臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1780號
100年度上訴字第1781號
100年度上訴字第1793號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 李孟軒
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
被 告 邱淙楠
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
被 告 涂偉康
選任辯護人 徐正安律師
被 告 陳貴勳
選任辯護人 徐正安律師
被 告 黃建凱
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
被 告 劉家豫
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
被 告 賴志宣
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
被 告 鍾政男
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
被 告 蘇揚智
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
被 告 蘇建楓
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
被 告 彭晟杰
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上 訴 人
即 被 告 余俊輝
選任辯護人 徐正安律師
上 訴 人
即 被 告 陳偉煌
選任辯護人 徐正安律師
上 訴 人
即 被 告 徐健豪
選任辯護人 鄭雪櫻律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方
法院100年度訴字第60號，中華民國100年4月26日第一審判決、
100年訴字第60、100年訴字第261號，中華民國100年6月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第
6568號、100年偵字第376號暨追加起訴同檢察署100年偵字第
1596 號、100年偵字第1681號），提起上訴，本院合併辯論，判
決如下：
主 文
原判決關於余俊輝、徐建豪部份撤銷。
余俊輝犯如附表十二罪名欄所示之罪，處如附表十二所示之刑。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百小時之義務勞務。
徐建豪販賣第三級毒品愷他命未遂，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百小時之義務勞務。
其他上訴駁回。
李孟軒、邱淙楠、涂偉康、陳貴勳、黃建凱、劉家豫、賴志宣、鍾政男、蘇建楓、彭晟杰緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百小時之義務勞務。 事 實
一、按搖頭丸、愷他命（即K 他命）分別為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二級、第三級毒品， 非經許可，不得持有、販賣、轉讓之：
㈠李孟軒分別與蘇揚智、陳偉煌共同基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意聯絡，於附表一編號1 至6 所示之時間、地 點，販賣愷他命予附表一編號1 至6 所示之机瓊文等人，而 取得如附表一編號1 至6 犯罪所得欄所示之款項。復基於轉 讓第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號7 至8 所示之時 間、地點，無償轉讓第三級毒品愷他命予葉俊麟。 ㈡邱淙楠基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表二編號1 、4 、7 所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予林承 賢等人。復又分別與賴志宣、蘇揚智、陳偉煌及未成年之劉 ○妤（真實姓名年籍詳卷，另由本院少年法庭審理中）共同 基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於附表二編 號2 、3 、5 、6 所示之時間、地點，販賣愷他命予附表二 編號2 、3 、5 、6 所示之林承賢等人，而取得如附表二編 號2 、3 、5 、6 犯罪所得欄所示之款項。
