臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第695號
上 訴 人 呂瑋泰
呂銀壺
共 同
訴訟代理人 鄭志政律師
被 上訴人 李楊玉華
李炳宗
上二人共同
訴訟代理人 李淑寶律師
被 上訴人 張榮堅
文熙仲介有限公司
法定代理人 陳文熙
上 一 人
訴訟代理人 呂欽讓
被 上訴人 中信房屋仲介股份有限公司
法定代理人 鄭余正全
上 一 人
訴訟代理人 林明賢律師
蔡文彬律師
複 代理人 尤柏燊律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國99年9
月13日第一審判決提起上訴，本院於民國101年2月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟 法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。查上 訴人備位上訴聲明第二項原為：上開廢棄部分，被上訴人李 楊玉華(下簡稱李楊玉華)、中信房屋仲介股份有限公司（下 簡稱中信房屋）應連帶給付上訴人新臺幣(下同)4,000萬元 ，及自民國(下同)99年8月11日起至清償日止，按年息5％計 算之利息。嗣於100年8月17日(見本院卷(二)第147-1頁)， 減縮其聲明為：上開廢棄部分，李楊玉華、中信房屋應連帶 給付上訴人1,200萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸 首開規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠被上訴人張榮堅（下簡稱張榮堅）為被上訴人文熙仲介有限 公司（下稱文熙仲介）之業務人員，文熙仲介則為中信房屋 之加盟連鎖店。上訴人前經張榮堅居間仲介，向李楊玉華買 受坐落台北市中山區○○○路三小段207號土地，及坐落其 上同段2682建號即門牌號碼台北市○○○路○段25號房屋（ 下合稱系爭房地）。詎買受系爭房地時，張榮堅、李楊玉華 、李楊玉華之夫李炳宗竟共同欺騙上訴人系爭房地除權狀所 載29.49坪外，尚有門前法定空地10坪（下稱系爭空地）可 供專用（嗣系爭空地業於98年11月間，遭系爭房地所在大廈 管理委員會收回），及謊稱系爭房地屋齡僅11年（系爭房屋 實際建築完成日期為69年8月15日）等情。上訴人不查，於 98年7月28日與李楊玉華簽訂系爭房地買賣契約，約定以總 價4,600萬元買受系爭房地，並另給付張榮堅居間仲介服務 費用46萬元，張榮堅故意詐欺成立，自應返還上開買賣價金 、居間仲介服務費用。文熙仲介、中信房屋亦應連帶侵權損 害賠償責任。
㈡證人呂芳源已明白證述其已告知過李炳宗如房屋有轉賣，就 要收回系爭空地，李炳宗亦欺騙大廈管理委員會他不賣系爭 房地，否則要賣亦是賣自家人，且亦連帶騙了上訴人法定空 地有約定專用協議及管委會無規約事。
㈢對於請求返還價金部分，其因被上訴人胡亂勾選法定空地有 約定專用協議為契約內容，但給付不能(即本件契約為不完 全給付之債務不履行)，權利瑕疵擔保及物的瑕疵擔保欠缺 ，此時上訴人等損害及減少買賣價金至少為1164.8519元， 此為被上訴人至少應給付損害賠償與減少價金的數額部分， 惟法定空地約定專用部分使用功能遠超過專有部分只能獨自 居住空間使用範圍，故以上請求為至少金額，最多應請求給 付至3,500萬元。又不動產現況說明書乃虛偽記載不實，無 法對買受人為之給付，故前述被上訴人應給付上訴人至少應 給付損害賠償與減少價金的部分，確有理由。
