臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(二)字第201號
上 訴 人
即 被 告 陳羿喬
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院97年度訴字第1700號，中華民國97年12月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第7899號），提
起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
陳羿喬販賣第一級毒品，處有期徒刑拾捌年，褫奪公權捌年。扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計淨重陸拾貳點零陸公克，純度百分之捌肆點柒零，純質淨重伍拾貳點伍陸公克）、第二級毒品甲基安非他命拾貳包（驗餘合計淨重壹佰壹拾柒點叁伍柒玖公克），均沒收銷燬之。未扣案販賣毒品所用之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳羿喬（綽號「小貓」）明知海洛因、甲基安非他命分屬毒 品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定管制之第一級、第 二級毒品，不得販賣，詎其因配偶林家榮涉有販賣第一級、 第二級毒品之犯行（林家榮所涉販賣毒品犯行，經本院以95 年度上訴字第2609號判決判處罪刑確定），而知悉不法販賣 第一級、第二級毒品可獲取不法利益，乃於民國95年10月31 日前之某不詳時、地，意圖營利而向陳嘉琪（另涉犯販賣第 一、二級毒品犯行而經本院以97年上訴字第640號判決判處 罪刑確定）兜售第一級、第二級毒品，其後陳羿喬、陳嘉琪 雙方並曾有多次有關毒品交易訊息之電話聯繫（因未查獲其 間有關毒品實際交易等情節，故未據檢察官起訴）。嗣陳嘉 琪於95年10月31日22時50分許，因涉違反毒品危害防制條例 案件，於桃園經警拘捕到案後，向員警供承其部分第一、二 級毒品之來源為陳羿喬，並願配合員警拘捕等情。隨後，陳 嘉琪即以其持有之門號0000000000號行動電話撥打陳羿喬所 有之門號0000000000號行動電話，表示擬向其購入總價為新 臺幣（下同）30萬元之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命，陳羿喬即基於販賣第一、二級毒品營利之犯意而 應允之，並於95年11月1日凌晨5時許，持其於同年11月1日 凌晨4時許，在臺中市○○街「國碩電子遊戲場」內，向姓 名年籍不詳、綽號「阿偉」（即「大胖仔」）之成年男子所
販入、準備販賣用之海洛因6包（以13萬元購入，尚未付款 ，合計淨重62.06公克，純度84.70%，純質淨重52.56公克） 及甲基安非他命12包（以17萬元購入，尚未付款，驗餘合計 淨重117.3579公克），並依約前往臺中市○○路之「錸得汽 車旅館」，與配合警方辦案、表示欲購買海洛因及甲基安非 他命之陳嘉琪見面，準備以40萬元之價格將上開海洛因及甲 基安非他命轉賣給陳嘉琪。旋於當日凌晨5時15分許，為埋 伏員警在臺中市○○路○段102號前查獲，並當場在陳羿喬所 有並由其駕駛之車牌號碼DP-9995號自小客車內駕駛座旁車 門扶手處（該車僅屬陳羿喬個人之代步工具，與販賣毒品行 為並無必要之直接關聯），扣得其持有之上開海洛因毒品6 包、甲基安非他命12包及非屬陳羿喬所有之電子磅秤1個、 分裝袋35個。嗣陳羿喬於95年11月1日經檢察官向臺灣臺中 地方法院聲請裁定羈押獲准後送交臺灣臺中看守所（現改為 法務部矯正署臺中看守所）執行羈押，於同年月2日1時20分 許在檢查人員執行入所檢查時，在陳羿喬所攜帶之面紙包內 ，另發現未經員警查扣、其先前購入供己施用之第一級毒品 海洛因1小包（空包裝重0.22公克、淨重0.78公克）及第二 級毒品甲基安非他命1小包（淨重1.6317公克，驗餘淨重1.6 282公克）而予以查扣在案（陳羿喬此部分所涉施用第一、 二級毒品犯行，經裁定執行觀察勒戒後，因無繼續施用毒品 傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第 5681號為不起訴處分確定）。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 例示如下：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的
