臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2463號
上 訴 人
即 被 告 鄭鴻翎
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴
字第472號中華民國100年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署99年度偵字第14748號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭鴻翎曾因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中 交簡字第699號判決，判處有期徒刑2月確定，於民國97 年6 月2日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，鄭鴻翎於99年4月 18日凌晨0時30分許，在臺中市○○區○○路與市○○○路 口旁空地所搭建之李照雄(為黑道成員)靈堂會場守靈時，因 細故與同在上址靈堂會場休息室之林嘉宏、張宗幸發生口角 ，雙方因而出手互相拉扯。鄭鴻翎已預見胸部、腹部均為人 體之重要要害，苟持利刃往胸部、腹部突刺，極易刺入胸腔 、腹腔內，造成胸腔、腹腔內器官受創，引發感染或大量失 血而致命。竟仍生縱以水果刀刺入他人之胸部、腹部而發生 死亡之結果，亦不違背其本意之各別不確定殺人故意。在休 息室內拿起不詳之人所有，長約20公分之水果刀1支，先後 分別持該水果刀朝林嘉宏之左胸口及左上臂、張宗幸之腹部 （原審判決誤載為胸部）猛刺，致林嘉宏受有左前胸穿刺傷 (7 公分)併左側氣血胸、左前臂撕裂傷約(10公分)等傷害； 張宗幸則受有腹壁穿刺傷引起胃穿孔併廣泛性腹膜炎、胃穿 孔併廣泛性腹胰炎、傷口感染等傷害。幸經張宗幸喚醒正在 休息室睡覺之友人許耿瑞(現改名為許繹濬，下以新名字稱 之)駕車將其與林嘉宏2人送往林新醫療集團社團法人林新醫 院( 下稱林新醫院)急救，經林新醫院之醫師為張宗幸施行 胃穿孔修補及剖腹探查緊急手術，而林嘉宏則由林新醫院醫 師先為其急救，後轉送中國醫藥大學附設醫院，經該院醫師 為林嘉宏施以胸管引流及傷口縫合手術後，始均倖免於死。 嗣經警據報，至上址靈堂會場處理，而悉上情。二、案經林嘉宏、張宗幸訴請暨臺中市警察局（現改制為臺中市 政府警察局，下同）第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人林嘉宏、張宗幸、楊東進（已改名為楊秉澤）於偵查中 向檢察官所為之陳於偵查證述之證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證 據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為 檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、 證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之 人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。 所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐 集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之 性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權， 並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之 規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時 ，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未 經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被 告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證 人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應 否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係 檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。 