㈣爰起訴聲明：㈠先位聲明第1項：李楊玉華部分基於⒈民法 184條第1項前段、後段、185條第1項、179條、92條；⒉民 法第227、354、359條、360條；⒊民法第245之1第1、3款； ⒋民法第349條、353條、226條、256條。張榮堅部分基於第 184第1項前段、後段、185第1項。李炳宗部分基於：民法18 4條第1項前段、後段、185條第1項、179條、92條。文熙仲 介部分基於民法第184第1項前段、後段、188條、消費者保 護法(下簡稱消保法)第7條第1、3項。中信房屋部分基於民
法184條第1項前段、後段、188條第1、2項、消保法第7條第 1、3項。先位聲明第2項：文熙仲介部分基於第184條第1項 前段、後段、188條第1項、567條、571條、不動產經紀業管 理條例26條第2項。張榮堅部分基於第184條第1項前段、後 段、185條、567、571條、不動產經紀業管理條例26條第2項 。中信房屋部分基於第184條第1項前段、後段、188條第1項 、567條、571條、消保法第7條第1、3項、不動產經紀業管 理條例26條第2項規定，而聲明為：⒈被上訴人等應連帶給 付上訴人4,600萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。⒉張榮堅、文熙仲介、中信房屋應 連帶給付上訴人46萬元，及自99年8月11日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。㈡備位聲明第1項：李楊玉華部 分基於民法第354、359、360、349、353、226、227條。中 信房屋部分基於民法第354、359、360、349、353、226條、 消保法第7條第1、3項。備位聲明第2項文熙仲介部分基於第 18 4條第1項前段、後段、188條第1項、567條、571條。張 榮堅部分基於第184條第1項前段、後段、185條、567、571 條、不動產經紀業管理條例26條第2項。中信房屋部分基於 第184 條第1項前段、後段、188條第1項、567條、571條、 消保法第7條第1、3項規定，而聲明：⒈李楊玉華、中信房 屋應連帶給付上訴人4,000萬元，及自99年8月11日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。⒉張榮堅、文熙仲介、 中信房屋應連帶給付上訴人46萬元，及自99年8月11日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人不服提起上訴，爰上訴聲明：㈠先位聲明： ⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上 訴人4,600萬元，及從99年8月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒊上廢棄部分，文熙仲介應給付上訴人46萬 元及從自99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，中信房屋及張榮堅應連帶給付之。⒋上訴人願供擔保，請 准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分 ，若先位聲明第2項無理由時，李楊玉華、中信房屋應連帶 給付上訴人1,200萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。⒊上廢棄部分，文熙仲介應給付上訴 人46萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算 之利息，中信房屋及張榮堅應連帶給付之。⒋上訴人願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