情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減 弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。㈡意識的迴 避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警 員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或 同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。㈢受外 力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為 之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買 等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成 員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之 證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。㈣事後串謀：目 擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事 實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可 信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或 事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情 形，其陳述即易偏離事實而較不可信。㈤警詢或檢察事務官 偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之 人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度 自較高。㈥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整 ：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事 由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推 定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟 酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與 舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明 為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開 陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據 力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得， 依法認定之。查證人陳嘉琪（下僅稱姓名）於95年11月1日 警詢中陳述綽號「小貓」之上訴人即被告陳羿喬（下簡稱被 告）曾向其兜售毒品（參原審卷第86頁），與其於原審、本 院審理時證述情節有部分不符之處（參原審卷第74至76頁； 本院卷第96至100頁）。查上揭陳嘉琪於警詢中所為不利於 被告之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然觀 之陳嘉琪與被告間並無怨隙，衡情應無故意誣陷的動機存在 ，且陳嘉琪係於其自身案件經員警詢問完畢後，於員警詢以 是否有其他意見表示時，始供出上情，其陳述顯具任意性， 且無勾串之虞；且查，陳嘉琪於警詢所為證述之時點，距離 被告向其兜售毒品之時間較近，就當時記憶自較深刻，不致 因時隔日久而遺忘案情，亦未深思熟慮其陳述之利害得失， 即無來自被告人情因素之影響，且無與被告串證之虞，加以 製作上開警詢筆錄之過程中，員警並無任何強暴、脅迫、恐
嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形，堪認陳嘉琪於警詢時 之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾。故陳 嘉琪於警詢中之陳述客觀上應具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實所必要，得為證據，自有證據能力。二、被告主張扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命是被告受到警方陷害教唆所查扣之證據，不具證據能力等 語。