臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1567號
上 訴 人
即 被 告 陳秀岡
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院100 年度易字
第1820號中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署100年度偵字第719號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳秀岡明知未取得律師資格不得辦理訴訟事件，竟基於意圖 營利，印製載有「新欣撰書服務處、陳彥榮（馬祖榮）、00 00-000000 （經歷：曾任會計、稅務等公職30年，有關法律 、土地、繼承、稅務會計等事項，免費提供諮詢）」之名片 ，對外以「陳彥榮」及「新欣撰書服務處」名義，招攬書狀 撰寫工作。於民國99年10月間，陳秀岡經由不知情之友人林 宗南之介紹，得知陳昭文與游水木間之民事債權債務糾紛事 件，而於99年10月4 日，在臺中市○○區○○路林宗南之住 處，受陳昭文之委任，撰寫關於陳昭文與游水木間債權債務 爭執之民事起訴狀1 份，並收受陳昭文所交付之新臺幣（下 同）1000元之代價，而辦理訴訟事件以牟利。翌日（5 日） ，在改制前之臺中縣政府（現改制為臺中市政府豐原辦公室 ）大廳見面，陳秀岡將其所撰寫之上開民事起訴狀交由陳昭 文投遞，因見陳昭文不熟悉民事訴訟程序，認為有機可乘， 竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，明知自己並無行賄法 官之能力與真意，竟對陳昭文佯稱：伊可以請將來承辦上開 民事事件之法官唱卡拉OK，使上開民事事件訴訟程序快速進 行審理、判決，費用約需6000元云云，使陳昭文不疑有他而 陷於錯誤，於99年10月14日，至中華郵政股份有限公司后里 郵局辦理臨櫃匯款，欲匯款6000元予陳秀岡提供之帳號0000 0000000000、戶名為陳彥榮之指定帳戶，然因陳秀岡提供之 帳號與儲戶姓名不符（該帳號之儲戶姓名為陳秀岡之妻涂翠 菊），致無法匯款，陳秀岡乃於99年10月21日（起訴書誤載 為15日）與陳昭文相約在臺中市西屯區○○○路之某7-11便 利商店附近，收受陳昭文交付之現金6000元後，於同日，復 接續向陳昭文佯稱會代墊「活動」承審法官之費用5 萬元， 惟陳昭文事後須再支付55萬元之費用（含活動法官費用5 萬 元及其報酬50萬元），使陳昭文不疑有他，遂簽署委託書1 份交予陳秀岡，載明若取得其對游水木債權之全部後，願支 付55萬元予陳秀岡，惟事後陳昭文經人提醒而發覺受騙，始
未詐得其餘5 萬元。
二、案經陳昭文訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、我國刑事訴訟法有關傳聞法則之規定，係參考日本刑事訴訟 法相關條文制定，但就檢察官訊問筆錄，本法第159 條之1 第2 項規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高 ，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可 信之情況，始例外否定其得為證據。此與日本之檢察官訊問 筆錄（刑事訴訟法第321 條第1 項第2 款參照），原則上並 無證據能力，惟於符合一定條件（原陳述人於準備程序或審 判期日不能到庭陳述，或審判中陳述與其先前之陳述相反或 有實質上之不同）與一定情況（先前之陳述存有較為可信之 特別情況）下，始得作為證據，兩者立法體例尚有不同。最 高法院93年台上字第6578號判例意旨，雖僅就被告以外之被 害人，陳述其被害經過，應依人證之法定偵查程序具結，方 得作為證據為闡述，基於相同之法理，其他被告以外之人於 偵查中檢察官訊問時，自亦應依法具結陳述，始符本法第15 9 條之1 第2 項之立法意旨。如此，始符嚴謹證據法則之要 求，並可導正在偵查實務運作時，檢察官或有未能適時行使 具結訊問以取證之情形（最高法院100 年度台上字第4254號 判決參照）。本件檢察官於偵查中固係以告訴人身分傳喚陳 昭文，而非以證人身分予以傳喚，有各次偵訊期日之點名單 足憑，但告訴人即被害人陳昭文就與被害經過待證事實有重 要關係之親身知覺、體驗事實為陳述時，自應限縮於已踐行 人證之法定程序具結，始得作為證據使用，其以被害人身分 所為未具結之陳述，縱符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 所定傳聞之例外，仍不得作為證據（最高法院99年度台上字 第5638號判決參照）。故告訴人陳昭文除於99年12月21日偵 查時已經具結之陳述，其餘偵查中未經具結之陳述，揆諸前 開說明，自無證據能力。
