臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1828號
上 訴 人
即 被 告 林仁祺
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
0年度訴字第1629號中華民國100年8月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第8851、8852、8853
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原審判決關於林仁祺所犯如附表一編號9 、15、17號（即原審判決附表10、16、21）暨定應執行刑部分均撤銷。林仁祺犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分之主刑應執行有期徒刑拾捌年陸月。 事 實
一、林仁祺前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴 字第4768號判處有期徒刑7 月確定；復因施用毒品案件，先 後由同院以97年度訴字第2633號及97年度訴字第3000號判處 有期徒刑8 月、7 月確定，並經同院以97年度聲字第4326號 裁定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定。前開有期徒刑7 月、1 年1 月接續執行，並於民國99年2 月18日假釋期滿未 經撤銷視為執行完畢。
二、林仁祺明知海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級與第 二級毒品，均具有成癮性、濫用性及對社會危害性，不得製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有與無償轉讓，詎林仁祺竟 基於販賣毒品海洛因或甲基安非他命以營利之犯意，或與李 建忠相互間有犯意之聯絡（李建忠所犯販賣第一、二級毒品 罪，經原審判處應執行有期徒刑16年10月，其提起上訴後， 於100 年12月7 日本院審理中當庭具狀撤回上訴而告確定） ，或由林仁祺與綽號「天仔」之鐘嘉信（鐘嘉信所涉違反毒 品危害防制條例之販賣毒品罪嫌，另由檢察官偵查中）共同 基於販賣海洛因或甲基安非他命之犯意聯絡，先由林仁祺以 不詳管道取得門號0000000000號等行動電話SIM 卡後，旋即 將之置入自己所有之行動電話機具內，以之作為聯繫工具， 而先後於附表一所示之時間、地點，由林仁祺單獨販賣第一 級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予廖建凱（編號2 、11、13）、林睿全（編號3 ）、賴建宏（編號5 、10）、 蘇家利（編號7 、16、18）、林惠仙（編號7 ）、郭建志（
編號8 、12）、王俊明（編號9 ）、真實姓名年籍均不詳綽 號「小P 」之成年男子（編號10）、呂銚宗（編號16、18） ；或與李建忠共同販賣海洛因或甲基安非他命予蘇家利（編 號1 、15、17）、黃銀宏（編號6 ）、林睿全（編號20）、 陳靖文（編號15、17）；或與鐘嘉信共同販賣海洛因或甲基 安非他命予蘇家利（編號4 、19）、陳靖文（編號19），其 等販賣毒品之種類、數量、聯繫與交付之方式、販賣所得均 詳如附表一所示。嗣林仁祺於100 年4 月14日13時30分許， 在其位於臺中市○區○○路4 段49號6 樓之14號居住處，為 警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票搜索查獲，並扣得其所 購入供販賣用之含甲基安非他命成分之透明結晶4 包（合計 淨重45.1825 公克，驗餘淨重45.1674 公克）、林仁祺所有 供販賣海洛因及甲基安非他命所用之電子磅秤1 台，暨與本 案無直接關聯性之如附表三所示之物品；李建忠則於100 年 4 月14日上午8 時10分許，在其位於臺中市○○區○○路46 2 號4 樓住處，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票搜索 查獲，並扣得其所持有，供聯繫毒品海洛因或甲基安非他命 交易所用之內含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡之 行動電話各1 支、其所有供販賣海洛因及甲基安非他命所用 之電子磅秤2 台、帳冊3 本、電話聯絡資料1 張，始悉上情 。
三、案經臺中市政府警察局第五分局及內政部警政署保安警察第 三總隊第一大隊先後移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之 人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第10
44號判決參照）；復按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，明 定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌 被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告 以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環 境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該 陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證 明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年 度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決參照） ；又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客 觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或 詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934 號判決參照）。