故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告 不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非 所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。 惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺， 除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由 被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97 年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照 ）。
(二)查，本件後開所引證人林嘉宏、張宗幸、楊東進等人先前於 檢察官偵查中具結後向檢察官所為之陳所為之陳述，有證人 結文附卷可稽（見偵查卷第25至27頁），且並無證據證明上 開證述有何顯不可信之情況，證人林嘉宏、張宗幸於原審並 經被告之辯護人行使反對詰問權，而證人楊東進於本院經被 告之辯護人行使詰問權。是依上說明，本院認證人林嘉宏、 張宗幸、楊東進等人於偵查中具結後證言具有證據能力，且 已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其 證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問
題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。二、按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第2款已定有明文。又醫師法第12條第1項規 定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執 行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病 人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內 容至少應載明下列事項：(1)就診日期。(2)主訴。(3)檢查 項目及結果。(4)診斷或病名。(5)治療、處置或用藥等情形 。(6)其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論 患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過 程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均 屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫 療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為 ，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對 醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病 歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療 行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款 所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證 明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書 (最高法院著有97年度台上字第666號、96年度台上字第1957 號判決意旨參照)。查卷附林新醫院病歷及診斷證明書、中 國醫藥大學附設醫院病歷及診斷證明書，依上開說明，均屬 刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書及證明文書，復無具體事 證顯示前揭資料有詐偽或虛飾之情事，核無該條文所定顯有 不可信之特別情況，自有證據能力，得為證據。