二、另依刑事訴訟法第198 條規定：鑑定人由審判長、受命法官 或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有 特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。復按測 謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、不安等 心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將 受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供 述是否真實，故測謊鑑定結果，於符合下列要件：⑴鑑定人 具備專業之知識技能，⑵復事先獲得受測者之同意，⑶所測
試之問題及其方法又具專業可靠性時，⑷測謊儀器運作正常 ，⑸受測人身心狀態正常，雖不能採為判決之唯一及絕對的 依據，但仍具有證據能力而得供裁判之佐證（最高法院88年 度台上字第2936號、第5038號、90年度台上字第3966號、91 年度台上字第371 號、第2350號、97年度台上字第123 號判 決意旨參照）。查本件檢察官事前徵得上訴人即被告陳秀岡 （下稱被告）之同意後，指定該署具有測謊專長之檢察事務 官李錦明為被告施實測謊，且施測時被告仍同意進行測謊， 有偵查筆錄、測謊同意書在卷可憑（見偵卷第8 頁、第23頁 ）。又上開測謊同意書上載明得行使下列權利：「得拒絕接 受測謊，無須任何理由」、「雖經同意測試，亦得隨時要求 終止測試」，並經被告簽名確認，是被告已知可拒絕受測甚 明。且被告於100 年3 月22日同意接受測謊鑑定人李錦明之 測謊鑑定，測試前被告睡眠7 小時，自感正常，測前24小時 未飲酒，目前身體狀況良好等情，此有被告簽具之上開測謊 同意書在卷可憑（見偵查卷第23頁），足見被告受測時身心 及意識狀態正常良好。另測謊鑑定人李錦明為中華民國鑑識 科學學會會員，曾受刑事警察局測謊初級班至六級班受訓合 格，並經法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習測 謊技術、法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習性 侵害假釋犯測謊技術、美國警察測謊協會會員、美國測謊協 會會員；又圖譜鑑核人陳振煜曾為刑事警察局（省刑大）鑑 識科測謊組技佐至警務正，測謊工作經驗18年，復經內政部 警政署刑事警察局薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習 「性侵害犯罪者確認、處遇及監控測謊測試」進階訓練結訓 並通過美國測謊協會考試認證，有測謊鑑定人李錦明、圖譜 鑑核人陳振煜簡歷2 份、結業證書1 份在卷可憑（見偵卷第 46至49頁），堪認測謊鑑定人李錦明、圖譜鑑核人陳振煜具 有良好之專業訓練與相當之經驗。復本次施測之測謊儀器廠 牌型號為Lafayette LX－4000，施測過程為：簽具測謊同意 書、說明施測流程、探討背景資訊、介紹測謊原理、介紹測 謊儀器、深度討論案情、討論測試題目、熟悉測試、主測試 、測後晤談，測謊時環境良好，無不當之外力干擾等情，並 經測謊鑑定人李錦明具結在卷，亦有測謊鑑定書、測謊圖譜 數據分析表、測得之圖表數據及結文在卷可參（見偵卷第20 至45頁）。堪認本件測試之問題具專業性及可靠性，測謊儀 器良好且運作正常，並無外界干擾，被告受測時身心狀況良 好，揆諸前揭判決意旨，該測謊鑑定書應認具有證據能力， 被告辯稱測謊報告無證據能力，實屬無據。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本案以下所引用之證據，業 據檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（見本院卷第23頁 背面），本院復衡以該等供述證據作成時之情況，並無出於 不正取供或其他違法不當情事，堪認為適當，揆諸上開條文 之規定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告陳秀岡坦承其未取得律師資格，印製名片對外以「 陳彥榮」及「新欣撰書服務處」名義，招攬撰寫書狀，為告 訴人陳昭文撰寫民事起訴狀且收取1000元費用，以及提供帳 號供陳秀岡匯款6000元不成，而在臺中市西屯區○○○路附 近向陳昭文收取現金6000元，並收受陳昭文簽署之委託書等 事實，惟否認有何違反律師法、詐欺取財之犯行，辯稱：伊 違反律師法部分，實係因對法律不瞭解，至於伊所收取之60 00元的部分，則是民事案件要請人測量土地位置、面積所需 支出，而委託書也是經雙方同意簽立，但因陳昭文隨即反悔 不再委託，伊因此未能履約，絕無非法辦理訴訟事件或詐騙 云云。惟查：
㈠被告違反律師法部分：