查本件證人即向被告李建忠或林仁祺直接或 輾轉購毒施用之黃銀宏、吳炳龍、黃美樺、林睿全、賴建宏 、王俊明、廖建凱、林睿全、郭建志、陳靖文、呂銚宗、林 惠仙等人，暨被告蘇家利以證人身分於檢察官偵查中就所施 用毒品海洛因或甲基安非他命來源之供述部分，俱已具結為 陳述，與先前其等於警詢時之供證差相吻合，且證人黃銀宏 等人與被告蘇家利於檢察官偵查中為供證時始終應答流暢， 並無客觀稽證顯露其受到脅迫、利誘或詐欺始為供證之情形 ，是渠等於檢察官偵查中所為具結之證詞，非顯有不可信之 情形，自得為本件之論據。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發， 通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明 文。本件承辦警員對被告林仁祺、同案被告李建忠、蘇家利 所分別持用之門號0000000000號、0000000000號、00000000 00號及0000000000等行動電話實施通訊監察，前經原審先後 以100 年度聲監字第113 號、第217 號、第317 號核准在案 ，後復由原審以100 年度聲監續字第302 號准許對號碼00 00000000號及0000000000等行動電話繼續監察，此有詳載聲 監案號、案由、監察電話、對象之原審通訊監察書附卷可稽 （見臺中市政府警察局第五分局中市警五分偵字第10000145 09號卷第112 頁至第113 頁、第127 頁至第128 頁、第129 頁至第130 頁、中市警五分偵字第1000014511號卷第39頁至
第41頁），均係依法所為之通訊監察；況審酌電話監聽侵害 受監聽對象權益之種類及輕重、對於受監察人訴訟上防禦不 利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障 及公共利益之均衡維護，堪認此行動電話之通訊監察均合於 比例原則，其監察所得應均具有證據能力。
三、按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該 監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文 書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據 程式即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參 照）。本件公訴人、被告林仁祺及其指定辯護人於本院審理 時對於卷附之通訊監察譯文內容均表示並無意見，即對上開 通訊監察譯文所載轉譯內容之真實性並不爭執，本院復於審 判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨， 使渠等表示意見，本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之 情況，認為適當作為證據使用，亦皆具有證據能力。四、另按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機 關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現 實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與 成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參 照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選 任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、 司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係
為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運 作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒 品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並 由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品 拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局 為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品， 而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上 所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概 括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與 檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據 能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。本 件自被告林仁祺居住處所查扣之毒品海洛因6 包與甲基安非 他命4 包，係經查獲之司法警察先行拍照存證，再依上開程 序規定送請行政院衛生署草屯療養院為鑑定，則行政院衛生 署草屯療養院出具之100 年5 月16日草療鑑字第1000500069 號鑑定書（見偵字第8853號卷第270 頁至第274 頁），揆諸 前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。