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義， 法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，公訴人、 被告及其辯護人於原審及本院準備程序及審判期日，就上開 證據以外，本院後述所引之其他傳聞證據之證據能力，並未 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌除上
開證據以外，本案後述所引之其他傳聞證據資料之製作、取 得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以 之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之 其他傳聞證據，均有證據能力。
四、此外，本案作為判決基礎所引用之非供述證據，均與本案待 證事實具有關聯性，且無證據證明有何公務員偽造、變造或 違法取得之情事，復業經本院依法踐行調查證據程序，依法 自得作為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對其於上開時、地，持長約20公分之水果刀，刺傷 告訴人林嘉宏、張宗幸，致告訴人林嘉宏受有左前胸穿刺傷 (7公分)併左側氣血胸、左前臂撕裂傷(約10公分)等傷害； 告訴人張宗幸則受有腹壁穿刺傷引起胃穿孔併廣泛性腹膜炎 、胃穿孔併廣泛性腹胰炎、傷口感染等傷害之事實，固均坦 承不諱。然矢口否認有何上開殺人未遂犯行，辯稱：當天發 生衝突時，對方有很多人，包含林嘉宏、張宗幸，但我都不 認識，我這邊只有我1個人。一開始是空手跟他們打，後來 對方拿出刀子，我才奪下刀子，他們靠過來被我的刀子刺到 。我朝林嘉宏、張宗幸的胸口、腹部刺，是人遭受危害時自 然的反應。當時，有那麼多人打我，我是正當防衛，沒有殺 人的意思云云。被告之辯護人為其辯護稱：當天，被告除刺 傷告訴人2人外，另刺傷告訴人2人的另1名友人楊東進，而 楊東進因此受有左肘深度撕裂傷併肌肉及肌腱斷裂之傷害， 但檢察官卻認為被告對楊東進僅有傷害的故意，只成立刑法 第277條第1項之傷害罪，而因楊東進未對被告提出告訴，所 以警察移送被告對楊東進涉犯殺人未遂部分，已由檢察官為 不起訴之處分。被告因同一口角糾紛，所生的肢體衝突，於 同一時間、地點，以相同的水果刀，分別朝楊東進、林嘉宏 及張宗幸亂刺，為何對楊東進之亂刺是以傷害的故意？對告 訴人2人，卻是殺人之不確定故意？同一時點應不會有2種犯 意併存。而被告與告訴人2人之前並不相識，且無仇隙，並 已達成和解，倘被告有殺害告訴人2人的犯意，告訴人2人豈 會輕易與被告和解？當天，被告只有1個人，卻遭數人一起 毆打，之後才持水果刀，揮舞而刺傷告訴人2人，被告在整 個過程中，都只是正當防衛，沒有殺害他人的意思云云。二、然查：
(一)被告因與告訴人2人發生口角，進而持長約20公分之水果刀 分別朝告訴人林嘉宏之左胸口、左上臂，告訴人張宗幸之腹 部刺入，並造成告訴人林嘉宏受有左前胸穿刺傷(7公分)併 左側氣血胸、左前臂撕裂傷(約10公分)等傷害；告訴人張宗
幸則受有腹壁穿刺傷引起胃穿孔併廣泛性腹膜炎、胃穿孔併 廣泛性腹胰炎、傷口感染等傷害，嗣經證人許繹濬駕車搭載 告訴人林嘉宏、張宗幸就醫治療，始幸免於死一節，除據被 告迭於警詢、偵查中及法院審理時供承不諱，並經證人即告 訴人林嘉宏於警詢、偵查及原審審理時結證稱：被告拿刀子 刺我的左胸口和左手臂，我受傷情形就如同診斷證明書所載 ，住院後醫院有發出病危通知等語明確（見警卷第7頁、偵 查卷第19、20頁、原審卷第101頁）。證人即告訴人張宗幸 於警詢、偵查及原審審理時結證稱：被告拿刀子朝我的腹部 刺，也刺林嘉宏的心臟部位，我受傷情形就如同診斷證明書 所載，被告拿的刀子連刀柄約有20公分等語綦詳（見警卷第 12頁、偵查卷第20、21頁、原審卷第95頁及其背面、102頁 背面），且林嘉宏、張宗幸送醫機過並經證人許繹濬於警詢 、原審審理時證述明確。此外復有中國醫藥大學附設醫院病 歷資料(內含病危通知單)、診斷證明書，林新醫院病歷資料 ( 內含病危通知單)、診斷證明書、告訴人2人指認被告之犯 罪嫌疑人紀錄表等件附卷可稽(病歷資料各獨立1宗置於卷外 ，其餘偵查卷第13、14頁、核交卷第3、4頁)。足見被告確 有於上述時、地持水果刀分別朝告訴人林嘉宏之左胸口及左 上臂、告訴人張宗幸之腹部刺入，並因而造成告訴人林嘉宏 及張宗幸各受有上開傷害之事實，應堪認定。基此，被告是 否犯殺人未遂犯行之關鍵及本院應予審究之重點厥為：被告 為前開持水果刀刺告訴人2人之舉措，是否係本於殺人故意 為之；抑或如被告所辯稱僅係出於防備自衛的意思，而揮刺 告訴人2人成傷？
