臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2262號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱金龍
選任辯護人 陳志隆律師
陳益軒律師
上 訴 人
即 被 告 萬力行
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上 訴 人
即 被 告 董美凰
選任辯護人 呂秀梅律師
被 告 廖振權
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
南投地方法院 99年度訴字第829號中華民國100年9月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4619、
4621、4889、4891、4893號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於董美凰部分撤銷。
董美凰幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。又幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑柒年拾壹月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、邱金龍前於民國九十三年間因違反毒品危害防制條例之連續 施用第一級、第二級毒品案件，經本院以九十三年度上訴字 第二Ｏ一四號判決分別判處有期徒刑一年、六月，應執行有 期徒刑一年四月確定（下稱第①、②案）。又於九十四年間 因違反毒品危害防制條例之連續施用第一級、第二級毒品案 件，經臺灣南投地方法院以九十四年度訴字第二六一號判決 分別判處有期徒刑一年二月、八月，應執行有期徒刑一年七 月確定（下稱第③、④案）。邱金龍於九十四年五月二十日 入監接續執行前揭四案，迄九十六年五月三十日縮短刑期假 釋出監付保護管束。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例（ 以下簡稱減刑條例）公布施行，上開第①案至第④案依減刑 條例第二條第二項之規定，俱視為已分別減為有期徒刑六月 、三月、七月、四月，而於九十六年七月十六日保護管束期 滿未經撤銷，以已執行論。萬力行曾於九十五年間因違反毒 品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品行為，經臺灣南 投地方法院以九十五年度訴字第四一三號判決分別判處有期
徒刑九月、四月，並定應執行有期徒刑一年確定（下稱、 案）。又於九十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經臺灣南投地方法院以九十五年度訴字一六三號判決判處 有期徒刑四月確定（下稱案）。復於同年間因妨害自由案 件，經臺灣南投地方法院以九十五年度訴字第四二一號判決 判處有期徒刑一年六月確定（下稱案）。嗣上揭至案 經臺灣南投地方法院以九十六年度聲減字第一一九Ｏ號裁定 適用減刑條例，將所科之刑均減為二分之一，並定應執行有 期徒刑一年五月確定。萬力行於九十五年五月十九日入監執 行上述罪刑，至九十六年十月二十一日因縮刑期滿而執行完 畢。
二、邱金龍明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第二條第二項第一款、第二款之第一級、第二級毒品，而甲 基安非他命屬安非他命類，經行政院衛生署明令公告列為禁 藥管理，均不得非法持有、販賣及轉讓。邱金龍竟分別為下 列犯行：
㈠邱金龍分別基於販賣海洛因以營利之犯意，持其所有之門號 0000000000號、0000000000號之ＳＩ Ｍ卡各一張分別插入亦屬其所有廠牌ＴＳＤ、ＳＯＣＹ Ｅ ＦＩＯＳＳＯＮ之行動電話各一支，及將非其所有之門號0 000000000號之ＳＩＭ卡一張插入亦非其所有、不 詳廠牌之行動電話一支（未據扣案），供其聯絡販賣海洛因 之用，而經施智文、許淑慧、葉泉顯、廖志斌（原審判決誤 載為廖志「彬」）、陳聰鎮、萬力行分別與邱金龍上述行動 電話聯繫購買海洛因之事宜後，由邱金龍將海洛因販賣給前 揭施智文等人，其各次販賣行為之交易對象、時間、地點、 交易毒品之數量及金額等均詳如附表所示。
㈡邱金龍分別基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，持其所有 之門號0000000000號、0000000000號 之ＳＩＭ卡各一張分別插入亦屬其所有廠牌ＴＳＤ、ＳＯＣ Ｙ ＥＦＩＯＳＳＯＮ之行動電話各一支，及將非其所有之 門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張插入亦非其所 有、不詳廠牌之行動電話一支（未據扣案），供其聯絡販賣 甲基安非他命之用，而經莊育民、高世和、全瑤珠（原審判 決誤載為「金」瑤珠）、陳明遠、王雅蘭、李元裕分別與邱 金龍上述行動電話聯繫購買甲基安非他命之事宜後，由邱金 龍將甲基安非他命販賣給前揭莊育民等人，其各次販賣行為 之交易對象、時間、地點、交易毒品之數量及金額等均詳如 附表所示。