惟按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原 已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露 犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料 ，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人 原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意 ，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實 行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此 種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已 逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義， 其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院 100 臺上4498號判決意旨參照）。本件被告原即具有販賣海 洛因、甲基安非他命之犯意，並非因警方之引誘教唆始使其 萌生販賣第一、二級毒品之意思，應僅係因警方之引誘而使 其販賣第一、二級毒品之犯行提前顯現，自與所謂「陷害教 唆」有異（理由詳如下述）。本件扣案之海洛因及甲基安非 他命等物，均係在被告擬與陳嘉琪交易毒品之際由員警當場 發現加以查獲，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法 手段所取得，自屬依法定程序合法所扣得，亦與本案具有關 聯性，是本案扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命等物，均具有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告並未於95 年11月1日警詢時自白本件犯行，本院亦未引為本案認定被 告犯罪事實之證據，核應敘明。次查，被告於同日檢察官偵 查及原審法院羈押訊問時，曾就「小琪」打電話表示欲以40 萬元向其購買海洛因及甲基安非他命後，其即以30萬元之代 價向綽號「阿偉」購得海洛因及甲基安非他命等情予以自白 （參偵卷第23至25頁、原審法院95年度聲羈字第1613號卷， 下稱聲羈卷，第4至7頁）；而被告於本院前審準備程序時自 承：上開偵訊筆錄及法院羈押訊問筆錄均是依據伊當時的陳
述記載，內容沒有錯等語（參本院上更㈠緝卷第54頁正面及 背面），且被告及其辯護人於本院審理辯論終結前均未提出 其他可供證明被告上開自白，有遭受「強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之 證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌其他證據，均足 認被告下列經本院所引用於檢察官偵查中及原審法院羈押訊 問時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定 有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人 充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第 198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有 規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法 警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急 迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之 種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑 定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件 ，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾 便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件， 得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實 施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括 囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查 犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事 訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由 