臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2386號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 紀政宏
被 告 張宇正
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣南投地方法院99年度
訴字第673 號中華民國100 年10月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署99年度少連偵字第21號），提起上訴，
原審判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告紀政宏因懷疑友人遭劉兆庭性搔擾，故 於民國99年5 月14日19時30分許，駕車搭載被告張宇正及徐 ○銘（81年6 月生，真實姓名詳卷，於案發時為未滿18歲之 少年，由臺灣南投地方法院少年法庭另行處理）至南投縣水 里鄉○○路與民生路口處找劉兆庭理論。被告紀政宏、張宇 正及徐○銘抵達現場與劉兆庭談判後一言不合，即基於殺人 之犯意聯絡，被告紀政宏並向劉兆庭恐嚇稱：今天叫誰來都 一樣，就是要給你死等語，被告紀政宏即持利器、被告張宇 正及徐○銘則均持棍棒毆打劉兆庭之頭部、背部及手部，致 劉兆庭受有頭皮多處開放性傷口、上肢表淺傷口及背部表淺 性傷口等傷害，因認被告紀政宏、張宇正所為均係犯刑法第 271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪等語。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303 條第3 款定有明文；且告訴乃論之罪，告訴人 於第一審辯論終結前得撤回其告訴，法院審理後認被告並無 殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第277 條第1 項 之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第287 條前段規定須告 訴乃論，既經告訴人具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決 （最高法院47年台非字第41號判例意旨參照）。次按告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認。又被害人之陳述如無 瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基 礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，即不能遽採為論罪 科刑之根據（最高法院52年台上字第1300號判例、83年度台 上字第989 號判決意旨參照）。又殺人與傷害之區別，應以 有無殺意為斷，即在下手加害時有無死亡之預見，其受傷之 多寡，輕重如何，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有
無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受 傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人 之犯意，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。 若以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡 之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其 身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果 ，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院18年上 字第130 號、19年上字第718 號判例、90年度台上字第128 號、94年度台上字第6857號、84年度台上字第3179號判決意 旨參照）。