㈢涂偉康基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表三編號3 、4 所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予葉靜瑜等 人。復又分別與陳貴勳共同基於販賣第三級毒品愷他命以營 利之犯意聯絡，於附表三編號1 、2 、5 所示之時間、地點 ，販賣愷他命予附表三編號1 、2 、5 所示之劉家豫等人，
而取得如附表三編號1 、2 、5 犯罪所得欄所示之款項。復 基於轉讓第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之犯意，於 附表三編號6 所示之時間、地點，同時無償轉讓第二級毒品 搖頭丸及第三級毒品愷他命予黃鈴鈞。再與劉家豫共同基於 轉讓第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於 附表三編號7 至9 所示之時間、地點，同時無償轉讓第二級 毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命予黃曼萍。
㈣陳貴勳基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表四編號2 、3 所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予蔡靜瑜。 復與涂偉康共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯 絡，於附表四編號1 、4 所示之時間、地點，販賣愷他命予 附表四編號1 、4 所示之劉家豫等人，而取得如附表四編號 1 、4 犯罪所得欄所示之款項。
㈤黃建凱與黃士銘（另行偵辦）共同基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意聯絡，於附表五編號1 所示之時間、地點， 販賣愷他命予附表五編號1 所示之黃仁偉，而取得如附表五 編號1 犯罪所得欄所示之款項。復基於單獨或共同轉讓第三 級毒品愷他命之犯意，於附表五編號2 、3 所示之時間、地 點，無償轉讓第三級毒品愷他命予張宇耀等人。再基於幫助 販賣第三級毒品之犯意，為如附表五編號4 之幫助販賣第三 級毒品愷他命犯行。
㈥劉家豫基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表六編號1 、2 所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予蘇揚智等 人，而取得如附表六編號1 、2 犯罪所得欄所示之款項。復 分別與涂偉康共同基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意聯絡， 於附表六編號3 至5 所示之時間、地點，無償轉讓第三級毒 品愷他命予黃曼萍。
㈦賴志宣基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表七編號1 至4 所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予吳聲倫， 而取得如附表七編號1 至4 犯罪所得欄所示之款項。復與邱 淙楠共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於 附表七編號5 所示之時間、地點，販賣愷他命予林承賢，而 取得如附表七編號5 犯罪所得欄所示之款項。
㈧鍾政男基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表八編號1 至5 所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予李孟軒等 人，而取得如附表八編號1 至5 犯罪所得欄所示之款項。 ㈨蘇揚智基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表九編號1 、5 至7 、10、12、14所示之時間、地點，販賣第三級毒品 愷他命予謝秉宏等人，而取得如附表九編號1 、5 至7 、10 、12、14犯罪所得欄所示之款項。復與陳偉煌、彭晟杰、邱
淙楠、李孟軒等人共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之 犯意聯絡，於附表九編號2 至4 、8 、9 、11、13、15至27 所示之時間、地點，販賣愷他命予附表九編號2 至4 、8 、 9 、11、13、15至27所示之楓世欽等人，而取得如附表九編 號2 至4 、8 、9 、11、13、15至27犯罪所得欄所示之款項 。
㈩蘇建楓與真實姓名年籍不詳、綽號為小風之成年人共同基於 販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於附表十編號1 所示之時間、地點，販賣愷他命予蘇揚智，而取得如附表十 編號1 犯罪所得欄所示之款項。