司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託 鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑 定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附之法務 部調查局95年11月27日調科壹字第09523040670號鑑定書及 內政部警政署刑事警察局95年12月19日刑鑑字第0950174576 號鑑定書（參偵卷第51、57頁），分係該局執行毒品鑑定公 務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法 理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業 機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本 案之事實具有關聯性，是可認上開鑑定書均具有證據能力。五、卷附之現場查獲照片，均係屬機械性紀錄特徵，即係透過鏡
頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡）， 然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現 實情形與作為傳達結果的照相，其內容上的一致性是透過機 械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形 的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不 準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然 是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過 相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及 其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議主張 係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法 自得作為證據，而有證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原 則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢 察官、被告及辯護人除上開部分外，未對本院下述其餘所引 用證據之證據能力表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲 明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得 過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以 之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴 訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承其綽號為「小貓」，於首開時、地以30萬元之 代價（尚未付款），向綽號「阿偉」（即「大胖仔」）之成 年男子拿取第一級毒品海洛因4包及第二級毒品甲基安非他 命11包（即南投縣政府警察局扣押物品目錄表編號1-3、6、 8-10、12-19部分），準備以40萬元之價格將上開海洛因及 甲基安非他命賣給陳嘉琪等情不諱，惟辯稱，其中2包海洛 因及1包甲基安非他命係供其自行施用（即南投縣政府警察 局扣押物品目錄表編號4、5、11部分），另否認有何販賣第 一、二級毒品之犯行，辯稱：本件承辦員警在桃園抓到陳嘉 琪後，要她隨便找一個人出來，警察才有績效，而本件是陳 嘉琪一直拜託伊去找藥頭，伊才向藥頭「阿偉」（即「大胖 仔」）調毒品給陳嘉琪，沒有販賣毒品的意思，伊是受到員
警陷害教唆等語；辯護人則主張本件查獲之經過是受到警察 之陷害教唆引誘被告犯罪，所查扣的證據不能做為本案證據 等語。經查：
㈠關於被告於95年10月31日前之某不詳時、地，意圖營利而向 陳嘉琪兜售第一、二級毒品等行為乙節，除據陳嘉琪於警詢 時證述在案外（參原審卷第86頁），另經本院調閱林家榮、 陳嘉琪另案經員警監聽之譯文結果，被告持用之門號000000 0000號行動電話，與陳嘉琪持用之門號0000000000號行動電 話分別有如下之通話內容，而其中有關談話內容，雖或以衣 服、小說、原的、整塊或散的等不同之暗語為之，然其對話 內容中有關衣服數量之陳述，竟以「整粒」、「半的」稱之 、另租看小說竟需向作者查詢，而小說數量係以「1 大本」 、「1小本」、「2、3組」計數，核與一般正常用語不同， 而與販毒與購毒者，於毒品交易時為規避檢警查緝均採用隱 諱代號、暗語之情形相符；據此堪認，此等電話聯繫內容確 係被告與陳嘉琪談論毒品交易行情無訛，亦堪佐證陳嘉琪前 於警詢時證稱，被告曾向其兜售毒品乙節屬實，而堪予採信 。