㈠張榮堅方面：
⒈針對本案上訴人亦提出（案號：99年度他字第681號）刑
事訴訟，惟於99年4月28日獲檢察官不起訴處分後，上訴 人聲請再議，經本院檢察署檢察長命令發回，續行偵查已 告終結，認為仍應不起訴處分。又於99年3月2日檢察官開 第一次偵查庭時，上訴人與被上訴人均當庭確認售屋資料 表係98年8月26日完成交屋後於10月間前來索取無誤。且 售屋資料表上明確記載管理費由屋主負擔3,000元/月，此 費用為98年7月28日簽約時才發生之事，除非被上訴人會 預言未來發生之事，否則此證據足證售屋資料表是後來才 打印給上訴人，並非如上訴人所稱係於簽約及交屋前之98 年01月06日即交付售屋資料表給上訴人看且看完後立刻收 回。
⒉中信房屋不動產契約書(下簡稱系爭買賣契約)第一頁中白 紙黑字寫明：除本契約書及其附件外，任何口頭約定均不 生效力」等語。更佐證法律關係及事實真相於被上訴人之 無涉。又其第一條更說明：「如記載未有詳盡，或與地政 機關登記簿謄本不符者，以地政機關登記簿謄本所載為準 」，98年7月28日簽約當天被上訴人公司代書已將正式權 狀及當日調閱之謄本交給買方，上面皆有系爭房屋建築完 成日期。
⒊法定空地租用使用權於經證人即系爭房屋之大樓管委會總 幹事呂芳源已於庭上作證確實與米拉貝爾承租人有口頭約 定並專供其使用且向其收取費用。上訴人呂瑋泰於簽約前 曾要求張榮堅可否要管委會出具系爭大樓法定空地永久使 用證明，則已向其說明除非得到所有區分所有權人同意， 要過很困難，而大樓管委會及主委也無此權利，現只有租 用使用權。
㈡文熙仲介方面：有關房屋屋齡，於代書簽同意書時，必定附 上當天由地政機關申請出當天的建物及土地謄本附件於合約 上，上面一定載明本建物之完工日期，代書必逐項告知謄本 內之每項內容。又法定空地之使用，文熙仲介當天負責簽約 之主管李勝雄經理，還特別要求代書將法定空地及與管委會 租金之使用金額等詳細載明於合約書及房屋現況說明書內， 從未告知法定空地可以永久使用。是上訴人呂瑋泰於簽約的 同時，已完全了解房屋之屋齡及法定空地之使用情形，買賣 雙方簽章並完成交屋手續。而本件會產生買賣之糾紛，完全 係上訴人與管委會之間的糾紛。文熙仲介本於一切仲介之法 定程序，並無任何疏失，收取仲介服務費，也完全在法律之 規定範圍內，同時也完成雙方之買賣合約內一切條件之轉移 ，因此自無退還上訴人仲介服務費之道理。
㈢中信房屋方面：張榮堅與李楊玉華並無對上訴人佯稱系爭法
定空地有全體區分所有權人協議之約定專用，亦未保證可永 久使用。蓋依房地產現況說明書之「是否有約定專用協議」 欄勾選「是」，並非指經區分所有權人會議決議或載入規約 之約定專用，僅係有與管委會協議約定專用，此於兩造間乃 相當清楚且明白之事項，是上訴人一再執片斷之第29項勾選 有約定專用協議，謂被上訴人等詐欺，卻置該項備註說明、 其他項次及不動產買賣契約書之特約事項於不論，乃斷章取 義，自不足採。又上訴人於簽約前，亦已閱讀過「不動產說 明書」其內附之建物登記謄本、建築物改良物勘測成果表、 使用執照存根、使用執照附表、一般委託銷售契約書等等。 換言之，建築完成日期出現於多個文件中，簡單易查，況屋 齡、登記面積等等建物謄本所載資訊，係買受人出價之必要 審酌資料，上訴人陳稱未見過建物登記謄本，僅憑信賴即出 價買受，殊難想像。
㈣李楊玉華、李炳宗方面：