彭晟杰分別與蘇揚智、陳偉煌等人共同基於販賣第三級毒品 愷他命以營利之犯意聯絡，於附表十一編號1 至6 所示之時 間、地點，販賣愷他命予傅傳正等人，而取得如附表十一編 號1 至6 犯罪所得欄所示之款項。
余俊輝基於轉讓第二級毒品搖頭丸之犯意，於附表十二編號 1所示之時間、地點，轉讓第二級毒品搖頭丸予葉俊麟，而 取得如附表十二編號1犯罪所得欄所示之款項。 陳偉煌與蘇揚智、李孟軒、彭晟杰、邱淙楠均係苗栗縣私立 建台高級中學高職夜間部在學生。渠等均明知愷他命（Keta mine，下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 之第3級毒品，依法不得販賣，竟從事下列販賣毒品犯行： ⑴陳偉煌意圖藉販毒以營利，並基於販賣第三級毒品愷他命 之意，於民國99年10月中旬某日，99年11月10日晚間分別前 往桃園縣中壢市○○街79巷12弄53號向劉康緯（綽號阿喜） 分別以新台幣2萬3千元、4萬元販入愷他命各50公克、100公 克，再交由與其具販賣愷他命犯意聯絡之蘇揚智、彭晟杰等 人為其販售。蘇揚智並再交由與其具販賣愷他命犯意聯絡之 邱淙楠、李孟軒為其販售。蘇揚智、彭晟杰每販賣一小包愷 他命（約0.5至0.7公克）需繳交陳偉煌250元，陳偉煌以此 方式與蘇揚智、彭晟杰、邱淙楠、李孟軒等共同販賣第三級 毒品愷他命，陳偉煌與蘇揚智等人因而在附表十三編號1至 21 所示犯罪時間、地點，共同販賣愷他命予附表十三編號1 至21所示之楓世欽等人，而取得如附表十三編號1至21犯罪 所得欄所示之款項（詳犯罪時間、地點、共犯、犯罪事實如 附表一編號1－21。⑵陳偉煌意圖藉販毒以營利，並基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意，單獨販賣愷他命予邱淙楠（詳 犯罪時間、地點、犯罪事實如附表十三編號22）。 徐健豪明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣之。竟仍基 於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國99年11 月
20日22時15分許在苗栗縣銅鑼鄉○○村○○鄰○○路268號家 中接獲人在苖栗縣三義鄉之羅義鈞電話，羅義鈞表示要向徐 健豪購買第三級毒品愷他命一包，徐建豪回以伊身上沒有愷 他命，但等一下叫人拿過來，並請羅義鈞到銅鑼再打給他。 嗣羅義鈞因故並未赴苗栗縣銅鑼鄉向徐建豪購買愷他命而販 賣愷他命而未遂。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署 海岸巡防總局北部地區巡防局第二四岸巡大隊及新竹市警察 局第三分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
壹、程序方面：
一、證據能力部份：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官 依職權核發。修正施行前通訊保障及監察法第5 條第1 項第 1 款、第2 項定有明文。本案被告等所持用門號監聽錄音， 均係經核准通訊監察在案，核係依法所為之監聽，尚無不法 取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結 果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認 監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法 ，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監 察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或 光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第16 5 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通 訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為 偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實 性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表 示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字 第295 號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案 卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述； 而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官 、被告等及其等辯護人後，均對該等證據表示無意見，則依 上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。 ㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得做為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察
