。」
2.99年1月11日22時24分許（見本院卷二第32頁）： 「B：哥，我下交流道了阿。
A：下交流道喔，會不會走？
B：應該，如果我忘記路，我再打給你。
A：就是一直直直走嘛，走橋之後直直走，走到底往右轉， 轉到差不多巨蛋的時候右轉，第一個紅綠燈左轉就到了 。OK？
B：OK。」
3.99年1月11日22時34分許（見本院卷二第32頁）： 「A：喂。
B：喂，哥，我問你，我繞到中正路的『頂好』這裡，要 怎麼去你那裡？
A：中正路『頂好』喔？
B：嘿、嘿。
A：我跟你講，你往前開。
B：『頂好』在我左邊。
A：往前開，到那個有一個地下道，有沒有？
B：嘿、嘿。
A：有一個很大的十字路口，後來你就左轉。
B：嘿，十字路口左轉？
A：啥。
B：十字路口左轉嗎，地下道過去，十字路口左轉嗎？ A：啊！不是啦，看到地下道左轉啦。
B：嘿、嘿。
A：你再一直開一直開，有沒有？
B：就可以看到你們了嗎？
A：喔，不是啦，還沒啦，還需要兩、三個彎。你現在彎 了沒？
B：還沒，我還沒到地下道。
A：那你就開到地下道之後左轉，左轉下去。
B：我經過一個黃昏市場嘛，對不對？
A：對對對，沒錯啦。
B：好，那我到地下道左轉，然後再直開，然後。 A：直直開，開到底後，開到底喔，開到底右轉。 B：開到底右轉，嘿、嘿。
A：後來看到7-11左轉，後來左轉之後，ㄟ，左轉之後， 就。
B：開到底右轉之時後，再直開開到。
A：左轉喔。
B：開到底後左轉喔。
A：對，後來那時候，你會看到，你再跟我講你在哪裡。 B：好、好。」
4.99年1月11日22時38分許（見本院卷二第33頁）： 「A：喂。
B：喂，哥。
A：看到沒？
B：那個，我們找不到耶。
A：你現在在那裡啦？
B：你那個地下道是在中正路上面嗎？
A：對阿，你就往下溜阿。
B：一直往下溜？
A：對啊，不是一個下坡嗎，有沒有？
B：對。
A：對啊，後來直直走，一直到底阿。到底是不是不能走 了，那就是房子了嘛，就直接右轉。
B：它路是不是都很短？
A：啥？
B：路有很長嗎？
A：什麼路？