(二)按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足 ，不以犯人主觀之認識與客觀事實不生齟齬為必要（最高法 院30年上字第2671號判例要旨參照）。次按行為人對於構成 犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。又行為人對 於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者 ，以故意論，刑法第13條第1、2項分別定有明文。因此不論 其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是 程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任 其發生」之意，即形成犯意，前者為確定故意、直接故意， 後者為不確定故意、間接故意。再按刑法上殺人與傷害罪之 區別，應以加害人主觀上有無殺意為斷，以戕害他人生命之 故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂 ；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害 ，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身 體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不
能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之 程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面， 仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104號判例參照） 。又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意 為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被 害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準 ，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重 要參考資料（最高法院94年度台上字第5436號判決意旨參照 ）；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等為 絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向 部位之手段，佐以其所執凶器、致傷結果、與被害人之關係 暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予 以綜合觀察論斷（87年度台上字第3123號判決可資參照）。 另按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第 23條定有明文。又防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部 防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為， 始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如 基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可 言。正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已 過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷 人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當 防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不 法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字 第1040號判例、76年度台上字第6807號判決意旨參照）。(三)被告於警詢時辯稱：案發當日，我帶著我老闆的友人到靈堂 上香，看到「另外一些人在靈堂前兩旁喝酒」，我就制止他 們，後來該友人上完香後，「兩旁的人應該回禮，卻沒有回 禮」，我又跟他們糾正一次。過了20分鐘後，有2名我看過 但不認識的人來叫我，說有人要跟我談一下，我就跟他們到 旁邊。到那邊時，我看到另外4名穿便服的外人，都還沒有 說話，那6個人就朝我拳打腳踢，後來越來越多人一直朝我 追打，「我就跑到休息室拿起水果刀朝某些人亂刺」，我身 上也受很多傷。後來我老闆出面制止，我就叫綽號阿南的同 事開車來載我離開該處等語(見警卷第4至5頁)。嗣於偵查中 則改辯稱：案發當日，我帶弔祭的人過去上香，「他們（弔 祭的人）的坐姿都不對，我勸他們幾句」，隔沒多久，一群 人就過來打我，因為會議室前面的辦公桌上的水果盤有水果 刀，他們先把水果刀拿起來，「拿石頭丟我」，「我就把水 果刀（從他們）搶過來」，朝他們刺等語(見偵查卷第22至
23 頁)。在原審亦辯稱：從衝突到我拿刀刺傷林嘉宏、張宗 幸及楊東進，大約3分鐘，剛開始我空手跟他們打，後來「 對方拿出刀子，我才奪下刀子」，他們靠過來被我的刀子刺 到等語(見原審卷第104頁)。被告對於究竟因何事與對方發 生口角，對方如何向其攻擊，對方有無持其他物品攻擊，其 如何取得水果刀，及告訴人方如何對其有不法侵害各節，前 後所辯顯不一致，已有可疑之處，而難以遽採。(四)證人林嘉宏於偵查中具結證稱：案發當天，被告在上址靈堂 時，可能有喝酒，很大聲，我與張宗幸、楊東進就過去叫被 告不要那麼大聲，講完後，被告就跟我們拉扯。被告拿刀子 刺我的左胸口和左手臂，我感覺胸口熱熱的，之後就沒意識 ，醒來後人就在醫院了。我要告被告殺人未遂，之前是有說 不告他，但後來想一想，我有受傷，且被告沒有跟我和解， 警詢寫有達成和解，是因為當時想說算了，後來想想被告應 該受到處罰等語(見偵查卷第19至20頁)。嗣於原審證稱：案 發當日，與被告是在休息室發生衝突，當時被告在那大小聲 ，我、楊東進、張宗幸就過去請被告小聲一點，之後就開始 拉扯。我們與被告只有發生拉扯，沒有跟被告打架。被告是 刺我的手臂、胸口，我被刺到後，因為流很多血、很痛，所 以就走到旁邊去，已經沒注意看周遭發生什麼事，沒有暈倒 ，但沒有什麼意識。印象中有人扶著我上車，但我有出力走 ，不是完全沒有意識，到林新醫院後，我是走進醫院的。當 天只跟被告發生一次衝突，沒有第二波衝突，衝突過程中， 被告沒有找其他朋友過來幫忙，張宗幸也沒有找其他朋友過 來幫忙。衝突發生時，我們這邊有我、張宗幸、楊東進，被 告只有1個人，過程中，我們沒有出拳打被告，也沒有拿棍 棒、刀子、其他的工具或兇器，只有拉扯，口頭上罵來罵去 等語明確(見原審卷第99至102頁)。
(五)證人張宗幸於偵查中具結證稱：案發當天，我與林嘉宏、楊 東進過去叫被告不要那麼大聲，被告突然拿刀子出來，朝我 們刺過來，我是腹部被他刺傷。我們與被告只有拉扯，一開 始我們叫被告不要那麼大聲，被告就作勢打人，雙方就發生 拉扯。當天，是朋友找我們過去，我與林嘉宏、楊東進在那 裡聊天，沒有與被告一起喝酒，與被告之前沒有糾紛。我覺 得被告有致我於死的意思，因為被告朝我的腹部刺，也刺林 嘉宏的心臟部位。之前在警局表示不提出告訴，且雙方有和 解，是因為當時還沒有找到人，事後被告沒有跟我們達成和 解等語明確(見偵查卷第20至21頁)。嗣於原審證稱：案發當 時，是楊東進與被告先發生口角，他們2個有肢體衝突，是 用手互打對方，沒有拿工具，但我不知道是誰先動手的。我