㈢邱金龍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，持其所有之門號
0000000000號之ＳＩＭ卡一張插入亦屬其所有廠 牌ＴＳＤ之行動電話一支，供其聯絡轉讓海洛因之用，而經 葉泉顯與邱金龍上述行動電話聯繫取得海洛因之事宜後，由 邱金龍將海洛因無償轉讓給葉泉顯，其轉讓行為之交易時間 、地點、交易毒品之數量及金額均詳如附表所示。 ㈣邱金龍分別基於轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命之犯意 ，持其所有之門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張 插入亦屬其所有廠牌ＴＳＤ之行動電話一支，及將非其所有 之門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張插入亦非其 所有、不詳廠牌之行動電話一支（未據扣案），供其聯絡轉 讓甲基安非他命之用，而經陳明遠、陳依盈分別與邱金龍上 述行動電話聯繫取得甲基安非他命之事宜後，由邱金龍將甲 基安非他命無償轉讓給前揭陳明遠等人，其各次轉讓行為之 交易對象、時間、地點、交易毒品之數量及金額等均詳如附 表所示。
三、萬力行明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第二條第二項第一款、第二款之第一級、第二級毒品，均不 得非法持有及販賣，竟分別為下列行為：
㈠萬力行基於分別販賣海洛因以營利之犯意，持其所有之門號 0000000000號之ＳＩＭ卡一張插入亦屬其所有廠 牌ＮＯＫＩＡ行動電話一支（原審判決理由欄及附表有記載 此部分事實，惟於事實欄漏未記載此部分事實，茲補充之） ，及將非其所有之門號0000000000號之ＳＩＭ卡 一張插入亦非其所有、不詳廠牌之行動電話一支（未據扣案 ），供其聯絡販賣海洛之用，而經蔡明興與萬力行上述行動 電話聯繫購買海洛因之事宜後，由萬力行將海洛因販賣給蔡 明興，其各次販賣行為之交易時間、地點、交易毒品之數量 等均詳如附表所示。
㈡萬力行基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，持其所有之門 號0000000000號、0000000000號之Ｓ ＩＭ卡各一張分別插入亦屬其所有廠牌ＮＯＫＩＡ、ＭＯＴ ＯＲＯＬＡ之行動電話各一支，供其聯絡販賣甲基安非他命 之用，而經陳依盈、蕭鴻凱、王雅蘭分別與萬力行上述行動 電話聯繫購買甲基安非他命之事宜後，由萬力行將甲基安非 他命販賣給前揭陳依盈等人，其各次販賣行為之交易對象、 時間、地點、交易毒品之數量及金額等均詳如附表所示。四、董美凰明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第二條第二項第一款、第二款之第一級、第二級毒品，均不 得非法持有及販賣，竟分別為下列幫助行為：
㈠於九十九年十月十日九時四十三分許及十一時十二分許，許
淑慧借用他人所持用之門號0000000000號行動電 話撥打邱金龍所有之門號0000000000號行動電話 ，因邱金龍正在睡覺，邱金龍之同居人董美凰即代為接聽電 話，許淑慧遂於電話中稱：轉告邱金龍其有毒癮身體不舒服 ，自己是賣雞的及帶一個小孩的那個人等語，董美凰明知係 許淑慧欲向邱金龍購買海洛因，竟仍基於幫助邱金龍販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意，於十一時十二分許通話掛斷 電話後轉知邱金龍此事，邱金龍旋即於十至十五分鐘後到達 許淑慧之配偶施智文與許淑慧經營生意、位於南投縣（下不 引縣）南投市南崗國中附近大庄路某處之工作地點，於與施 智文談妥毒品之種類、價格等交易條件後，交付價值新臺幣 （下同）一千元之海洛因予施智文，並收取現金一千元而完 成交易。