⒈李楊玉華僅買賣系爭房地，根本與系爭法定空地無關，系 爭法定空地向來僅為房屋承租人直接向系爭大廈管委會接 洽承租，也與此買賣無關；又系爭房屋屋齡為29年，有建 物謄本可稽，上訴人李楊玉華之配偶李炳宗表示管委會要 將原來每月5,000元調漲為每月8,000元，要求李楊玉華負 擔調漲之3,000元，嗣承租人米拉貝爾商行於98年7月匯租 金予李楊玉華時，即自行扣除3,000元，而只匯12萬2,000 元予李楊玉華。對此，於98年7月於兩造簽訂系爭買賣契 約時，上訴人亦已知悉，故在不動產買賣契約書第16條其 他約定事項欄為之記載，惟上訴人於98年8月26日交屋時 ，卻又要求李楊玉華須每月補貼3,000元至99年4月30日租 約期滿為止，李楊玉華只好應允所求，且該補貼款合計2 萬1,000元已於購屋款內直接扣抵。
⒉李楊玉華否認曾向金山惠安大樓管理委員會主委或總幹事 說過不賣系爭房地，李楊玉華亦否認曾聽聞主委總幹事說 過房子買賣就會收回空地等事情，且李楊玉華配偶李炳宗 亦從不知此事。何況證人呂芳源只與米拉貝爾商行老闆蔡 敦文協議調漲管理費為8,000元，從未通知李楊玉華。又 觀之該大廈於98年6月底公告之會議決議內容，其皆未附 以倘系爭房屋出售即收回之條件，則該大廈日後是否決定 收回該空地或再調高償金，實非李楊玉華所能預知。 ⒊綜上所陳，上訴人提起本件訴訟實無理由，李楊玉華即依 民法第264條第1項規定主張同時履行抗辯，即於上訴人將 系爭房地移轉登記予李楊玉華同時，李楊玉華應給付4,60 0萬元予上訴人。
⒋另李炳宗既非系爭房地所有權人，亦非簽約當事人，且於 上訴人提起訴訟前，從未與上訴人見過面，是被上訴人並 無向上訴人施行詐欺，也無從行使。
㈤均於本院答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠李楊玉華原為系爭房地所有權人。系爭房屋建築完成日期為 69年8月15日。李楊玉華與訴外人「米拉貝爾商行」於98年4 月21日簽訂租賃契約書，將系爭房屋出租予「米拉貝爾商行 」，租賃期限自98年5月1日起至99年4月30日止，租金每月1 2萬5,000元。
㈡李楊玉華與中信房屋之加盟連鎖店文熙仲介簽訂「一般委託 銷售契約書」，委託其代為居間仲介銷售系爭房地，委託銷 售價格為5300萬元，張榮堅為文熙仲介之業務人員，負責居 間仲介本案。
㈢李楊玉華於98年7月1日填具原證3之「房地產標的現況說明 書」，於第28項之「是否有住戶規約」處勾選「否」，而於 編號29之「是否有約定專用協議」欄位上勾選「是」、「有 使用償金」、「使用範圍空地」。
㈣原審原證2之「中信房屋聯合店售屋資料表」係文熙仲介所 製作。
㈤呂瑋泰與李楊玉華於98年7月28日就系爭房地簽訂不動產買 賣契約書，約定買賣總價為4,600萬元。
㈥上訴人已付清價金4,600萬元，其中2萬1,000元係以補貼給 上訴人增繳法定空地使用費之款項扣抵之。李楊玉華已於98 年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予呂銀壺名下，並於 98年8月26日點交系爭房地予上訴人。
㈦上訴人已支付買賣仲介報酬46萬元予文熙仲介。 ㈧呂瑋泰代理呂銀壼於98年8月26日與訴外人「米拉貝爾商行 」就系爭房屋簽訂租賃契約書，租賃期限自98年8月21日起 至99年4月20日止，租金每月12萬5,000元。 ㈨系爭房地所在金山惠安大樓管理委員會於98年10月13日發函 予呂銀壺，表示「米拉貝爾商行」佔用本大樓公共空間（放 置陽傘區域）營業，「米拉貝爾商行」公司目前每月給付8, 000元補貼本管委會，此一補貼政策為暫時之決定，管委會 有隨時收回之權利，為配合大樓綠美化，管委會決議擬訂98 年11月15日前正式收回運用。
㈩呂銀壼與「米拉貝爾商行」約定因系爭房屋因附件（即金山 惠安大樓管理委員會98年10月13日之函）於98年11月2日生 效，致承租方營運受損，故自98年11月21日起調降每月租金
為7萬元。
四、兩造爭執事項：