官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文 。是偵查中被告以外之人向檢察官所為言詞、書面陳述，核 其性質皆屬「傳聞證據」。檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟 條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉 證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時， 均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高 ，為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 檢察官於偵查 程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外 ，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯 護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主 導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向 檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪 之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決要旨參照）。 所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外 在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾 等，以為判斷之依據（最高法院97年度台上字第1653號判決 要旨參照）。經查，本案相關證人等之偵訊筆錄，乃分別經 檢察官告以具結義務及偽證處罰後，命其等朗讀結文後具結 作證，其等既係於負擔偽證罪之處罰心理下，並以具結擔保 其供述之真實性，且無受其他不當外力干擾之情形證述，依 前揭說明，本案相關證人等偵訊中之證述自具有證據能力， 得為本案判斷之基礎。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件被告等就 所引相關證人於警訊之供述，均未於言詞辯論終結前聲明異 議，自視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情況 ，亦認為適當，自均具有證據能力。
二、被告黃建凱經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰依刑事 訴訟法第371條規定不待其陳述，逕行判決。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、李孟軒、邱淙楠、陳貴勳、黃建凱、劉家豫、賴志宣、鍾政 男、蘇建楓、涂偉康、彭晟杰、蘇揚智部份：訊之被告李孟 軒、邱淙楠、陳貴勳、劉家豫、賴志宣、鍾政男、蘇建楓、
涂偉康、彭晟杰、蘇揚智等人對上開犯罪事實坦承不諱，被 告黃建凱雖經合法傳喚未到庭，惟其亦於原審審理時對有上 開犯罪事實坦承不諱，且有如附表一至八、十至十一所示「 認定事實之證據」欄臚列之證據資料附卷可稽，足證被告李 孟軒、邱淙楠、陳貴勳、黃建凱、劉家豫、賴志宣、鍾政男 、蘇建楓、涂偉康、彭晟杰、蘇揚智等人之自白與事實相符 ，其等犯行罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。乙、被告余俊輝部份：
一、訊之被告余俊輝對右開犯罪事實供認不諱，核與證人葉俊麟 於偵查中證稱：99年11月20日晚間在中苖的永和豆漿店，向 余俊輝買一顆搖頭丸五百元，並有通訊監察譯文附卷可稽， 又證人李孟軒於本院審理具結證稱：當天是葉俊麟打電話予 伊，問伊有沒有搖頭丸，剛好余俊輝跟伊在一起，葉俊麟也 打電話予余俊輝，伊即與余俊輝一起去向許堯云拿搖頭丸， 一顆都是五百元，再一起到中苗永和豆漿，由余俊輝以一顆 五百元賣予葉俊麟等語（見本院卷187頁以下）。按之毒品 之交易常因交易對象交情不同而有不同之形態，交情好者， 以原價轉讓亦非無其可能，而李孟軒具結如虛偽陳述，需負 刑責，而其證詞，查無不可信之處，尚非不可採。則被告余 俊輝以每顆五百元之價格購入搖頭丸，再以原價轉讓予葉俊 麟之犯罪事實甚為明確。