⒈被告未取得律師資格，印製載有「新欣撰書服務處、陳彥榮 （馬祖榮）、0000-000000 （經歷：曾任會計、稅務等公職 30年，有關法律、土地、繼承、稅務會計等事項，免費提供 諮詢）」之名片，對外以「陳彥榮」及「新欣撰書服務處」 名義，招攬書狀撰寫工作。嗣於99年10月間，被告經由不知 情之友人林宗南之介紹，得知告訴人陳昭文與游水木間之民 事債權債務糾紛事件，而於99年10月4 日，在臺中市○○區 ○○路林宗南之住處，受陳昭文之委任，撰寫關於陳昭文與 游水木間債權債務爭執之民事起訴狀1 份，並收受陳昭文所 交付之1000元之代價，而於翌日（5 日），在改制前之臺中 縣政府（現改制為臺中市政府豐原辦公室）大廳見面，被告 將其所撰寫之上開民事起訴狀交由陳昭文投遞等事實，業據 證人即告訴人陳昭文、證人林宗南於原審及本院審理時證述 甚詳（見原審卷第51頁背面至52頁、55至57頁、本院卷第38 至39頁），核與被告供述相符，並有「陳彥榮」名片影本1 紙、民事起訴狀影本1 份（見他字卷第5 至7 頁、10頁）在 卷可參，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。
是被告無律師資格，意圖營利而撰寫書狀之事實，應堪認定 。
⒉按訴訟行為，乃當事人在訴訟中所為之法律行為，其中所為 攻擊防禦行為攸關當事人權益至鉅，而代理當事人為該項訴 訟行為，自以具有相當法律專業知識之律師為適宜，此觀律 師法第1 條規定律師以保障人權，實現社會正義及促進民主 法治為使命。並承前項使命誠實執行職務，維護社會秩序及 改善法律制度。及同法第2 條規定律師應砥礪品德、維護信 譽、遵守律師倫理規範、精研法令及法律事務。並參以同法 第3 條、第4 條就律師資格取得之積極、消極資格等規定自 明，是以非律師代理當事人為訴訟行為，足以嚴重破壞司法 信譽、損壞司法形象，乃同法第48條另設有處罰規定。而律 師法第48條第1 項規定之未取得律師資格而辦理律師業務罪 ，係以行為人客觀上未取得律師資格，主觀上基於營利意圖 而辦理訴訟2 事件者為其構成要件。所謂訴訟事件之定義， 參照該條項之立法意旨可知，並非僅限於具體刑事案件繫屬 法院後之各審刑事審判事件，且亦包括起訴前告訴、偵查階 段之撰寫書狀及其他與訴訟案件有關之行為。被告既未具有 律師資格，竟為人撰寫上開民事起訴訴訟書狀，收取費用營 利，自已觸犯該項規定。
⒊次按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其 刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其 刑，刑法第16條定有明文；而究有無該條所定情形而合於得 免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自 信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認 而信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程 度」者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係 低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上字第5658 號判決參照）。又如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免 ，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為 人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否 能意識到其行為之不法，且行為人對於其之行為是否涉及不 法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意判斷主張 。雖被告另辯稱：違反律師法部分是因伊對法律不瞭解云云 。然查被告曾擔任稅捐稽徵機關之稅務員、自來水廠之會計 員等職，有被告所提之在職證明書、離職證明書各1 份附卷 可稽（見本院卷第33、34頁），是其法律知識顯高於一般人 ，而我國實行法治已有多年，現今媒體發達，對各項法律上 權益之報導屢見不鮮，且如各縣市政府、律師公會、法律扶 助基金會等機關團體亦廣設法律服務諮詢機構，而被告亦非
無知識或資力不足之人，不知向律師諮詢或無資力聘僱律師 諮詢，揆諸前開說明，被告自難謂有欠缺違法性認識之可能 ，故被告自無刑法第16條免除其刑、減輕其刑規定之適用， 附此敘明。
⒋綜上所述，被告違反律師法犯行，事證明確，足堪認定。 ㈡被告詐欺取財部分：