1.95年8月30日14時34分12秒許（參本院卷第134頁）： A（陳嘉琪，下同）:你還沒回來喔
B（陳羿喬，下同）: 小琪喔，回來了
A:之前租那個「小說」你有辦法嗎，再租「小說」給我看 B:有啊，如果要多本就沒辦法
A:1本這樣子呢
B:1小本喔
A:不是啊，1大本
B:那要問看看，要問寫那個人，那個作者，我跟你問看看 A:你幫我問看看
B:我不知道你們要用多少錢租
A:我朋友說2、3組都沒關係
B:不是啦，價錢啦
A:不知道，看多少你跟我講，不要太貴就好
2.95年10月2日14時56分32秒許（參本院卷第133頁）： A（陳嘉琪，下同）:失蹤了喔
B（陳羿喬，下同）:那有
A:我問你，上次我看那個「衣服」，男生的整套的有嗎 B:有啊，整套的喔，講大件的喔
A:嗯
B:我叫我先生跟你講
A:兄ㄟ，上次你跟我說那個你還有嗎
B（林家榮，下同）:有啊
A:特大號的
B:是什麼特大號的，整粒的喔
A:嗯
B:沒有人要出整粒的，景氣很好，外面少，人家也會看市場 ，都是直走的（臺語）
A:沒有半的喔
B:嗯，他們都賣零售直走
A:多少
B:現在12，如果5個就10
A:我再打給你
B:品質一定是很好
3.95年10月21日3時6分53秒許（參本院卷第111頁）： A（陳羿喬，下同）:有東西嗎
B（陳嘉琪，下同）:有原的
A:什麼原的
B:沒有動過的
A:整塊還是散的
B:都有，基隆桃園南投的樣品不同
A:大約四一左右要看東西
B:確定東西再說
㈡被告於95年11月1日檢察官偵訊及同日於原審法院羈押訊問 時，對於在上開時、地向「阿偉」（即「大胖仔」）分別以 13萬元及17萬元之價格（尚未付款）購買海洛因及甲基安非 他命後，欲以40萬元之價格轉售給陳嘉琪之事實坦承不諱（ 參偵卷第23至25頁、聲羈卷第4至7頁），甚且在上開原審法 院羈押訊問時供承：因為貪心，陳嘉琪一開始有40萬元，想 說幫她經手，其中應該會有一點好處等語（參同上聲羈卷第 7頁）。且陳嘉琪於95年11月1日警詢中證稱：綽號「小貓」 之被告曾向伊兜售毒品等語（參原審卷第86頁），及於原審 法院審理時證稱：被告綽號叫「小貓」，伊於95年10月31日 晚上被抓後，警察叫伊供出上手，伊就撥打電話給被告，問 她看看能否幫伊買毒品海洛因及甲基安非他命，價格多少伊 忘記了等語（參原審卷第74至76頁）無誤。被告以30萬元向 「阿偉」（即「大胖仔」）購得毒品海洛因及甲基安非他命 後，欲以40萬元轉售陳嘉琪，堪認被告確有營利賺取差額利 潤之意圖，始向「阿偉」販入毒品後，再準備轉售予陳嘉琪 甚明。
㈢扣案本件被告為警查獲時所持有之白色粉末7小包送鑑定結 果，其中6包（即南投縣政府警察局扣押物品目錄表編號1-6
部分）為海洛因，合計淨重62.06公克，純度84.70%，純質 淨重52.56公克；另1小包則未發現法定毒品成分，有法務部 調查局95年11月27日調科壹字第09523040670號鑑定書及100 年8月11日調科壹字第10000446850號函附卷可證（參偵卷第 51頁、本院上更㈠緝卷第80至82頁）。另扣案被告所持有之 白色晶體12小包則為甲基安非他命（即南投縣政府警察局扣 押物品目錄表編號8-19部分），驗前總毛重128.70公克，包 裝塑膠袋總重約7.23公克，取其中0.27公克鑑定用罄，純度 約98.4 %，推估驗前總純質淨重約119.53公克，有內政部警 政署刑事警察局95年12月19日刑鑑字第0950174576號鑑定書 可憑（參偵卷第57頁），經本院前審再送請行政院衛生署草 屯療養院鑑定結果，上開12包甲基安非他命驗餘合計淨重11 7.3579公克，亦有該院100年1月19日草療鑑字第1000100060 號鑑定書在卷可稽（參本院上更㈠卷第61至63頁）。 ㈢被告及辯護人雖均主張本件查獲經過是受到警察之陷害教唆 引誘被告犯罪云云。惟按「陷害教唆」係司法警察以引誘或 教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意 而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，縱 其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人 權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之 維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料， 應不具有證據能力。然販賣毒品為重罪，警方往往採取誘捕 （俗稱「釣魚」）之偵查技巧蒐集犯罪證據，倘行為人原已 具有犯罪故意並已實施犯罪行為，亦即其犯意之萌生，並非 因司法警察之引誘教唆而起，自與前述陷害教唆之情形不同 （最高法院93年度臺上字第606號判決意旨參照）。茲查： 1.本件查獲被告之過程，有下列各證人證述內容可憑： ⑴證人即員警林峰旭於原審結證稱：陳嘉琪在10月30日晚上11 點多在桃園經伊等逮捕解回南投，在路上陳嘉琪說毒品來源 大部分係跟被告聯絡，她願供出上手；因為陳嘉琪知道被告 交易模式，所以她以手機聯絡被告出來等語（參原審卷第45 頁背面）。