看到之後，就與林嘉宏想要過去勸架，我有看到被告拿刀子 出來，偵查所述被告拿刀出來向我們刺是實在的，我們是一 靠近就被刺，林嘉宏先遭被告刺到後，被告馬上過來刺我。 發生衝突的過程，我們這邊有我、楊東進、林嘉宏、許繹濬 共4個人，被告那邊含被告有3個人，但我不知道名字。我們 4個人跟被告方3個人不是互相發生肢體衝突，是只有被告跟 楊東進有拉扯，被告這邊的另外2個人沒有動手打我們這邊 的人，我們也沒有動手打被告那邊的人。我與林嘉宏都沒有 動手打被告那邊的人等語明確(見原審卷第93至98頁)。(六)證人楊東進於偵查中具結證稱：案發當天，被告在那裡大小 聲，我與林嘉宏、張宗幸就上前制止被告。被告就突然拿刀 子往我們刺，我遭刺傷左手肘，當天跟被告沒有糾紛，雙方 就是互相推擠，被告就突然拿刀子等語在卷(見偵查卷第22 頁)。復於本院證稱：當天大約凌晨1點多，我看被告好像有 喝醉酒大小聲，然後就是要叫他去外面那邊，請他離開現場 ，被告沒有離開現場，並與我發生口角，接著我請他離開現 場時發生口角，之後有拉扯，後來已經把被告拉到外面，快 到圍牆外面的時候，我就突然受傷，傷勢可能是被告拿刀子 刺到的。當天除了我之外，還有張宗幸、林嘉宏與被告拉扯 ，水果刀不是我帶的，張宗幸、林嘉宏也沒有帶刀子，張宗 幸與林嘉宏如何受傷，因為我是「我第一個受傷」，我沒看 到（張宗幸與林嘉宏如何受傷），被告刺到我左手手肘內側 ，被告刺我一刀後，沒有再對我為攻擊的行為等語（見本院 卷第85至86頁背面）。
(七)綜觀證人林嘉宏、張宗幸及楊東進上開證述，相互勾稽可知 ：案發當時，係因與被告有音量大小問題，產生口角，進而 被告與其等徒手發生拉扯，之後被告即持水果刀刺向其等。 是被告與告訴人2人及楊東進，既相互拉扯，已屬無從分別 何方為不法侵害之互毆行為，尚難認告訴人2人對被告有何 現在不法之侵害，核與正當防衛之構成要件有間，被告自無 主張正當防衛之餘地。況依告訴人2人之證述「被告與告訴 人一方僅有徒手拉扯」之情形，或依證人楊東進之證述「張 宗幸與林嘉宏受傷之前有沒有跟被告應該有互毆（但楊東進 同時證稱：張宗幸、林嘉宏未帶刀子）」，然被告竟持長約 20公分之水果刀，朝向未攜刀械之告訴人2人上開可能致死 之身體重要部位刺入，顯見被告行為時其主觀上並非出於防 衛之意思甚明。故被告及其辯護人辯稱被告是為了自衛而刺 傷告訴人2人云云，並無可採。而證人陳泓睿固於原審證稱 ：99年4月18日，被告打電話給我，跟我說和別人吵架，叫 我過去上址靈堂會場載他。我到達時，被告在靈堂的休息室
那邊，當時那邊有很多人，我站在門口要進去時，看到一群 人要衝進來，作勢要打被告，其中1、2人有拿棒球棍，被告 則坐在椅子上面，在跟我不認識的人講話，被告有看到我。 那群人的衣著還算整齊，沒有打過的痕跡，應該是後面才來 的，不是先前衝突的人，因為一開始發生事情時，我沒有在 現場，沒有看到被告先前跟別人發生衝突的過程，不知道被 告跟多少人發生衝突。被告是在發生事情後打電話給我，我 才過去載他。我到現場時，那群想要打被告的人，後來沒有 打被告，因為有5、6個人出來勸阻，那5、6個人就是原先在 裡面跟被告講話的人。我要帶被告離開時，最初有人阻止， 但後來有人出來勸架，講一講就讓我們離開。被告跟我說是 對方找他麻煩，有7、8個人把他圍起來，用拳頭打他，他才 反抗的。我看到被告的手、腳有受傷，手部虎口處有流血， 類似撕裂傷，其他地方沒有流血，被告有說手臂很痛，但我 沒有看到被告手臂有傷。只看到手部虎口流血。我有問被告 是否要去醫院，被告說不用，後來載被告到五權西路後，被 告下車搭計程車離開等語(見原審卷第88頁至第93頁)，可見 證人陳泓睿係於本案發生後，才到上址靈堂會場，並未目擊 被告與告訴人2人發生衝突的情形，自難以其所述遽為有利 於被告之認定。又被告之辯護人所提出蘋果日報之記載，係 記者撰寫，惟記者並未親眼目擊本案發生經過，核屬傳聞之 報導，且其係以如何之資訊來源為寫作基礎，無從知悉，尚 難以上開報紙記載作為認定事實之依據至為灼然。(八)按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信， 最高法院74年台上字第1599號判例要旨闡述至明。證人張宗 幸固於原審證述係因被告與楊東進發生口角，只有被告與楊 東進有以手互打，其與林嘉宏只是過去勸阻，沒有與被告發 生肢體衝突等語，惟其此部分所述，與其在偵查中證述不符 ，參以證人林嘉宏、楊東進均證述係因被告在大小聲，一起 過去叫被告不要那麼大聲，雙方發生拉扯等情。堪認證人張 宗幸此部分所述，顯屬避重就輕，以規避自己與被告拉扯可 能所負之責任，尚不足採。然證人張宗幸於原審審理時證述 被告如何拿刀子朝其等刺入，其與楊東進、林嘉宏發生衝突 時，未拿工具等節，則與其在偵查中所述相符，並與證人楊 東進、林嘉宏證述一致，此部分證述仍堪以採信。另證人張