⒈被告於上開時、地，將其所撰寫之民事起訴狀交由陳昭文投 遞時，對陳昭文佯稱：伊可以請將來承辦上開民事事件之法 官唱卡拉OK，使上開民事事件訴訟程序快速進行審理、判決 ，費用約需6000元云云，使陳昭文不疑有他而陷於錯誤，於 99年10月14日，至中華郵政股份有限公司后里郵局辦理臨櫃 匯款，欲匯款6000元予被告提供之帳號00000000000000、戶 名為陳彥榮之指定帳戶，然因被告提供之帳號與儲戶姓名不 符（該帳號之儲戶姓名為陳秀岡之妻涂翠菊），致無法匯款 ，被告岡乃於99年10月21日與陳昭文相約在臺中市西屯區○ ○○路之某7-11便利商店附近，收受陳昭文交付之現金6000 元，並接續向陳昭文佯稱會代墊「活動」承審法官之費用5 萬元，惟陳昭文事後須再支付55萬元之費用（含活動法官費 用5 萬元及其報酬50萬元），致陳昭文不疑有他，遂簽署委 託書1 份交予被告，載明若陳昭文取得其對游水木債權之全 部後，願支付55萬元予被告，惟事後陳昭文經人提醒而發覺 受騙，始未詐得其餘5 萬元等情，業經證人陳昭文陳昭文於 偵查、原審及本院審理時證述甚詳（見偵卷第24至25頁、原 審卷第52至54頁、本院卷第39至40頁），並有99年10月14日 郵政國內匯款單影本（受款人姓名陳彥榮、金額6,000 元） 1 紙、委託書影本1 份、中華郵政股份有限公司豐原郵局99 年12月7 日豐營字第0991806398號函、被告個人基本資料查 詢結果各1 份在卷可參（見他字卷第8 、9 、20、21頁）。 ㈡又被告經檢察官囑託鑑定人實施測謊結果「經測謊儀器先以 刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，發現受測人生 理圖譜反應良好且可鑑別，另以區域比對法測試，經採7 分 位數據分析比對，結果對於下列問題1 、2 均呈不實反應： ⒈你有沒有跟陳昭文說那6 千元是要請法官去卡拉OK的費用 ？（答：沒有）；⒉你有跟陳昭文說那6 千元是要請法官去 卡拉OK的費用？（答：沒有）」有100 年4 月6 日鑑定書編 號：2011C0035 測謊鑑定書1 份附卷可憑（見偵卷第19至51 頁）。堪認被告辯稱：伊沒有對陳昭文表示6,000 元是要請 法官唱歌費用云云，與事實不符，不足採信。而此益足證證 人陳昭文之證述屬實，足堪採信。
㈢再者，被告收取證人陳昭文所交付之6000元後，並不曾向地
政機關就涉訟之臺中市○里區○○○段125-4 地號土地申請 複丈等情，業據臺中市豐原地政事務所100 年2 月25日豐地 二字第1000001519號函覆：「經查本所99年度及100 年度迄 今，均無收到臺中市○里區○○○段125-4 地號土地複丈案 件之申請，宜請臺端速詢陳秀岡先生，是否確實提出申請。 另本所排件皆按收文次序依序排案絕無陳秀岡先生所言可快 速測量鑑界情事，併此敘明。」等語，有該函文1 份在卷可 按（見偵卷第15頁）。雖被告於本院另辯稱：是要委託私人 公司丈量云云，惟被告已收受陳昭文所交付之6000元，迄今 已逾1 年3 月，被告仍不能提出曾委託私人複丈之事證，足 認被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告所辯，顯係事後圖卸之詞，委無可採。本案 被告詐欺取財部分事證明確，其犯行堪以認定。三、核被告所為，係犯律師法第48條第1 項之未取得律師資格， 意圖營利，而辦理訴訟事件罪，及刑法第339 條第1 項之詐 欺取財罪。被告於密切接近之時間向告訴人陳昭文謊稱要請 案件承審法官唱卡拉OK、代墊活動費，其主觀上係基於同一 詐欺取財之犯意，為完成同一詐欺取財之目的，而於緊接之 時間內，利用同一犯罪機會接續為之，為實質上一罪。被告 所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、原審以被告罪證明確，適用律師法第48條第1 項，刑法第11 條前段，第339 條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告前未有前科 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷，素行尚可 ，其未取得律師資格，對外收取費用辦理訴訟案件，對於合 法律師執業及司法公信與被害人之損害程度非輕，且因見告 訴人年邁、對法令規定與司法程序不熟稔，竟利用告訴人對 其之信賴，施以詐術，騙取告訴人交付財物，損及告訴人之 權益及司法威信，惡性非輕，犯後猶飾詞狡辯，迄未能與告 訴人達成和解或表達歉意，尚難認有悔意，暨斟酌且被告犯 罪手段、造成告訴人損失之程度等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並定其應執行之刑。核原判決認事用法並無不 合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨否認犯罪云云，然被告確 實涉犯犯罪事實欄之犯行，已如前述，是被告之上訴顯無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 楊 文 廣
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
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