⑵證人即員警李偉堯於原審結證稱：伊到桃園拘提陳嘉琪後， 從桃園回南投的途中，伊問陳嘉琪毒品來源，她當場聯繫她 的上手，伊只記得她們談毒品的數量、價格，約在臺中見面 等，因此查獲被告陳羿喬等語（參原審卷第72至73頁）。 ⑶證人即員警許連僕於本院結證稱：拘捕到陳嘉琪後，一直問 她是否願供出上手，她都說上手都斷了，後來表示另外還有 一位上手，願意配合調查，就沿路撥打電話，陳嘉琪跟上手 聯絡時，並未要求她如何做，是由陳嘉琪跟她的上手自己去
講，伊等並未要求陳嘉琪跟上手購買何種種類、數量之毒品 ，被告與陳嘉琪在汽車旅館後，被告將陳嘉琪及陪同員警陳 英傑載走，要到別的地方交易，因交易地點無法確定，所以 陳英傑即表明身分，要被告停車，隨即由跟在後方車輛內之 員警對被告加以逮捕等語（參本院卷第92至95頁）。 ⑷證人即員警陳英傑於本院結證稱：陳嘉琪是另案偵辦販毒案 之藥頭，伊與其他員警至桃園查獲陳嘉琪，陳嘉琪說在臺中 有上手，所以就由其以電話聯絡被告，要跟她購買毒品，雙 方約在臺中市○○路○○路之交叉路口之某汽車旅館交易， 伊陪同陳嘉琪先到該汽車旅館等候，其他員警則在外埋伏， 後來被告到場後，先拿出1小包甲基安非他命給伊等看，陳 嘉琪表示要購買毒品，被告表示要到別的地方拿，其後被告 先離開旅館房間，被告到了樓下，惟並未離開汽車旅館，未 久，被告即以電話聯絡陳嘉琪，要陳嘉琪與伊搭乘被告仍停 放在汽車旅館內之車輛，被告駕車離開汽車旅館未久，即將 車停放路邊，被告即在該車駕駛座旁之車門扶手處取出毒品 要賣給陳嘉琪，伊即馬上聯絡執勤人員，並請被告熄火，由 執勤人員加以執行搜索等語（參本院卷第265至268頁）。 ⑸陳嘉琪於原審結證稱：伊於95年10月31日晚上被抓後，警察 叫伊供出上手，伊就撥打電話給被告，問她看看能否幫伊買 毒品等語（參原審卷第74至76頁）；於本院審理時復結證稱 ：伊被告員警逮捕後，員警希望伊供出上手，惟上手「小董 」電話不通，伊後來與被告電話聯絡，電話中表示要以40萬 元買2兩甲基安非他命，剩餘的錢要海洛因，被告表示要問 問看，伊由員警陪同與被告約在汽車旅館見面，見面未久被 告即離開，被告後來又打電話叫伊下去，叫伊上車等語（參 本院卷第96至99頁）。
⑹經核證人林峰旭、李偉堯、許連僕、陳英傑、陳嘉琪等人就 本件員警於逮捕陳嘉琪後，經由陳嘉琪透露而查知被告疑涉 有販賣毒品之情節，即由陳嘉琪連絡被告假意購毒，其後由 員警陪同陳嘉琪與被告接洽毒品交易事宜因而查獲被告等情 節，其等所各自證述之內容，雖細節部分尚有出入，然其等 所述查獲被告之相關重要情節，則均大致符合，自堪予採信 。據上，陳嘉琪確係在為警查獲後主動供出毒品上手為被告 ，始聯絡查獲被告甚明。至陳嘉琪於原審審理時另雖證稱： 警方叫伊打電話聯絡上手，伊就隨便找個人，因伊剛認識被 告不久時，有和被告合資買過毒品，就撥打給被告問看看有 無毒品等語（參原審卷第75、76頁），另於本院結證稱，伊 與被告係在朋友處認識，沒有很熟，亦未曾共同合資購買或 施用毒品等語（參本院卷第99、100頁）；惟其先後證述與
被告二人相識、交往等諸多情節，已有未合，且與前述陳嘉 琪確曾於案發前以電話與被告聯絡毒品交易之情節，亦不相 符合，已難遽予採信；且陳嘉琪確曾於95年11月1日警詢中 係供稱：綽號「小貓」之被告曾向其兜售毒品（參原審卷第 86頁），與上開於原審審理時證述之曾與被告合資購買毒品 不符，亦與其於本院審理時證述之不曾與被告合資購買毒品 之內容，相互矛盾；再者，「兜售」毒品與「合資購買」毒 品二者，其行為態樣迥不相同，陳嘉琪斷不會將合資購買毒 品者視為上手；況陳嘉琪於證稱其剛認識被告不久時，即和 被告合資買過毒品乙節，因毒品交易、施用等均屬不法行為 ，平日素無交情而甫結識之人，自無合資共同購買毒品而使 毒品銷售者及己身施用毒品等之犯行處於任意曝光處境之可 能，其上揭證述內容，亦與常情不符，難予採信。據上，本 院認陳嘉琪上開於原審及本院審理時有利於被告之供述，顯 係迴護被告之詞，均不足採信。
2.本件被告與綽號「阿偉」（即「大胖仔」）之成年男子交易 之上揭毒品海洛因6包及甲基安非他命12包，數量及重量甚 多，價格不菲，若非熟識之人或事先聯絡敲定之交易，不可 能輕易取得。且電子遊藝場是公眾得出入之場所，亦為治安 高度疑慮的地點，司法警察經常臨檢、巡查，所以「阿偉」 （即「大胖仔」）也不可能冒著被逮捕查獲的高度風險，隨 機將大量毒品販賣給不特定之潛在買主。又依卷附陳嘉琪警 詢筆錄及被告供述、證人陳嘉琪、林峰旭、李偉堯、許連僕 、陳英傑等人證述、通訊監察譯文等資料所示，被告與陳嘉 琪於本件案發之前即有多次互通毒品交易訊息及向陳嘉琪兜 售毒品之情形，而陳嘉琪係於95年10月31日22時50分許，在 桃園被警查獲，同日晚上11時至翌日凌晨1時左右，陳嘉琪 在為員警解回南投之途中供出被告，經警請陳嘉琪佯向被告 購買毒品，翌日凌晨5時15分，被告乃在臺中市○○路為警 查獲。由上可知，被告於短時間內即聯絡上「阿偉」（即「 大胖仔」），並向其購買大量毒品準備轉賣予陳嘉琪，則被 告與「阿偉」（即「大胖仔」）間，應係有相當之情誼或交 往，始得順利取得大量毒品販售。因此被告前既與陳嘉琪間 即有毒品交易訊息之互通，且曾有兜售之情形，顯見其並非 毫無販毒故意之人，自難認係因司法警察加以引誘或係以教 唆犯罪之不正當手段始萌生販毒犯意。