㈡復於九十九年十月十六日十時九分許及十時十二分許，莊育 民以所持用之門號0000000000號行動電話撥打邱 金龍所有之門號0000000000號行動電話，因邱金 龍正在睡覺，邱金龍之同居人董美凰即代為接聽電話，莊育 民遂於電話中稱：其需要二千的量等語，董美凰明知係莊育 民欲向邱金龍購買甲基安非他命，竟仍基於幫助邱金龍販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於掛斷電話後轉知 邱金龍此事，邱金龍再以不詳門號之行動電話撥打給莊育民 確認毒品交易之金額與地點，於十分鐘後即在邱金龍當時位 於南投縣名間鄉大庄村居處後面，交付價值二千元之甲基安 非他命予莊育民，並收取現金二千元而完成交易。五、嗣分別於：⑴九十九年十一月二十三日，經警持臺灣南投地 方法院檢察署檢察官核發之拘票，在南投市○○路九四號前 拘獲邱金龍，並經附帶搜索後扣得海洛因十包（驗餘淨重共 計三四點三四公克）、甲基安他命一包（驗餘淨重二二點零 七公克）、電子磅秤一臺、ＴＳＤ廠牌黑銀色行動電話一支 （內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、ＳＯ ＣＹ ＥＦＩＯＳＳＯＮ廠牌白色雙卡式行動電話一支（內 含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、販賣毒品 所得現金四萬五千八百元；⑵於同日，經警持臺灣南投地方 法院檢察署檢察官核發之拘票，在南投縣名間鄉濁水村內庄 巷五號拘獲萬力行、董美凰，及持臺灣南投地方法院核發之 搜索票至同上地點執行搜索，當場扣得電子磅秤一臺、分裝 夾鏈袋一包、ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌銀色行動電話一支（內 含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、ＮＯＫＩＡ廠 牌黑色行動電話一支（內含門號0000000000號Ｓ ＩＭ卡一張），因而查知上情。
六、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 、南投憲兵隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字， 固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶， 始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之 一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人 已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭 執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽 錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生 須依同法第一百五十九條之五第二項規定，審認有無證據能 力（最高法院九十七年度台上字第六六六七號判決可資參照 ）。被告董美凰之辯護人於本院審理時雖爭執門號0000 000000號行動電話與0000000000號行動電 話於九十九年十月十日九時四十三分、同日十一時十二分兩 通通訊監察錄音譯文之證據能力（見本院卷㈡第四七頁）， 惟查被告董美凰並不否認上開兩通通訊監察錄音譯文為其對 話，證人許淑慧於原審及本院審理時亦均具結證稱：上開兩 通通訊監察錄音是伊和董美凰的對話沒錯，譯文中提到賣雞 的和帶一個小孩那個，都是指伊沒錯等語無誤（見原審卷㈡ 第17頁、本院卷㈡第四五頁背面），且本件監聽蒐證程序並 無不法情形，本院復已就該譯文依法踐行調查證據程序，揆 諸上開說明，該兩通通訊監察錄音譯文自具有證據能力，合 先敘明。
二、復按刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理 由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放 棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、 由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證 據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有 處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之 精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚 非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺 適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍
可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第三百二 十六條第一項之規定，增設本條第一項。」由此可知，第一 百五十九條之五第一項之規定，僅在強調當事人之同意權， 取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限 制必須「不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條 之四」，始有適用，故依條文之目的解釋，第一百五十九條 之五第一項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「 不符合」同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有 關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨 所屬法院九十六年法律座談會刑事類提案第二十六號研討結 果參照）。又按刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係 以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五 十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之 情形，然既經當事人同意，且「法院經審酌該陳述作成時之 情況，認為適當」時，亦例外認其應具證據能力。其立法意 旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對 詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因刑事訴訟制度尚非 採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始 得為證據。因之，當事人同意或有同條第二項依法視為同意 某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權 之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百 五十九條之四所定情形，均容許作為證據（最高法院九十七 年度台上字第六七一五號、九十九年度台上字第一六五二號 判決要旨參照）。查本案除上開兩通通訊監察錄音譯文為被 告董美凰之辯護人所爭執外，其餘本院以下引用之被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護 人於準備程序一致同意作為證據（見本院卷㈠第一六三頁） ，本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯 過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關聯性，亦認為適 當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項，以下所引用 之傳聞證據均得作為證據，而有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由
㈠上訴人即被告（下稱被告）邱金龍及萬力行部分 ⒈上揭如事實欄所示之犯行，業據被告邱金龍於警詢時、 偵查中、原審審理及本院審理時均坦承不諱，核與證人施
智文於偵查中（參見臺灣南投地方法院檢察署九十九年度 偵字第四六一九號偵查卷〔下簡稱第四六一九號偵卷〕㈡ 第七六頁至第七八頁）、證人許淑慧於偵查、原審審理及 本院審理時（參見第四六一九號偵卷㈥第二八頁至第二九 頁；原審卷㈡第一六頁至第一九頁、本院卷㈡第六五頁） 、證人葉泉顯於警詢及偵查中（參見警卷㈡第三一三頁至 第三一七頁；第四六一九號偵卷㈢第九Ｏ頁至第九三）、 證人廖志斌於警詢及偵查時（參見警卷㈠第一三四頁至第 一三八頁；第四六一九號偵卷㈢第一二Ｏ頁至第一二四頁 ）、證人陳聰鎮於警詢及偵查中（參見第四六一九號偵卷 ㈣第一五八頁至第一六三頁、第一九一頁至第一九三頁） 、證人萬力行於警詢及偵查中（參見警卷㈠第八六頁背面 至第八七頁；第四六一九號偵卷㈤第二一九頁至第二二一 頁）、證人莊育民於偵查、原審審理及本院審理時（參見 第四六一九號偵卷㈡第一三一頁至第一三四頁；原審卷㈡ 第一一頁至第一五頁、本院卷㈠第二五二頁至第二五三頁 ）、證人高世和於警詢及偵查中（參見警卷㈡第二六二頁 至第二六五頁；第四六一九號偵卷㈢第一五三頁至第一五 六頁）、證人全瑤珠於警詢及偵查中（參見警卷㈡第二九 二頁至第二九七頁；第四六一九號偵卷㈡第一Ｏ七頁至第 一Ｏ九頁）、證人陳明遠於警詢及偵查中（參見警卷㈠第 一八八頁至第一九五頁；第四六一九號偵卷㈢第二七頁至 第二九頁）、證人王雅蘭於警詢及偵查中（參見警卷㈠第 一五四頁至第一六二頁；第四六一九號偵卷㈡第三七頁至 