三、本件公訴人認被告紀政宏、張宇正涉有刑法第271 條第2 項 、第1 項之殺人未遂罪嫌，無非以告訴人劉兆庭於警詢及偵 訊時證述其於前揭時、地遭被告紀政宏、張宇正及徐○銘分 持刀械、棍棒砍殺、毆打，及證人林月色指證滿身是血的告 訴人遭被告紀政宏等人追打之情，且告訴人之頭皮開放性傷 口為利器所傷，有竹山秀傳醫院驗傷診斷書一紙、傷口照片 3 張可佐，因頭部為人身要害，如以利器或棍棒猛力攻擊， 當足以致人於死，乃眾人所週知，且亦為被告等人所明知， 觀之被告紀政宏持刀械及被告張宇正持棍棒均對準告訴人頭 部攻擊，足見被告等人殺意之堅，有致人於死之犯意等語為 其論罪依據。惟訊據被告紀政宏與張宇正均堅決否認有何殺 人未遂犯行，被告紀政宏辯稱：我與告訴人理論，後來意見 不合，我們就互毆，我打告訴人的臉，張宇正及徐○銘看到 我與告訴人互毆，就來阻止我們，我們沒有持任何工具打告 訴人，我們認為有打到告訴人，有給他教訓就好了，我不清 楚告訴人頭部傷勢是如何造成的，可能是被機車撞到等語； 被告張宇正則辯稱：我不認識告訴人，紀政宏與告訴人打起 來後，我們有下車阻止紀政宏打告訴人，把紀政宏拉開，當 時無人持刀子或棍子，且告訴人逃跑時被機車龍頭撞擊頭部 等語。經查：
㈠被告紀政宏於99年5 月14日與告訴人電話聯絡後，於同日19 時30分許，駕車搭載被告張宇正及徐○銘至水里鄉○○路與 民生路交岔路口與告訴人理論，雙方一言不合，被告紀政宏 即持不明刀械、被告張宇正及徐○銘則分持棍棒一同毆打告 訴人之頭部、背部及手部，致告訴人受有頭皮多處開放性傷 口、臉、頭皮及頸之挫傷、背挫傷、肘挫傷等傷害，告訴人 並於遭毆打後即逃至附近檳榔攤躲避之事實，業據證人即告 訴人劉兆庭於原審審理時證述綦詳（見原審卷第255 至264 頁），並有告訴人持用之0000-000000 號行動電話通聯紀錄 1 份、竹山秀傳醫院99年12月7 日99竹秀管字第990702號函
檢送之告訴人病歷1 份、診斷證明書、驗傷診斷書各1 紙、 傷勢照片3 張、告訴人指認照片3 份在卷可稽（見原審卷第 28、155 至158 頁、警卷第45至47、8 至10頁）。 ㈡被告紀政宏、張宇正雖均否認有持刀械或棍棒毆打告訴人之 情形，並辯稱被告張宇正與徐○銘僅下車阻止被告紀政宏毆 打告訴人，且告訴人於逃往檳榔攤途中曾遭機車撞擊受傷云 云。惟證人即共犯徐○銘於首次接受警詢時業已多次提及被 告紀政宏有持棍子毆打告訴人之情形（見警卷第21至23頁） ，並於原審少年法庭調查時坦承有出手毆打告訴人（見原審 卷第19頁反面），與被告2 人所辯被告張宇正與徐○銘並未 毆打告訴人，且當時無人持工具毆打告訴人云云，已有不合 。且依卷附告訴人之診斷證明書、驗傷診斷書及傷勢照片所 示（見警卷第45至47頁），告訴人頭部所受傷勢為頭皮多處 開放性傷口，上肢及背部部分則屬表淺性傷口，其中左背部 之表淺性傷口為兩條略呈平行之長條狀紅腫傷口，以上開傷 口形態觀之，告訴人所受開放性傷口部分顯係遭人持刀械揮 砍所造成，所受長條狀紅腫傷口則係遭人持長形物體揮擊所 致，此與告訴人所證遭被告等人分持刀械、棍棒等工具攻擊 頭部、背部之情確屬相符。又告訴人於遭被告等人毆打後逃 往檳榔攤之過程雖曾遭機車撞到，但並未因而受傷乙節，亦 經證人即告訴人於原審審理時結證明確（見原審卷第263 頁 ）；佐以一般機車之高度約相當於成年人之腰腹部，若告訴 人有遭機車撞擊而受傷之情形，告訴人之腰腹或下肢等部位 應會受有相當傷害，然告訴人腰腹及下肢並無任何傷勢，可 見告訴人遭機車撞及之力道甚為輕微，並未因而造成告訴人 受傷，其所受傷勢應均係被告等人毆打所致。此外，再參以 告訴人與被告張宇正及徐○銘均稱渠等素不相識，並無仇怨 ，若被告張宇正與徐○銘並未與被告紀政宏毆打告訴人，而 係在場阻止被告紀政宏毆打告訴人，告訴人必當感懷在心， 豈有反指被告張宇正及徐○銘與被告紀政宏共同毆打伊之理 ？且被告張宇正於原審準備程序時供承有於告訴人遭毆打而 逃跑時，與被告紀政宏一同自後追趕告訴人至檳榔攤之情形 （見原審卷第143 頁），若被告張宇正未共同毆打告訴人， 何須於告訴人逃跑時，與被告紀政宏一同追趕告訴人？綜上 足認被告2 人辯稱僅被告紀政宏毆打告訴人，而無人持刀械 或棍棒毆打告訴人云云，無非畏罪卸責之詞，並無足採，告 訴人確有遭被告紀政宏、張宇正及少年徐○銘分持刀械、棍 棒毆打而致前揭傷害之情，已堪認定。
㈢惟被告紀政宏、張宇正及徐○銘原本均與告訴人素不相識， 亦無仇怨，被告紀政宏於案發當日之所以與告訴人發生衝突
，肇因於被告紀政宏認為告訴人對其女性友人林秀紜性騷擾 ，其為打抱不平而與告訴人相約理論，嗣因一言不合而毆打 告訴人，徐○銘及被告張宇正僅係陪其一同前往等情，業據 被告紀政宏於警詢時供述明確（見警卷第12至14頁），核與 證人林秀紜於警詢及檢察事務官詢問時證稱其於本件案發前 曾向被告紀政宏提及告訴人有對其毛手毛腳之情形等語相符 （見警卷第34、37頁、偵卷第17至18頁）；證人即告訴人於 警詢時亦證稱其不認識被告紀政宏、張宇正及徐○銘等語明 確（見警卷第2 頁），復於原審審理時證稱：案發當時紀政 宏叫我下車後，雙方有理論，他說我帶他女朋友去吃飯等語 （見原審卷第258 至259 頁），考諸上開糾紛，並非事涉身 家性命或財產之重大事由，被告紀政宏、張宇正應尚無殺害 告訴人之動機。