宗幸固於原審審理時證述發生衝突過程中，證人許繹濬也有 在場等語。惟其與證人林嘉宏、楊東進於偵查中均未提及衝 突發生時，證人許繹濬亦在場一節。而證人林嘉宏於原審審 理時雖先證稱：被告在大小聲時，我們過去請被告小聲一點 ，我們包括許繹濬等語(見原審卷第100頁)，惟之後則證稱 ：衝突的時候，我們這邊有我、張宗幸及楊東進等語(見原 審卷第102頁)，核與證人楊東進於本院證稱：當天除了我之 外，還有張宗幸、林嘉宏與被告拉扯等語相符（見本院卷第 85頁背面）。佐以證人許繹濬於警詢、原審審理時均證述案 發當時，其是被告訴人張宗幸喚醒後，駕車搭載告訴人張宗 幸、林嘉宏去醫院，被告與告訴人張宗幸、林嘉宏發生衝突 時，其沒有參與等語。而證人張宗幸、林嘉宏於原審審理中 到庭具結證述時，距案發時間已約有1年又5個多月之久，且 其等於遭刺傷後，係由證人許繹濬駕車搭載其等至醫院。是 其等於原審證述衝突發生時，證人許繹濬亦在場等語，顯與 當時亦實際參與拉扯之證人楊東進上開證述（即在場與被告 拉扯之人為楊東進、張宗幸、林嘉宏）不符，是證人張宗幸 、林嘉宏此部分證詞，或係因時日久遠，致記憶錯漏，而誤 將證人許繹濬駕車搭載其等至醫院的過程，錯植為證人許繹 濬是在衝突發生過程即已在場之情景，是其等證述證人許繹 濬於衝突發生過程中亦在場一情，本院認尚難採信。但證人 張宗幸、林嘉宏部分證詞雖不足採，但不影響被告持刀殺人 未遂之主要事實之認定（詳後論述），附此敘明。(九)告訴人2人遭被告持刀刺傷害，經送醫救治後，均由醫院發 出病危通知單，有中國醫藥大學附設醫院、林新醫院所發出 之病危通知單各1紙可稽(見告訴人2人之病歷卷)，足見告訴 人2人之傷勢甚為嚴重，如非急救施行手術得宜，確有致命 之虞。而被告所持之水果刀，長約20公分，無法折疊，業據 被告坦承在卷(見原審卷第102頁反面)，並經告訴人張宗幸 證述屬實(見原審卷第102頁反面)。徵之人之腹腔無任何骨 骼為外護，胸腔則靠近人體生命所繫之心臟部位，均為人體 要害，倘以利刃攻擊，足以造成該等器官嚴重受創，引發感 染或大量失血而致命，此為一般人所明知，被告於行為時係 年約41歲之成年人，社會經驗非淺，對此應知之甚詳。被告 猶持該水果刀朝手無寸鐵之告訴人林嘉宏之左胸口、告訴人 張宗幸之腹部刺入，足見被告對其上開行為極易造成告訴人 林嘉宏、張宗幸死亡之結果，應有所預見及認識，且若生告 訴人2人死亡之結果，並不違背其本意，其有殺害告訴人2人 之不確定故意，昭昭甚明。況參以告訴人林嘉宏所受傷勢為 左前胸穿刺傷(7公分)併左側氣血胸、左臂撕裂傷(約10公分
)，告訴人張宗幸腹腔所受傷勢為腹壁穿刺傷引起胃穿孔併 廣泛性腹膜炎、胃穿孔併廣泛性腹胰炎、傷口感染等情，被 告不僅是分別以一刀即刺入告訴人林嘉宏之左胸口、張宗幸 之腹部，且刺入告訴人林嘉宏左胸部造成左側氣血胸、刺入 告訴人張宗幸之腹部造成腹壁穿刺傷，足見被告必係出力甚 深，始會分別造成如此穿透人體之傷害，難認告訴人2人之 傷勢，係被告亂揮刀所造成的。況果若如被告所述，意在保 護自己，抵擋告訴人該方人馬之攻擊，其大可僅以該水果刀 作勢揮動比劃，或是砍刺告訴人2人身體其他並無重要器官 之部位即可，理應不致於造成告訴人2人上開胸腹部位之穿 刺傷，然被告竟持該水果刀分別用力猛刺手無寸鐵之告訴人 林嘉宏、張宗幸之上開身體部位，可徵被告確有殺害告訴人 2人之犯意至明。而被告與告訴人2人，於上開口角前，並不 相識，且無其他仇隙，於告訴人2人遭其刺傷後，由告訴人 張宗幸請求證人許繹濬駕車載運就醫時，被告並未追趕告訴 人2人，業據證人許繹濬於原審證稱：我休息到一半，就聽 張宗幸叫我送他去醫院，張宗幸後面跟著林嘉宏、楊東進。 從護送張宗幸、林嘉宏及楊東進到醫院的期間，沒有看到被 告等語(見原審卷第87頁、第88頁)，堪認被告下手之際，並 非基於明知並有意使其發生之直接故意，而應為存有預見犯 罪事實之發生，而其發生不違背其本意之不確定故意。被告 及其辯護人辯稱被告主觀上無殺人之犯意云云，洵不足取。(十)被告之辯護人固另為其辯護稱：被告基於同一口角糾紛，與 告訴人2人及其友人楊東進所生的肢體衝突，在同一時間、 地點，以相同的水果刀，分別朝楊東進、林嘉宏及張宗幸亂 刺，為何對楊東進之亂刺是以傷害的故意？對告訴人2人， 卻是殺人之不確定故意，同一時點應不會有2種犯意併存云 云。惟被告係持水果刀，分別攻擊告訴人2人及證人楊東進 ，且各以一刀刺入告訴人林嘉宏之左胸口、張宗幸之腹部， 可見被告行為可分，而被告於行為時是否具有殺人故意，應 以被告對於各該被害人下手時之情形而論，要難僅以被告對 其中1名被害人無殺人之故意，即因而反推論被告對於其他 被害人亦無殺害之犯意。何況，證人楊東進於案發當天，係 第一位遭被告刺傷者，楊東進與被告講話時，被告好像對張 宗幸說：「你以為這樣我會怕你嗎？」因為這樣才有拉扯， 張宗幸、林嘉宏可能這樣才與被告互毆，當時楊東進自己未 對被告講出比張宗幸更重（即更挑釁）的話等情，並經證人 楊東進於本院證述甚明（本院卷第86頁背面），由此可見， 案發當天楊東進、張宗幸、林嘉宏雖均與被告有所拉扯，但 被告與楊東進間，及被告與告訴人張宗幸、林嘉宏在拉扯前