第四一頁；第四六一九號偵卷㈥第一四六頁至第一四七頁 ）、證人李元裕於警詢及偵查中（參見警卷㈡第三四一頁 至第三四八頁；第四六一九號偵卷㈢第一九Ｏ頁至第一九 六頁；第四六一九號偵卷㈤第二Ｏ六頁至第二Ｏ七頁、第 二一Ｏ至第二一二頁；第四六一九號偵卷㈥第三四頁至第 三五頁）、證人陳依盈於偵查中（參見第四六一九號偵卷 ㈠第一五三頁正面、第一八六頁至第一九Ｏ頁）證述之情 節相符，並有門號0000000000號、00000 00000號、0000000000號行動電話與前述 證人通聯內容之通訊監察譯文各一份（見警卷㈠第一二三 頁背面、第一二五頁背面、第一二六頁背面、第一三九頁 、第一七Ｏ頁、第一七七頁至第一七八頁、第一八三頁至 第一八四頁、第一九一頁、第一九七頁、第一九九頁、第 二三Ｏ頁；警卷㈡第二五四頁至第二五五頁、第二五七頁 、第二六一頁、第二六八頁至第二六九頁、第二八二頁、 第三Ｏ一頁、第三一八背面、第三二Ｏ頁、第三二三頁背
面、第三二四頁背面、第三二五頁至第三二六頁；第四六 一九號偵卷㈠第一七三頁正面；第四六一九號偵卷㈣第一 七五頁背面；第四六一九號偵卷㈤第二一五頁正面、第二 一六頁正面）、廖志斌指認邱金龍之南投縣政府警察局刑 事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（下簡稱指認紀錄表） （見警卷㈠第一四五頁、第一五二頁）、王雅蘭指認邱金 龍之指認紀錄表（見警卷㈠第一六三頁）、陳明遠指認邱 金龍之指認紀錄表（見警卷㈠第二Ｏ五頁至第二Ｏ六頁） 、施智文指認邱金龍之指認紀錄表（見警卷㈡第二四Ｏ頁 至第二四一頁）、莊育民指認邱金龍之指認紀錄表（見警 卷㈡第二八三頁至第二八四頁）、全瑤珠指認邱金龍之指 認紀錄表（見警卷第三Ｏ六頁）、葉泉顯指認邱金龍之指 認紀錄表（見警卷㈡第三二七頁）、李元裕指認邱金龍之 指認紀錄表（見警卷㈡第三五三頁至第三五四頁）、許淑 慧指認邱金龍之指認紀錄表各一份（見第四六一九號偵卷 ㈢第三八頁至第三九頁）附卷可稽，及海洛因十包（驗餘 淨重三四點三四公克）、甲基安他命一包（驗餘淨重二二 點零七公克）、電子磅秤一臺、ＴＳＤ廠牌黑銀色行動電 話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張 ）、ＳＯＣＹ ＥＦＩＯＳＳＯＮ廠牌白色雙卡式行動電 話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ一張） 、販賣毒品所得現金四萬五千八百元扣案可證。 ⒉上開如事實欄所示之犯行，業據被告萬力行於警詢時、 偵查中、原審審理及本院審理時均坦承不諱，核與證人蔡 明興於警詢及偵查中（參見臺灣南投地方法院檢察署九十 九年度偵字第四八九三號偵查卷〔下簡稱第四八九三號偵 卷〕第一五二頁至第一五九頁；第四六一九號偵卷㈡第一 六三頁至第一六六頁）、證人陳依盈於偵查中（參見第四 六一九號偵卷㈠第一八六頁至第一九Ｏ頁）、證人蕭鴻凱 於警詢及偵查中（參見第四六一九號偵卷㈣第二一七頁至 第二二一頁、第第二三六頁至第二三九頁；第四六一九號 偵卷㈥第一頁至第三頁、第一三頁至第一五頁）、證人王 雅蘭於偵查時（參見第四六一九號偵卷㈥第一四三頁）證 述之情節相符，並有門號0000000000號、00 00000000號、0000000000號行動電話 與前述證人通聯內容之通訊監察譯文各一份（見警卷㈠第 九七頁正面、第九八頁至第九九頁、第一Ｏ一頁、第一Ｏ 五頁背面；第四八九三號偵卷第一Ｏ一頁、第一六三頁； 第四六一九號偵卷㈥第一四四頁）、蕭鴻凱指認萬力行之 指認紀錄表（見第四六一九號偵卷㈣第二二四頁至第二二
五頁）、蔡明興指認萬力行之指認紀錄表各一份（見第四 八九三號偵卷第一六七頁至第一六八頁）附卷可稽，及電 子磅秤一臺、分裝夾鍊袋一包、ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌銀 色行動電話一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡 一張）、ＮＯＫＩＡ廠牌黑色行動電話一支（內含門號0 000000000號ＳＩＭ卡一張）可佐。