五、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程式同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第159 條之 5 第2 項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主 義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等 到庭所為之法庭法動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承 認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意 」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等 係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料
之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書 之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、 受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況 ，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意 之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。 經查，本件除上開部分外，下列所引用之其他被告以外之人 在審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查 證據程式，被告林仁祺經合法傳喚無正當理由未到庭，且檢 察官及指定辯護人均未爭議其證據能力。本院審酌各該證據 之製作及取得，並無證據顯示有何違背程式規定而欠缺適當 性之情事，認以之為證據亦屬適當，依據上述說明，應認均 具有證據能力。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告林仁祺於原審審理時及本院準備程 序中供認不諱，核與證人廖建凱、林睿全、賴建宏、黃銀宏 、林惠仙、郭建志、王俊明、陳靖文、呂銚宗先後於警詢及 偵查中證述其等確有以所使用之行動電話，暨證人即同案被 告蘇家利供證其亦有以所使用之行動電話，分別與被告林仁 祺、同案被告李建忠聯繫約定購買海洛因或甲基安非他命之 事宜，嗣即先後於附表一所示之時地，向被告林仁祺購得如 附表一所示價量之海洛因或甲基安非他命施用等語均大致相 符（見臺中市政府警察局第五分局中市警五分偵字第100001 4512號卷第25頁至第37頁，偵字第8851號卷第50頁至第56頁 、第111 頁至第118 頁、第120 頁至第122 頁、第133 頁至 第135 頁、第137 頁至第143 頁，臺中市政府警察局第五分 局中市警五分偵字第1000014509號卷第63頁至第70頁、第75 頁至第82頁、第86頁至第91頁、第173 頁至第175 頁，臺中 市政府警察局第五分局中市警五分偵字第1000014511號卷第 26頁至第32頁，偵字第8852號卷第115 頁至第120 頁、第13 0 頁至第139 頁、第202 頁至第205 頁）。 ㈡又本件觀諸被告林仁祺、同案被告李建忠與證人廖建凱等人 間之通話聯繫內容略有：「2 張啊」、「那邊至少留一點點 給我」、「用2 張出掉就好了啊」、「等一下你拿6 支喔」 、「我要跟你叫工人啦」、「寄你拿18支回去啦」、「你沒 跟我說要跟他收多少」、「25啦」、「2 罐小罐的」、「你 那邊有辦法設法找粗的」、「我要糖仔啦」、「有鹹魚嗎？ 秤4 尾來有沒有」、「要粗工嗎？」、「一樣喔！1 個」、 「人家的工錢150 ；你叫我用250 」、「拿5 就好了啦」等 語，此亦有內政部警政署保安警察第三總隊通訊監察譯文報
告表在卷可參（見臺中市政府警察局第五分局中市警五分偵 字第1000014512號卷第20頁、第22頁、第38頁、第40頁、第 41 頁 、第42頁、第46頁、第57頁、第59頁，偵字第8851號 卷第67頁、第96頁、第97頁，臺中市政府警察局第五分局中 市警五分偵字第1000014509號卷第72頁、第96頁、偵字第88 53號卷第276頁），渠等間通聯之內容已多次提到現金交易 與交易之數量，並屢屢使用社會上販毒者慣常術語「2張」 、「6支」、「工人」、「18支」、「25」、「2罐小罐的」 、「粗的」、「糖仔」、「鹹魚4尾」、「粗工」、「1個」 、「工錢」、「5」等詞，以指射毒品海洛因或甲基安非他 命數量而聯絡販賣與買受事宜。
㈢且本件復有員警於搜索查獲現場所拍攝之照片、證人廖建凱 行動電話電話通聯紀錄一覽表（照片）等件附卷（見偵字第 5583號卷第29頁至第32頁、第141 頁），暨同案被告李建忠 所有供販賣海洛因及甲基安非他命所用之電子磅秤2 台、帳 冊3 本、電話聯絡資料1 張，及被告林仁祺所購入供販售用 之含毒品甲基安非他命成分之透明結晶4 包（此透明結晶4 包經送鑑驗後，確實皆含有毒品甲基安非他命之成分，除包 裝袋外之毒品部分合計驗餘淨重45.1674 公克，有行政院衛 生署草屯療養院出具之100 年5 月16日草療鑑字第10005000 69號鑑定書存卷可憑）、其所有供販賣毒品海洛因及甲基安 非他命所用之電子磅秤1 台等物扣案可資佐證。 ㈣綜上所述，足認被告林仁祺所為前揭自白，核與客觀事實適 正相符，堪予採信。