二、公訴人雖認被告余俊輝係意圖營利而販賣搖頭丸予葉俊麟， 認被告余俊輝係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第 二級毒品罪嫌，惟販賣毒品罪以意圖營利為其要件，本件被 告余俊輝既係以五百元向許堯云購買搖頭丸，並以原價賣予 葉俊麟，有如前述，則在無其他積極證據證明被告有營利之 意圖下，尚難認定其有營利之主觀意圖，核其所為自難論以 販賣毒品罪，惟依其行為仍構成毒品危害防制條例第八條第 二項之轉讓第二級毒品搖頭丸之罪，且與起訴事實之基本事 實同一，本院自得變更起訴法條，對被告余俊輝論罪科刑。 又因被告余俊輝所犯轉讓第二級毒品罪與起訴之販賣第二級 毒品罪為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
丙、被告陳偉煌部份：
一、訊之被告陳偉煌坦承有附表一編22部份之犯行，惟否認有附 表一編號1－21之犯行，辯稱：伊只有販賣給固定的人就是 蘇揚智、邱淙楠、彭晟杰，附表一編號1－21部份是蘇揚智 等人賣出去的，不是伊賣的，與伊無關云云，惟查： ㈠被告陳偉煌於原審審理時經原審法院先告以如犯罪事實欄所 載之犯罪事實，被告陳偉煌已自白表示認罪，有原審筆錄可 憑（見原審訴字60號卷㈢第33號頁反面、57頁反面），且核
有如附表附表十三所示「認定事實之證據」欄臚列之證據資 料附卷可稽，足證被告陳偉煌之自白與事實相符。 ㈡再者證人即共同被告蘇揚智於本院交互詰問證稱：由陳偉煌 去拿毒品，我們一起賣，購毒者交付的錢伊要回給陳偉煌， 伊向購毒者收到錢後，伊要回給陳偉煌每包200-250元，伊 沒有現金，陳偉煌先給伊毒品，然後賣的錢再回給陳偉煌˙ ˙˙1包賣超過200-250元的錢都是伊的˙˙˙早期1包給陳 偉煌250元，晚期變200元，毒品分裝後陳偉煌也有賺，陳偉 煌透過伊、邱淙楠、彭晟杰3人在幫陳偉煌賣毒品，拿毒品 的時候不用給錢，賣完才給錢等語（見本院卷第173頁以下 ）。證人彭晟杰於本院交互詰問證稱：有錢才給陳偉煌˙˙ ˙販賣毒品給別人後繳錢給陳偉煌（見本院卷第183頁以下 ）。證人即共同被告邱淙楠於本院交互詰問證稱：述：原審 判決附表二編號3之犯罪事實（按：附表二編號3即附表十三 編號10）是蘇揚智跟印漢忠先聯絡，後面由伊把毒品交給印 漢忠˙˙˙毒品是從陳偉煌那裡來˙˙˙賣完之後付錢給陳 偉煌˙˙˙印漢忠是蘇揚智的客人，介紹伊去送，是蘇揚智 叫伊去交付毒品給印漢忠˙˙˙每賣出一包毒品給陳偉煌 250元˙˙˙那時候蘇揚智可能沒空才叫我去交付毒品˙˙ ˙毒品是之前跟陳偉煌買來放著，有人要買才賣他們˙˙˙ 之前與蘇揚智講好，如果伊去送毒品，收到的錢（指超過 250元部分）就是歸伊等語（見本院卷179以下）。足證附表 十三編號1－21部份，雖被告陳偉煌未實際與買毒者見面， 但毒品均係先由陳偉煌交由與其具販賣愷他命犯意聯絡之蘇 揚智、彭晟杰等人為其販售。蘇揚智並再交由與其具販賣愷 他命犯意聯絡之邱淙楠、李孟軒為其販售。蘇揚智、彭晟杰 每販賣一小包愷他命（約0.5至0.7公克）需繳交陳偉煌250 元等事實甚為明確，被告上開辯解核係卸責之詞，不足採信 。其共同販賣愷他命予附表十三編號1至21所示之楓世欽等 人，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
丁、徐健豪部份：
一、訊據被告徐建豪否認有販賣第三級毒品愷他命予羅義鈞之犯 行，辯稱：99年11月20日11時許，伊並未在苖栗縣銅鑼鄉○ 街上之馬祖廟與羅義鈞碰面，遑論有販賣愷他命予羅義鈞云 云。經查：
㈠羅義鈞所有門號0000-000000號行動電話於99年11月20 日22 時15分許撥打被告徐健豪使用門號0000-000000號行動電話 ，其通訊內容如下：
徐健豪：喂。
某男：在哪裡？
徐健豪：家裡。
某男：你在家裡？
徐健豪：嗯。
某男：等我們，你不是幫我留。
徐健豪：你在哪裡？
某男：在三義。
徐健豪：你跟誰？
某男：˙˙˙哥跟˙˙˙哥（模糊）。
徐健豪：你要拿多，多？
某男：1？
徐健豪：1？
某男：嗯。
徐健豪：我等一下叫人拿過來好了，我身上沒有等一下我打 給他，你哪時候到？
某男：我也不知道。
徐健豪：我說我要跟人家拿，人家會拿來。
某男：弟弟喔？你在檳榔攤還是在哪？
徐健豪：人在家裡。
某男：你的胖哥呢？又跑去偷東西喔？
徐健豪：你到銅鑼再打給我。
某男：你拿給阿倫聽。
徐健豪：你打給他。
某男：我又不知道他的電話。
徐健豪：什麼？（以下閒聊）
以上有監聽譯文附卷可稽（見99年他字第926號卷三第65-66 頁）。