⒊再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益 嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴 加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導 ，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告邱金龍、萬力行 於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命予買受人之交易過 程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處 重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價 格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安 非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、甲基 安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而 異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價 差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之 販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中 無利可圖，被告邱金龍、萬力行當無甘冒觸犯刑罰之高度 風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告邱 金龍、萬力行意圖營利而販賣海洛因、甲基安非他命之犯 意，應足以認定。
㈡上訴人即被告（下稱被告）董美凰部分
訊據被告董美凰矢口否認有何上開幫助邱金龍販賣海洛因、 甲基安非他命之犯行，辯稱：其與邱金龍同居，接電話是因 為邱金龍在睡覺，但是他的手機一直響很吵，所以才幫他接 電話，等邱金龍睡醒後，其就告訴他有人打電話找他，由他 自己去處理，其不知道邱金龍有販賣毒品云云，及其辯護人 辯護意旨略以：莊育民與董美凰電話通聯譯文，董美凰對於
交易方式、地點，均以『嗯、好』、『嗯、嗯』對話，可知 董美凰以敷衍方式接聽電話，並無幫助販賣之意圖。另九十 九年十月十日九點四十三分及十一點十二分兩通譯文並非董 美凰與許淑慧對話，許淑慧也證稱她沒有跟別人借過電話， 且董美凰無吸食毒品的前科，應無幫助販賣毒品的犯意云云 。惟查：
⒈按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言（最高法院 三十年上字第一七八一號判例參照）。又販賣毒品，以買 方支付價金，及賣方移轉交付毒品與買方，為其主要構成 要件；介紹買賣毒品之雙方認識，並於交易當日搭載引導 販賣毒品之人，至約定之交易地點等，非屬於販賣毒品罪 構成要件之行為；以幫助之犯意，為他人介紹毒品買主， 繼而陪同前往會見購買者，所為非屬販賣毒品罪之構成要 件行為，應屬幫助販賣毒品之範疇，而非共同正犯（最高 法院九十三年度台上字二八Ｏ三號、八十九年度台上字第 四三三八號、九十一年度台上字第六三六六號判決意旨參 照）。
⒉如事實欄㈠所示部分：
⑴證人許淑慧於偵查中證稱：其於九十九年十月十日借用 他人門號0000000000號行動電話，分別於當 日九時許、十一時許撥打給門號0000000000 號行動電話，接聽電話者均是董美凰，其打電話是要向 邱金龍買毒品，後來確實買了多少海洛因其不清楚，因 為是其配偶施智文去拿的，電話是董美凰接的，董美凰 應該知道被告邱金龍在販毒，時間、地點是跟董美凰約 的，但是後來是由邱金龍自己開車過來交易等語（參見 臺灣南投地方法院檢察署九十九年偵字第四六一九號偵 查卷〔下稱第四六一九號偵卷〕㈥第二八頁至第二九頁 ），且於原審審理時亦證稱：其確實有在上開時間撥打 電話，接聽者是董美凰，監聽譯文之內容就是其與董美 凰的對話，邱金龍知道其與施智文的工作地點，就直接 過去工作的地方，邱金龍抵達後，是施智文當面跟邱金 龍談買多少金額之毒品，當天其與董美凰通話後，施智 文並未再撥打電話給邱金龍，邱金龍過了十至十五分鐘 就出現與施智文交易海洛因，當天交易有完成，因為施 智文有跟其說這件事等情（參見原審卷第一七頁至第一 九頁），於本院審理時復證稱：其於偵查及原審所述上 開內容實在，其做筆錄時，有放監聽譯文對話給其聽， 應該是其和董美凰的對話，但那手機號碼不是其的，所
以應該是其向別人借來的，監聽內容提到賣雞的及帶一 個小孩那個是其沒錯，其毒品交易地點是在南投縣南投 市南崗國中大庄路等語（參見本院卷㈡第四五頁）。足 認證人許淑慧確實以他人之門號0000000000 號行動電話，分別於九十九年十月十日二次撥打給被告 邱金龍所有之門號0000000000號行動電話， 均由被告邱金龍之同居人即被告董美凰接聽及回應，且 於十一時許通話完後約十至十五分，邱金龍即抵達施智 文、許淑慧共同位於南投市南崗國中附近大庄路之工作 地點，與施智文當面完成海洛因之交易無誤。
⑵許淑慧以他人之門號0000000000號行動電話 ，分別於九十九年十月十日九時四十三分許、十一時十 二分許撥打給被告邱金龍所有之門號00000000 00號行動電話，均由被告董美凰接聽，其通聯內容如 下（見警卷㈠第二三Ｏ頁至第二三一頁）：