㈤查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安 非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣 之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準， 機動調整，非可一概論之。則販賣之利得，除非經行為人詳 細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 實難察得其交易實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式 雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因毒品海洛 因及甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意 圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣；從而， 雖被告林仁祺於本件因未能明晰記憶而無法詳述其等賣出毒 品海洛因及甲基安非他命時所確實賺取之差價；惟依前述合 理之推論，被告林仁祺販入毒品海洛因或甲基安非他命之時 ，當皆有意圖營利之犯意，自亦足認定。綜上所述，本件事 證已臻明確，被告林仁祺之前揭犯行，均洵堪認定。
二、論罪科刑之理由
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所指之第一級與第二級毒品，任何人 非經許可，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、無償 轉讓與持有。核被告林仁祺就附表一編號1 、2 、3 、4 、 5 、6 、7 、8 、10、11、12、13、14、16、18、20所示犯 行所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪；就附表一編號9 、15、17、19所示犯行所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 ㈡被告林仁祺販賣前持有第一級毒品及販賣前後持有第二級毒 品之低度行為，各為其販賣第一級毒品及第二級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告林仁祺與同案被告李建忠就附表一編號1 、6 、15、17 、20所示販賣海洛因或甲基安非他命等犯行，暨被告林仁祺 與共犯鐘嘉信間就附表一編號4 、19所示販賣品海洛因或甲 基安非他命犯行，彼此間有犯意之聯絡與行為之分擔，渠等 就此等部分既分別皆共同實行犯罪之行為，自應就各該部分 論以共同正犯。
㈣被告林仁祺前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年 度訴字第4768號判處有期徒刑7 月確定；復因施用毒品案件 ，先後由同院以97年度訴字第2633號及97年度訴字第3000號 判處有期徒刑8 月、7 月確定，並經同院以97年度聲字第 4326號裁定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定。前開有期 徒刑7 月、1 年1 月接續執行，並於99年2 月18日假釋期滿 未經撤銷視為執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表可查。被告林仁祺於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本件皆為有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，除所犯販 賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及所 犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑部分，依法均 不得加重外，應均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項固規定「犯同條例第4 條 至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，業 如前述；是依法條文義之解釋，行為人務需於偵查及審判中 均自白，始可獲邀減輕其刑之寬典，固無疑義；惟文義解釋 僅為法學解釋最初但非唯一之解釋方法，此外尚有目的解釋 、歷史解釋、體系解釋、合憲性解釋等解釋方法，唯有綜合 各該解釋方式，始得探究法條真意內涵。而考究上開毒品危 害防制條例第17條第2 項之立法理由：「為使製造、販賣或 運輸毒品案件之刑事訴訟程式儘早確定，並鼓勵被告自白認 罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於
偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第 2 項規定。」此有立法院公報第98卷第26期之記載可資參照 。復核以上開「偵查及審理中均自白」之減刑規定，應指被 告於偵查中業經檢察官訊問及於審理中經法官訊問時，均有 就其所涉犯行坦承不諱之謂。又欲鼓勵被告自白認罪，至少 應賦予其有自白認罪之機會，意即偵查中經檢察官、審判中 經法官合法傳喚，倘被告經合法傳喚無正當理由不到庭，即 係自行選擇放棄法律賦予其自白認罪而為自新之機會，故本 無獲得減刑寬待之理；倘被告於偵查中或審判中未曾經合法 傳喚或提解致未能到庭；抑或經合法傳喚或提解，但檢察官 、法官並未就被告所涉嫌之該部分犯罪事實為訊問，此無異 剝奪被告選擇自白認罪以寬減其刑之機會，更遑論其會有「 於偵查及審判中均自白」之舉措，顯與前開立法意旨有違。 準此，本院以為毒品危害防制條例第17條第2 項應為「目的 性之擴張解釋」，意即所謂「於偵查中及審判中均自白者」 ，不僅指「偵查中及審判中均到庭自白者」，更應擴及「偵 查中未經檢察官合法傳喚或提解到庭；抑或經合法傳喚或提 解到庭，但檢察官並未就被告所涉嫌之該部分犯罪事實為訊 問，乃至被告未能於偵查中自白，然其嗣後於審判中已自白 者」，且偵查機關因以上種種事由，未曾賦予被告自白認罪 之機會，此等行為所造成之不利益亦不應由被告承擔，如此 解釋更得與本條立法真意相契合，俾利被告權利之保障。