二、被告徐建豪固坦承有上開通話，僅辯稱當時伊只是提供蘇揚 智的電話予（阿億）之男子，請其與蘇揚智自行聯絡，沒有 販賣毒品予羅義鈞。查：
⒈證人羅義鈞於偵查中證稱：伊有以0000000000的門號與徐建 豪使用之000000000於99年11月20日22時15分通話，跟徐健 豪聯絡是要跟他拿K他命，這次有拿到K他命，地點在苗栗縣 銅鑼鄉老街上之馬祖廟，這次徐建豪的K他命，是他跟蘇揚 智調的，錢是伊拿給徐健豪的（見99年他字第926號卷六第 6-7頁）。嗣於原審審理時改證稱：有在施用愷他命。伊是 想到徐健豪他說他會抽，然後問徐健豪每次跟誰拿，徐健豪 說「弟弟」，然後伊問徐健豪「弟弟」電話。經提示99 他 字第926號卷5第147頁99年11月20日22點15分29秒電話譯文 ，稱這一通是在伊問徐健豪「弟弟」電話。打完這一通給他 之後，後來有跟「弟弟」拿毒品。伊後來手機沒電，用另外
一支電話打給「弟弟」，在銅鑼媽祖廟交易，跟「弟弟」拿 五佰元愷他命等語（見原審100年訴字第60號卷二第209-212 頁）。於本院審理又改證稱：99年11月20日晚上大概10點以 後，當天手機有撥打電話給徐建豪，手機是伊的但電話不是 伊講的，是吳建瑋跟徐建豪對話。伊未在11月20 日向徐建 豪購買500元的愷他命（見本院1780號卷194頁以下）。被告 於本院並舉證人吳建瑋證稱：與徐建豪是朋友，要去三義之 前，有聽到徐建豪說要去跟某人拿愷他命，伊就叫徐建豪留 一支菸的量給伊，後來伊到了三義那邊工作就跟羅義鈞談到 要拿愷他命，伊想到有叫徐建豪幫伊留一支菸的量，在99年 11月20日的晚上，大概在10點多接近11點左右，有用羅義鈞 0000000000的電話打電話給徐建豪的手機0000000000，羅義 鈞亦在旁邊，99年11月20日22時15分29 秒，徐建豪的通訊 監察譯文，是伊跟徐建豪的對話問徐建豪，徐建豪說他把預 留那個量已經用完了，他就給伊一支電話叫伊去跟他拿，那 支電話就是蘇揚智的。那天伊的電話沒電，所以用羅義鈞的 電話打給徐建豪。通過電話之後，約11 點左右跟羅義鈞一 起去向綽號弟弟的蘇揚智拿愷他命。12點多回家等語（見本 院1780號卷第190頁以下）。
⒉證人羅義鈞之供述三次即有三個版本，其於偵訊、原審均證 述99年11月20日22點15分29秒電話譯文係伊與徐健豪之對話 ，遲至事隔一年後在本院審理始改證述：手機是伊的但電話 不是伊講的99年11月20日22點15分29秒電話譯文係吳建瑋跟 徐建豪對話云云，然⑴證人羅義鈞所稱該電話是吳建瑋跟徐 建豪對話而非伊與徐建豪對話，除與其在偵查中及原審審理 時之供述迥異，且事隔一年後始為改詞，已難遽信。⑵再依 上述通訊監察譯文內容，被告徐健豪告知某男「我等一下叫 人過來好了，我身上沒有等一下我打給他˙˙˙」、「我說 我要跟人家拿，人家會拿來」，某男回答「弟弟喔？」，可 知某男回答「弟弟喔？」等語，是問被告徐健豪其所稱要拿 毒品給被告徐健豪者，是否是綽號弟弟者，亦無徐建豪給來 電者蘇揚智之電話之通話內容，證人吳建瑋於本院證述：被 告徐健豪給伊一支電話叫伊去跟他拿，那支電話就是蘇揚智 （指弟弟）的云云，顯與譯文內容不相符合；⑶另證人吳建 瑋於本院又證述：那天伊的電話沒電，所以用羅義鈞的電話 打給徐建豪。通過電話之後，約11點左右跟羅義鈞一起去向 綽號弟弟的蘇揚智拿愷他命云云，倘若屬實，則於99年11 月20日22時15分許徐建豪與吳建瑋通話後，因蘇揚智之行動 電話早被監聽，亦應有聯絡買毒品之通話紀錄，然蘇揚智門 號0000000000號行動電話之通訊監察之譯文，於99年11月20
日22時15分許之後，並無任何買毒品之通話內容，有蘇揚智 使用門號0000 000000號行動電話之通訊監察譯文可憑（見 100年偵字第376號卷第132頁正反面）！故證人吳建瑋證述 通過電話之後，約11點左右跟羅義鈞一起去向綽號弟弟的蘇 揚智拿愷他命云云，亦與事實不符，均係臨訟串卸迴護之詞 ，不足採信。
⒊至於羅義鈞在偵、審不同之證詞，查羅義鈞在原審證稱上開 通話伊係問徐建豪「弟弟」電話，後來伊手機沒電話，伊係 用另一支電話打給「弟弟」跟「弟弟」在銅鑼媽祖廟拿毒品 ，伊是第一次看過「弟弟」（見原審訴字60號卷㈡第211 頁 以下），然由上開通訊監察譯文並無徐建豪給羅義鈞「弟弟 」（即蘇揚智）之電話之對話，其在原審之供述顯與事實不 相符合應係臨訟串卸迴護之詞，不足採信。其在偵查中之供 述跟徐健豪聯絡是要跟他買K他命及徐建豪的K他命，是他跟 蘇揚智調的等情，核與被告在偵查中供稱「阿億」（與羅義 鈞之義字同意）打電話給，問我身上有沒有東西（指毒品） （見926號偵查卷第69頁）及通訊監察譯文所載「徐健豪： 你要拿多，多？某男：1？徐健豪：1？某男：嗯。徐健豪： 我等一下叫人拿過來好了，我身上沒有等一下我打給他，你 哪時候到？徐健豪：我說我要跟人家拿，人家會拿來。某男 ：弟弟喔？你在檳榔攤還是在哪？徐健豪：你到銅鑼再打給 我」之通話內容均相符，應堪採信。足以證明被告徐建豪與 羅義鈞在99年11月20日22點15分29秒電話聯絡，羅義鈞要向 徐建豪會愷他命，徐建豪表示伊身上沒有愷他命，要跟「弟 弟」（按即蘇揚智）調貨，並要羅義鈞到銅鑼再打電話予徐 建豪等情甚明，此部份事實足堪認定。