①於該日九時四十三分許：「（許淑慧，簡稱許）嫂子， 阿兄（即邱金龍）有在家嗎」、「（董美凰，簡稱董） 在睡覺」、「（許）我們這裡有人要」、「（董）不要 講這個」、「（許）我知道，不然妳要來一下」、「（ 董）我等一下用一用再過去好嗎」、「（許）好啊」、 「（董）你是賣雞那一個嗎」、「（許）對阿，妳昨天 有來，妳知道嗎」、「（董）我開車子過去啦」、「（ 許）好啊」、「（董）昨天妳看我開車過去嗎」、「（ 許）他和另外一個，妳和阿淵（即邱協敏）過來的」、 「（董）我和阿淵，妳在家裡還是在雞舍」、「（許） 在家裡」、「（董）等一下再講」、「（許）好啊，謝 謝」。
②於該日十一時十二分許：「（許）你阿兄嗎」、「（董 ）在睡覺」、「（許）有人要那個」、「（董）你是誰 」、「（許）我誰，妳不是阿淵嗎」、「（董）我不是 」、「（許）你是嫂子嗎」、「（董）妳是誰」、「（ 許）我要怎麼跟你講，我是帶一個小孩子那個啦，我有 去過你家」、「（董）喔」、「（許）我朋友要處理東 西」、「（董）等一下我再過去你家好了」、「（許） 好啊，妳跟他講，痛苦了」、「（董）好」、「（許） 再麻煩妳了」、「（董）好」。
⑶觀諸上開被告董美凰與許淑慧之二次對話內容，許淑慧 於第一通電話中自始即稱：「我們這裡有人要」而表明 去電之用意係要購買毒品，被告董美凰進一步詢問對方 之身分而稱：「妳是賣雞那一個嗎」以確認購毒者為何
人，甚至追問：「妳在家裡還是雞舍」以釐清許淑慧所 在地點；於第二通電話中，被告董美凰因被告邱金龍仍 在睡覺而接聽電話，許淑慧又再次稱：「我朋友要處理 東西」強調需要購買毒品，且以：「妳跟他講，痛苦了 」要求被告董美凰轉告被告邱金龍其有毒癮身體不適以 催促交易毒品一事，依此綜合前述被告邱金龍於通話後 確實前往上開地點，並與施智文當面交易毒品之情形， 可見董美凰確實知悉許淑慧打電話係為向邱金龍購買海 洛因，且在此基礎下，非但未掛斷電話拒絕之，仍深入 了解來電者身分及所在地點，且將自電話中得知之購毒 者訊息傳達予邱金龍，方能使邱金龍能順利與購毒者聯 絡而當面完成毒品交易，依據前述判例及判決意旨，顯 然係出自於幫助邱金龍販賣海洛因之犯意，而為非屬於 販賣毒品罪構成要件之上開行為。
⑷辯護人另辯護稱：許淑慧撥打上開二通電話之發話地點 在名間鄉松柏坑三六九號地號，與許淑慧回答其所在位 置是在家裡（中興新村）不符云云，惟證人許淑慧以0 000000000號行動電話，於九十九年十月十日 九時四十三分許、十一時十二分許撥打給被告邱金龍所 有之門號0000000000號行動電話，通訊監察 譯文所顯示之基地台位置係受監察號碼0000000 000號之基地台位置，而非證人許淑慧之基地台位置 ，是上開辯護意旨顯有誤會。又辯護人請求就上開通訊 監察錄音作聲紋比對，本院認被告董美凰及證人許淑慧 均供承上開兩通通訊監察錄音譯文為其等對話，故無再 作聲紋比對之必要，均併此敘明。
⒊如事實欄㈡所示部分：
⑴證人莊育民於偵查中證稱：其於九十九年十月十六日十 時許以其所持用之門號0000000000號行動電 話，撥打給門號0000000000號行動電話，電 話是由董美凰接聽，其向董美凰說要買甲基安非他命二 千元，講完電話後約十分鐘，在邱金龍位於南投縣名間 鄉大庄村之居處後面，由邱金龍交付二千元之甲基安非 他命，其則交付二千元給邱金龍而完成交易等語（參見 第四六一九號偵卷㈡第一三三頁），且於原審審理時亦 證述略以：其知道邱金龍與董美凰同居，其有於上開時 間撥打電話，是由董美凰接聽，監察譯文之內容就是其 與董美凰之對話，其通完話後，其實有再打電話給邱金 龍聯絡，他問我要買的金額並約在哪裡碰面，那次跟邱 金龍買了二千元之甲基安非他命等語（參見原審卷第一
一頁至第一五頁），其於本院審理時復證稱：九十九年 十月十六日上午十時九分、十時十二分通訊監察譯文是 其和董美凰的對話，其跟董美凰說朋友要兩張，是說要 兩千元安非他命的意思，講完電話大概十分鐘，在邱金 龍南投縣名間鄉的居處後面，由邱金龍交付兩千元的甲 基安非他命，其交兩千元給邱金龍完成交易等語（參見 本院卷㈠第二五二頁至第二五三頁）。堪認莊育民於九 十九年十月十六日十時九分及十二分許以其所持用之門 號0000000000號行動電話，撥打給被告邱金 龍所有之門號0000000000號行動電話，並由 被告董美凰接聽及回應，於通話後約十分鐘，邱金龍就 與莊育民在邱金龍當時位於南投縣名間鄉大庄村之居處 後面完成甲基安非他命之交易。
⑵莊育民分別於九十九年十月十六日十時九分許、十時十 二分許以其所持用之門號0000000000號行動 電話，撥打給被告邱金龍所有之門號00000000 00號行動電話，均由被告董美凰接聽，其通聯內容如 下（見警卷㈡第二八二頁至同頁背面）：
①於該日十時九分許：「（莊育民，簡稱莊）姐阿，我大 民（誤載為銘）啦」、「（董美凰，簡稱董）嗯」、「