經 查，本件就被告林仁祺所為如附表一編號15、17、19所示之 販賣毒品甲基安非他命予證人蘇家利及陳靖文之犯行，檢察 官於偵查中並未曾對被告林仁祺就此部分犯罪事實進行訊問 ，被告林仁祺自無就其所涉此部分販賣第二級毒品犯行以為 坦白供述之可能，縱因而與前開「偵查及審理中均自白」之 減刑要件尚有未合，亦肇因檢察官之單方偵查作為所致，此 事涉檢察官職權之行使，被告林仁祺本無權置喙，但被告林 仁祺縱有就此部分自白犯罪之意，亦不必然有機會於檢察官 面前坦承犯情，此既與被告林仁祺之主觀作為無涉，自難遽 以檢察官於偵查中未予被告林仁祺就此部分之涉嫌犯罪有任 何供述之機會，反作為其未符合上開減刑規定適用之依據， 如此實與上開立法意旨係為基於節省司法資源耗費及鼓勵被 告自新之目的相悖。從而，基於刑事法律之解釋，不論為實 體法或程式法，應對被告為有利解釋之原則，本件被告林仁 祺就所分別違犯之如附表一編號15、17、19所示販賣毒品甲 基安非他命犯行部分，未於偵查中自白係因未經訊問所致， 但其等已於原審及本院準備程序中自白此部分犯罪，未延滯 本件關此部分訴訟程序之順利進行，此部分仍應認有毒品危
害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，爰依該條項規定 就該等部分均予減輕其刑，並予先加重後減輕之。 ㈥再依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，販賣第一級毒 品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣1 千萬元以下罰金」，刑典處罰乃相當嚴厲；然同為 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不深重。於此情形，倘依 其情狀，即便未依法定之最低刑度予以處罰，仍足以收懲儆 之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌 至當，符合比例原則。本件被告林仁祺多次販賣毒品海洛因 之犯行，均無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為殊屬 不當，誠應予以非難懲儆；然被告林仁祺販賣毒品海洛因之 對象均非繁多，前後販賣毒品海洛因之數量與所得亦非至鉅 ，其等此部分犯罪之情節尚非極惡，被告林仁祺僅因一時貪 念，致罹重典，但相對於長期大量販賣毒品之大毒梟或所謂 中盤商而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從 其等犯案之情節觀之，就此等販賣第一級毒品海洛因部分犯 行，倘仍遽然各處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異 仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂 符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟或所謂中盤商 之惡行有所區隔，是被告林仁祺就本件此部分如附表一編號 1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、12、13、14、16、18、 20所示販賣第一級毒品犯行之犯罪情狀相較於法定之無期徒 刑以上之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚 堪憫恕，爰皆依刑法第59條之規定，對被告林仁祺所犯販賣 第一級毒品罪酌量減輕其刑，並予先加重後遞減輕之。 ㈦另刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之 規定，並自95年7 月1 日施行；而基於概括之犯意，連續數 販賣與轉讓毒品或禁藥之行為，於刑法修正刪除連續犯規定 之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而
觀諸毒品危害防制條例或藥事法所定之販賣與轉讓毒品或禁 藥罪之構成要件文義，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之 本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣 與轉讓毒品或禁藥罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施 行後多次販賣與轉讓毒品或禁藥之犯行，採一罪一罰，始符 合立法本旨。本件被告林仁祺所為如附表一所示之罪，犯罪 時間皆係於刑法修正刪除連續犯規定之後所為，依照上開說 明意旨，皆應以一罪一罰予以獨立評價，是被告林仁祺所為 如附表一所示之20次犯行，犯意均屬各別，行為亦屬互殊， 應予分論併罰。