⒋然羅義鈞偵查中所供伊其後在苗栗縣銅鑼鄉老街上之馬祖廟 向徐建豪的K他命五百元部份，因被告徐建豪始終否認有賣 愷他命予羅義鈞，而依上開監聽譯文顯示，羅義鈞於99年11 月20日22點15分29秒撥打電話給被告徐健豪後，再於99 年 11月21日03時05分許使用門號0000-000000號行動電話撥打 被告徐健豪使用門號0000-000000號行動電話，其通話譯文 內容為：「徐健豪：喂。羅義鈞：喂。徐健豪：嗯。羅義鈞 ：在哪裡？徐健豪：家裡。羅義鈞：你有小綠的電話嗎？徐 健豪：有啊。羅義鈞：1你有嗎？徐健豪：我怎麼會有？羅 義鈞：他會送嗎？送銅鑼。徐健豪：要幾個。羅義鈞：你問 他要幾個會送。徐健豪：問他？羅義鈞：你幫我問他再打過 來。徐健豪：好。」等語，以羅義鈞於於99年11月20日22 點15分29秒通聯後僅過約4小時餘，二度致電徐健豪問其「1 你有嗎？」等語，及99年11月20日22時15分時起至99年11月
21日03時05分時止，甚至99年11月21日03時05分時後，徐健 豪與羅義鈞二人復未有其他通聯，依二人第一通電話，徐建 豪要羅義鈞到銅鑼再打給伊，則徐建豪、羅義鈞既未再有電 話予徐建豪告知人已到銅纙及相約見面地點，兩人如何在99 年11月20日晚間11時在苗栗縣銅鑼鄉老街上之馬祖廟交易？ 非無疑義，是以羅義鈞偵查中供稱其後在苗栗縣銅鑼鄉老街 上之馬祖廟交易乙節，既有上開瑕疵，在無其他關連性證據 補強之下，自不能單憑羅義鈞偵查中有瑕疵之供述遽認被告 徐建豪果有在99年11月20日晚間11時在苗栗縣銅鑼鄉老街販 賣愷他命予羅義鈞，並完成交易。
⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165號刑事判決參照）。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚 ，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 交易海洛因之理，是其等販入之價格必較其出售之價格為低 ，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 ；又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無 公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或 價格、數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格， 作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。本件購毒者羅義鈞與被告徐建豪僅係一般友人， 並非至親，且愷他命交易均屬有償行為，倘非有厚利可圖， 自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，足
認被告徐建豪主觀上確有營利之意圖甚明。
⒍依上所述，被告徐建豪於99年11月20日22時15分接羅義鈞之 電話，羅義鈞表示要買賣「數量『1』之愷他命毒品，徐建 豪同意並表示身上沒貨，要向他人調貨，要羅義鈞到銅鑼再 打給伊，則被告徐建豪已著手於販賣第三級毒品K他命之行 為，堪予認定，至公訴人指其後二人果完成交易部份，則尚 屬不能證明，惟因與起訴事實基本事實同一，為實質上一罪 ，爰不另為無罪之諭知。
參、論罪科刑：
一、按搖頭丸、愷他命（即K他命）分別為毒品危害防制條例所 列管之第二級、第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣、 轉讓之。次按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，惟並非經行政院衛生署公 告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱 之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依 藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第 1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第 22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合 法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。經查 ，本件被告李孟軒、涂偉康、黃建凱、劉家豫等轉讓之愷他