㈣再依上開竹山秀傳醫院病歷及驗傷診斷書、傷勢照片所示， 告訴人頭部固有多處開放性傷口，惟該傷口分別為4cm ×0. 3cm 、5 cm×0.3 cm、4cm ×0.3cm ，傷口尚非甚大，並未 傷及骨頭，其他身體之傷勢則均屬表淺性傷口，並無骨折或 大量出血之情形，且告訴人於案發當日至該院急診就醫時， 並無意識喪失或噁心、嘔吐之情形，當日經治療後即行出院 ，足見告訴人之傷勢尚非甚為嚴重，且無危及生命之虞。且 依告訴人於原審審理時所證其遭被告等人毆打時之情狀，被 告紀政宏、張宇正與徐○銘係分持刀械、棍棒朝告訴人亂打 （見原審卷第256 、262 頁），即被告等人並無特意瞄準告 訴人頭部攻擊之情形，而係任意毆打告訴人頭部或身體，且 施力亦有所保留，是以告訴人所受傷害除頭皮3 處開放性傷 口較為嚴重外，其餘身體傷勢均屬表淺性傷口，且其頭部之 傷勢亦未見有腦震盪或頭骨骨折之情形，顯見被告等人下手 時並無致人於死之犯意，否則以當時情形，告訴人單獨1 人 手無寸鐵，被告紀政宏、張宇正與徐○銘則共有3 人，復分 持刀械、棍棒等武器，若被告等人係基於殺人犯意為之，按 理可持刀械直接砍殺告訴人頸部、胸腹部等無堅硬骨骼保護 之身體重要致命部位以求既遂，告訴人所受傷害當非僅止於 此。從而實難僅憑告訴人頭部受有開放性傷口乙節，即認被 告紀政宏、張宇正有殺人之犯意存在。
㈤且被告紀政宏、張宇正等人於告訴人逃往檳榔攤躲避時，雖 復自後追趕告訴人至檳榔攤，惟被告紀政宏追入檳榔攤內時 ，並未持有任何武器乙情，業據證人即檳榔攤負責人林月色 於警詢及原審審理時證述明確（見警卷第41頁、原審卷第26 7 頁），證人林月色於原審審理時並證稱：紀政宏追入檳榔 攤後，我們有阻擋紀政宏，紀政宏沒有繼續打，就走出去了
，告訴人等了一下才出去，當時紀政宏沒有在外面等語（見 原審卷第266 至268 頁），可見被告等人於追趕告訴人之過 程中，並無持刀械繼續追砍告訴人，以求致告訴人於死之情 形，且被告紀政宏在經檳榔攤內之人阻止後，即自行離去， 亦未再伺機加害告訴人，由此益徵被告等人應僅係出於傷害 之犯意毆打告訴人，實無致告訴人於死之意。
㈥至告訴人於原審審理時雖證稱；被告紀政宏下車時有說「今 天要給你死」，在檳榔攤時又說「今天叫誰來都一樣，就是 要給你死」等語（見原審卷第256 至263 頁）。惟被告紀政 宏始終否認曾向告訴人為上開表示，證人林月色於警詢及原 審審理時亦均證稱並未聽聞被告紀政宏在檳榔攤裡有對告訴 人叫囂或表示「今天就是要給你死」等語（見警卷第41頁、 原審卷第266 、268 頁），是被告紀政宏於本案過程中曾否 向告訴人嚇稱「今天要給你死」或「今天叫誰來都一樣，就 是要給你死」等語，已非無疑；且參以前述被告等人並無朝 告訴人重要致命部位攻擊，施力亦有所保留之客觀情狀，足 認被告紀政宏縱有一時情緒控制不當遽而口不擇言之情形， 然此當係被告紀政宏於與告訴人理論後一言不合，在氣憤之 情狀下一時衝動之情緒性言語，亦難遽認係其殺人犯意之表 彰。
㈦綜觀上開被告等人與告訴人之關係、衝突發生之起因、告訴 人受傷之情形、被告等人下手力量之輕重及事後之態度等情 狀，被告紀政宏、張宇正於行為時，主觀上應僅具有普通傷 害之故意，而無致告訴人於死之殺人犯意，被告紀政宏、張 宇正所辯並無殺人故意等語，尚堪採信。
四、綜上所述，被告紀政宏、張宇正雖有分持刀械、棍棒毆打告 訴人，致告訴人受有前揭傷害之犯行，惟被告2 人主觀上應 僅具有普通傷害之故意，而無殺人之犯意，公訴人認被告2 人對告訴人所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之罪，尚 有未洽，被告2 人對告訴人所為應僅係傷害行為，核係犯刑 法第277 條第1 項之普通傷害罪，而依同法第287 條前段之 規定須告訴乃論。又本件告訴人於原審審理時已分別與被告 2 人達成和解，並撤回對被告2 人之告訴，有原審調解成立 筆錄、審理筆錄及聲明撤回告訴狀各1 份可參（見原審卷第 280 至281 、286 、286-1 頁），並於本院審理時再次陳明 對被告2 人本案之犯行不再追究等語（見本院卷第33頁）， 揆諸前開說明，告訴人既已在原審辯論終結前就告訴乃論之 罪撤回告訴，原審依刑事訴訟法第303 條第3 款之規定，諭 知本件公訴不受理之判決，自屬妥適。檢察官上訴意旨稱被 告2 人主觀上有殺害告訴人之未必故意，認其2 人係犯刑法
第271 條第1 項、第2 項之殺人未遂罪，據以指摘原審判決 不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 冰 芬
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日