㈧至被告林仁祺雖辯稱其在本案調查期間，有向員警供出其毒 品之來源，使得承辦員警得以順利追查其上游之販賣毒品案 件，應符合毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，而得減 輕其刑云云。然按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條 （本院按：係指修正前之條文規定）得減輕其刑之規定。其 所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破 獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一 有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依 上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決參 照）。查被告林仁祺固於警詢時向員警供稱：其毒品來源係 向綽號「二哥」之陳立瀚購買等語，並提供匯款執據俾利追 查（見臺中市政府警察局第五分局中市警五分偵字第100001 4509號卷第149 頁、第164 頁至第166 頁），而有供出毒品 來源之情事；惟經員警進一步為追查時，發現綽號「二哥」 之人實係陳立瀚之父陳德生，而綽號「二哥」之陳德生雖經 警方調查移送臺灣高雄地方法院檢察署，並由該署檢察官以 100 年度偵字第30743 號案件偵查中，有內政部警政署保安 警察第三總隊第一大隊100 年10月19日保三壹警刑字第1000 006460號函暨所附職務報告、刑事案件報告書，及陳德生臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第94頁至10 0 頁、131 頁至132 頁），但陳德生迄今未經檢察官起訴或 經法院判決，且經本院調取臺灣高雄地方法院檢察署100 年 度偵字第30743 號卷宗核閱結果，該案除本案被告林仁祺之 指述外，迄至本院調卷為止，卷內並無其他積極證據可資證 明陳德生確有販賣第一級毒品或第二級毒品之犯行，且被告
林仁祺於本案調查審理期間，均未具體供述陳德生究係其何 次販賣毒品犯行之毒品來源，自難認定被告林仁祺符合毒品 危害防制條例第17條第1 項所定「因而查獲其他正犯或共犯 」之要件，而無依該條規定減輕或免除其刑之適用。 ㈨撤銷改判之理由
⒈原審就附表一編號9 、15、17（即原審判決附表10、16、21 ）部分，認為被告林仁祺販賣第二級毒品之事證明確，予以 論科，固非無見。惟按以營利為目的販入毒品，經多次販賣 後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處 罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗 能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣 毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4441號判 決意旨參照）。本件員警於被告林仁祺位在臺中市○區○○ 路4 段49號6 樓之14居住處所扣得之甲基安非他命4 包（驗 餘淨重合計為45.1674 公克），係被告林仁祺購入後販售所 餘，依最高法院上開判決意旨，祗能於被告林仁祺最後一次 販賣毒品罪（即附表一編號19【原審判決附表23】）之主刑 項下宣告沒收銷燬，然原審判決於被告林仁祺就附表一編號 9 、15、17販賣第二級毒品罪之主刑項下，均就上開扣案之 甲基安非他命4 包宣告沒收銷燬，即有未當。且原審判決關 於附表一編號9 、15、17（即原審判決附表10、16、21）於 各該附表科刑欄，就「販賣第二級毒品所得」均載為「販賣 第一級毒品所得」，亦有未當，併予指明。被告上訴意旨稱 其供出毒品來源陳德生，請求依毒品危害防制條例第17條第 1 項之規定減輕其刑，其上訴雖無理由，但原審判決就附表 一編號9 、15、17部分暨有上開可議之處，自應由本院予以 撤銷改判。原定之應執行刑亦因部分撤銷而失其依據，應併 予撤銷。
⒉爰審酌被告林仁祺素行不佳，又不以正當途徑掙取金錢，欲 藉販賣甲基安非他命以營利，其犯罪之目的、動機應嚴予譴 責，且其犯行足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成 生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治 安；惟衡酌被告林仁祺於上開販賣甲基安非他命之數量與所 得尚非至鉅，且犯後已於審理中坦認犯行，展露具體悔意， 態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並 與後述上訴駁回部分定其應執行之刑。
⒊被告林仁祺單獨或與同案被告李建忠先後共同販賣甲基安非 他命之所得，各如附表一編號9 、15、17所示，雖均未扣案 ，然既為被告林仁祺單獨或由被告林仁祺與同案被告李建忠
共同販賣毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條 第項之規定分別宣告沒收（被告林仁祺單獨犯時）或連帶沒 收（被告林仁祺與同案被告李建忠共犯時），並各諭知如全 部或一部不能沒收時，以被告林仁祺之財產抵償之（被告林 仁祺單獨犯時）或以被告林仁祺與同案被告李建忠之財產連 帶抵償之（其2 人共犯時）。又內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支，雖未扣案，惟係被告林仁祺透過不詳管 道取得後，自己持用或轉交付予同案被告李建忠所使用，分 別供渠等與同案被告蘇家利、王俊明聯繫，為上開部分甲基 安非他命之交易所用之物，已經本院認定如前；而行動電話 之SIM 卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時 ，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話 系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度 用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用 交易之常態，則依循現今交易型態，該行動電話SIM 卡既已 由被告林仁祺透過不詳管道取得，縱其登記名義人並非被告 林仁祺本人，依社會一般行動電話SIM 卡之使用慣例，仍應 將其所有權歸屬於被告林仁祺，且因缺乏具體事證證明該行 動電話及SIM 卡業已滅失而不存在，自應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，分別於各該科刑項下併予宣告沒收，