㈠李楊玉華、張榮堅、李炳宗有無上訴人所指佯稱系爭房屋屋 齡為11年、法定空地部分約定專用之事？
㈡李楊玉華與李炳宗等二人有無對上訴人施用詐術？ ㈢文熙仲介、中信房屋及營業員張榮堅就仲介系爭房地有無疏 失？
㈣如認上訴人前開主張為有理由，上訴人以先位、備位之訴， 訴請被上訴人返還價金、居間仲介費用，有無理由？五、得心證之理由：
㈠李楊玉華、張榮堅、李炳宗有無上訴人所指佯稱系爭房屋屋 齡為11年、法定空地部分約定專用之事？李楊玉華與李炳宗 等二人有無對上訴人施用詐術？
⒈查簽訂系爭房地買賣契約之買方為上訴人呂瑋泰、呂銀壺 二人，此有系爭房地買賣契約之呂瑋泰簽名及呂銀壺蓋章 附卷可證(見原審98年度審重訴字第1427號卷<下簡稱1427 號卷>第15至20頁），中信房屋辯稱系爭房地之買受人僅 上訴人呂瑋泰，不包括上訴人呂銀壺云云，自不足採，先 予敘明。
⒉查上訴人主張張榮堅帶上訴人呂瑋泰看屋及交斡旋金時， 都稱系爭房屋屋齡為11年，但實際上屋齡為30年，售屋資 料填寫不實，違反公平交易法第21條，使上訴人呂瑋泰誤 信始簽訂系爭房地買賣契約云云，並提出中信房屋聯合店 售屋資料表（見原審98年度審重訴字第1427號卷<下簡稱1 427號卷>第12頁）為證。惟查，李楊玉華、李炳宗否認有 看過上開售屋資料表(見本院卷(一)第145頁背面)；張榮 堅則辯稱上開售屋資料表，係上訴人於系爭房地買賣契約 簽訂後，始向張榮堅索取等語，經查:
⑴審之上開中信房屋聯合店售屋資料表上所載屋齡固為11 年，然查上訴人呂瑋泰於本院亦不否認伊係98年10月底 始取得上開中信房屋聯合店售屋資料表等情(見本院卷( 二)第81頁)，而簽訂系爭房地買賣契約時間則為98年7 月28日，亦有上訴人提出之系爭房地買賣契約附卷可憑 (見1427號卷第15至20頁)，可見被上訴人張榮堅上開所 辯，已非子虛。
⑵雖上訴人復主張上開中信房屋聯合店售屋資料表在98年 7月仲介公司人員就已製作云云，否則張榮堅非痴愚人 ，豈有於當年10月編從沒見過之售屋資料表交付上訴人 呂瑋泰而自暴其短多印上10坪法定空地面積云云，惟查 依中信房屋提出之不動產說明書原本內所附之確認書，
上訴人呂瑋泰已於98年7月20日簽名表示確實瞭解不動 產說明書內容(見外放原本)，而查該確認書之後即附有 建物登記謄本，其上即載有系爭房屋完成日期為69年8 月15日，惟並無中信房屋聯合店售屋資料表，上訴人呂 瑋泰並對該不動產說明書及所附確認書及建物登記謄本 之騎縫有呂瑋泰簽名及呂銀壺蓋章不爭執真正(見本院 卷(一)第170頁背面)，再查李楊玉華提出之系爭房地不 動產買賣契約原本(見外放)，亦有建物登記謄本，但亦 無附上開中信房屋聯合店售屋資料表；另證人即系爭房 地買賣契約之代書許燕足於本院亦證稱，簽約時，會調 閱謄本，賣方權狀附在契約內當附件等語(見本院卷(一 ) 第236頁)，可見上訴人呂瑋泰理應在簽訂系爭房地買 賣契約前或當時，即已知系爭房屋屋齡近30年，且上開 中信房屋聯合店售屋資料表亦應係在上訴人與李楊玉華 簽訂系爭房屋買賣契約之後，始由張榮堅所交付，否則 不至於上開不動產說明書、系爭房地不動產買賣契約原 因均未附中信房屋聯合店售屋資料表，故上訴人上開主 張自無可採。
⑶從而，張榮堅事後所交付誤載系爭房屋屋齡為11年之中 信房屋聯合店售屋資料表，並不至於導致上訴人誤信而 簽訂系爭房地買賣契約，此外，上訴人並無其他證據證 明上開中信房屋聯合店售屋資料表係在98年7月即已製 作，應認上訴人此部分之主張，應不可採。