，被告所受之刺激並不相同，因此被告在拉扯之初，對楊東 進僅生傷害故意，而持刀刺向楊東進手肘，嗣後因受更大刺 激，乃起殺人之不確定故意，持刀刺向林嘉宏左胸、張宗幸 腹部乙事，至為灼然，要難僅以檢察官認被告對證人楊東進 僅有傷害故意（按：被告刺傷楊東進部分業經臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官以99年度偵字第14748號不起訴處分書處 分在案，見偵查卷第30頁），即遽以推論被告對告訴人2人 亦僅有傷害犯意，而為有利於被告之認定，辯護人上開所辯 顯有謬誤，自難憑採。另告訴人2人在本案發生後，並未立 即原諒被告，與被告達成和解，被告亦未主動向告訴人2人 尋求和解，係迄100年3月14日由原審為告訴人2人與被告安 排調解，始達成和解一情，有原審100年度司中調字第587號 調解程序筆錄、調解結果報告書各1份附卷可參(見原審卷第 33頁、第38頁)。是告訴人2人固於原審審理時，已與被告達 成和解，惟此僅係告訴人2人事後願意宥恕被告，尚無法以 告訴人2人事後行為，即以此推論被告行為時之主觀犯意， 而認被告並無殺害告訴人2人之犯意。
()至被告及其辯護人聲請傳喚證人葉耀宗，為證明：案發當天 係告訴人先動手打人，被告為防衛始動手傷害告訴人乙事部 分，被告及其辯護人所陳報證人葉耀宗位於臺中市市○○○ 路177號之地址，本院查無設籍資料，有該址全戶戶籍資料 （完整姓名）查詢結果1紙在卷為憑（見本院卷第78頁）， 是被告及其辯護人顯未陳報證人葉耀宗之真實地址，又被告 及其辯護人亦未陳報證人葉耀宗之出生年月日、身分證字號 等年籍資料，致本院無從查核全國眾多「葉耀宗」之中，確 認何者係被告所指之證人葉耀宗。何況，被告及其辯護人聲 請調查之待證事實已臻明瞭，本院認無傳訊調查之必要，附 此敘明。
()綜上，被告辯稱其無殺人犯意，或其屬正當防衛云云，均係 卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告殺人未遂犯 行堪以認定，應予依法論科。
三、法律之適用：
(一)按數行為於同時、同地或密切接近之時、地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295 號判例要旨參照）。而若對於另一犯罪係各別起意，而行為 亦不止1個，各罪均能獨立，而無裁判上一罪或實質上一罪 之情形，即應為數罪併罰。是核被告所為，均係犯刑法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告於短暫時間，同一 地點持水果刀砍殺告訴人林嘉宏多刀，其多次持刀砍殺告訴 人林嘉宏之行為，乃屬一犯意接續多次行為，侵害一個法益 ，應為接續犯。
(二)被告持刀殺害告訴人林嘉宏、張宗幸之行為，雖時間緊接， 地點相同，然所觸犯各罪侵害之法益主體非屬同一，各罪間 亦非事實上或法律上意義之一行為，是其犯意各別，行為互 異，應予分論併罰。被告上訴意旨認：被告以水果刀揮舞不 甚刺傷林嘉宏、張宗幸2人，其行為有重疊之處，係屬1行為 觸犯2罪名之同種想像競合犯，應論以一較重之罪處斷云云 ，核非可取。
(三)被告曾犯如犯罪事實欄所載前科紀錄，於97年6月2日易科罰 金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期 徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定， 除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘各加重其刑 。被告就上開2次犯行，均已著手殺人犯行，而皆未發生害 人死亡之結果，均屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規 定，各減輕其刑，爰就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，逕 予減輕其刑，其餘法定本刑部分則均於依刑法第47條第1項