3.查被告於本件案發之前曾向陳嘉琪兜售毒品、其間並有數次 毒品訊息之電話聯繫紀錄，均已如前述；且被告自承與陳嘉 琪認識1年（參聲羈卷第6頁），則陳嘉琪若非知悉被告有從 事毒品之販賣，何以能在向警察提供線報後，於經司法警察
授意即撥打電話向被告佯稱欲購買為數甚多之海洛因、甲基 安非他命等不同等級之毒品？且販賣第一級毒品及第二級毒 品係重大犯罪，被告如非平日即有購買毒品之管道，何以會 接獲陳嘉琪之來電後旋即允諾，並立刻依其獲取毒品來源之 管道，在數小時內，即基於營利意圖，前至位在臺中市○○ 街之「國碩電子遊戲場」內，向姓名年籍不詳、綽號「阿偉 」（即「大胖仔」）之成年男子販入高純度海洛因6包及甲 基安非他命12包，且販入成本價為30萬元，其轉售價竟高達 40萬元，甚且全額賒欠，全然無庸先行支付成本。從而，被 告如非從事毒品販賣，豈有在接獲交易要約後，於短時間內 ，即得依其管道取得為數甚多之毒品，並依與「阿偉」（即 「大胖仔」）之交易經驗，「阿偉」（即「大胖仔」）知道 被告不會欠他錢，而使被告僅以「現在沒錢」為由，即得以 取走上游批發價30萬元之毒品（參聲羈卷第6頁）之理？足 認被告與該大宗毒品來源之「阿偉」（即「大胖仔」）之人 ，素有毒品交易經驗及毒品交易之特殊信任，益徵被告原先 即具有販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，並非在警方 授意的陳嘉琪極力遊說、鼓吹，基於一時貪念才臨時萌生犯 意甚為明確。
4.據上，被告既原即具有販賣海洛因、甲基安非他命之犯意， 並非因警方之引誘教唆始萌生販賣第一、二級毒品之意思， 應僅係因警方之引誘而使其販賣第一、二級毒品之犯行提前 顯現，自與所謂「陷害教唆」有異。是被告及其選任辯護人 辯稱，本件係屬陷害教唆等節，即難為本院所採信。 ㈣被告雖於本院前審曾辯以其於95年10月31日晚上7點向綽號 「阿偉」（即「大胖仔」）之人購買價值約3萬元之毒品供 己施用，則其逕可以之與陳嘉琪進行交易，其何需於95年11 月1日凌晨4時左右再向綽號「阿偉」（即「大胖仔」）購進 大量的毒品？惟查：
1.被告95年11月1日凌晨5時15分許為警查獲時，於其車上查扣 之毒品分裝於各小包包裝內，而一同置放於其所駕駛前去交 易之自小客車駕駛座旁扶手處之事實，為被告所不爭執，且 有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可憑（參偵卷 第15至19頁），除其中1包未發現法定毒品成分外（即南投 縣政府警察局扣押目錄表編號7部分），計有6包為海洛因， 12包為甲基安非他命，各該毒品並無可明顯區分為被告自己 施用及擬供出售之不同分裝區隔之情形，難認有被告所辯之 扣案毒品係先、後（即10月31日19時及11月1日4時）不同時 期購入之情形。
2.被告於95年11月1日經檢察官向臺灣臺中地方法院聲請裁定
羈押獲准後，經送臺灣臺中看守所（現改為法務部矯正署臺 中看守所，下簡稱臺中看守所）執行羈押，於同年月2日1時 20分許在檢查人員執行入所檢查時，在被告所攜帶之面紙包 內，發現未起出之第一級毒品海洛因1小包（空包裝重0.22 公克、淨重0.78公克，參偵卷第45至50頁）及第二級毒品甲 基安非他命1小包（淨重1.6317公克，驗餘淨重1.6282公克 ，參原審卷第37頁），被告於臺中看守所檢查人員查獲之際 表明係其向綽號「阿偉」之男子以3萬元購入，而被告於是 時確有施用第一、二級毒品之犯行，此亦有尿液真實對照表 、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告 在卷可憑（參偵卷第20、43頁）；是被告上揭於臺中看守所 起出之第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，應係其為檢 查人員查獲之際所述先前以3萬元購入供己施用所餘之毒品 無訛。由上，被告購入持有供己施用所餘之毒品，與本案為 警查獲擬出售與陳嘉琪之毒品，其置放地點不同，數量亦明 顯少於擬供本案出售所用之毒品，再被告為警查獲時，並未 就其持有上揭置於面紙包內供己施用之毒品有任何主動供述 之情形，亦未提及任何有關其曾另以3萬元購入毒品供己施 用等情；是本院認被告於本院前審所辯之扣案編號4、5海洛 因，編號11之甲基安非他命，係其於10月31日17時許先行以