⒊上訴人復主張李楊玉華、張榮堅、李炳宗欺騙上訴人系爭 空地屬約定專用部分云云，並提出房地產標的現況說明書 之記載為憑（見1427號卷第13頁）。然查： ⑴上開現況說明書第29項中「是否有約定專用協議」部分 ，李楊玉華雖勾選「有」，然於右側備註說明欄，所列 「有規約約定」、「依第_次區分所有權會議決定」、 「有使用償金」、「有增繳管理費新台幣3000元/月」 、「使用範圍空地、露台、非避難之屋頂平台、非供車 位使用之防空避難室、其他」多項選項中，李楊玉華僅 於「有使用償金」、「有增繳管理費新台幣3000元/月 」、「使用範圍空地」為勾選，並未勾選「有規約約定 」、「依第_次區分所有權會議決定」之選項，可知上 開所謂「有」約定專用協議，並非指規約或區分所有權 人會議所規定或決議，而分管協議係指所有區分所有權 人對共有部分使用之約定，系爭空地既屬共有部分，則 李楊玉華在上開現況說明書第2欄「是否有分管協議」 勾「否」，自無矛盾之處，上訴人主張上開現況說明書
第2欄與第29欄係毫不相關，係被上訴人漫無邊際強套 用云云，自不足採。
⑵又查上開現況說明書第28欄「是否有住戶規約」，李楊 玉華勾選「否」，而該第29欄復勾選「有」約定專用協 議，上訴人當可得而知該約定專用協議並非源自社區住 戶規約，且查系爭房地買賣契約書第16條2項(見1427卷 第18頁)約定「本標的『管委會核收』法定空地使用管 理費每月新台幣參仟元正，交屋前由賣方繳納之，交屋 後由買方自行負擔之。」；證人即系爭房地之社區管理 委員會總幹事呂芳源於原審亦證稱，97年因系爭房屋經 營另咖啡店占用系爭空地，管委會就和咖啡店洽談，同 意每月給付五千元，後降為三千元，再自98年7月1日調 整為八千元，名目為清潔管理費，繳交管理費期間，系 爭空地係專供咖啡店使用等語(見原審99年度重訴字262 號<下簡稱262號卷>第37頁背面、第38頁背面)，可證實 系爭空地約定專用協議乃為管委會與系爭咖啡店之有關 系爭空地使用之約定，始有管理費問題，並非規約約定 專用之問題，是以有無查看規約，對系爭空地是否為約 定專用或使用權，並無影響，故上訴人主張伊等因上開 第28欄之勾選，致伊等無法查看住戶規約供核對，達到 欺騙方式提高買賣價金云云，亦不可採。
⑶至上訴人主張依公寓大廈管理條例第23條規定，約定專 用分範圍及使用主體，非經載明於規約不生效力，張榮 堅及李楊玉華為上開第28欄之勾選，上訴人無法查證約 定專用協議真實否，張榮堅才能與李楊玉華以多使用10 坪做為買賣契約書一部分，而做為提高買賣價金到4600 萬元之意圖及詭計行為云云，然查上訴人既知該所謂約 定專用協議並非源自社區住戶規約，系爭房地買賣契約 書復明白載明系爭空地由管委會核收管理費，是約定專 用部分協議與社區規約並無關係，為上訴人所可得而知 ，已如前述，是以上訴人是否得以查證規約存在與否， 並不影響該社區管委會確有同意系爭空地由系爭房屋一 併使用之事實存在，從而李楊玉華在上開現況說明書第 28欄勾選無規約之行為，上訴人雖無法因此藉規約查證 ，亦不影響系爭空地有約定使用事實存在。
⑷況復審之上開售屋資料表所謂多10坪面積，係記載前院 之面積，並非系爭房地面積，而系爭房地權狀坪數為29 .49坪，「使用」坪數始為39. 49坪(即加上系爭空地) ，與實際情況並無不符，自無故意多寫10坪法定空地面 積，使賣方多賣價金之情。
⑸再查上訴人主張李炳宗、李楊玉華隱瞞伊賣屋則系爭空 地要收回，欺騙上訴人有關法定空地有約定專用協議及 管委會無規約云云，並以證人呂芳源於原審之證詞為據 。然查證人呂芳源於原審固證稱，蔡敦文與屋主李炳宗 和伊接洽時，李炳宗說沒有出售系爭房屋，伊向他們表 示空地是大廈不是系爭房屋，如果日後有買賣情形，就 會把該空地收回，後為了把權利義務明確，才會訂定該 條約定(公告第七點)等語(見262卷第37頁背面)，惟查 該社區管理委員會98年6月25日會議決議公告內容(見14 27號卷第29、30頁)，係在總幹事工作報告欄第七點說 明系爭空地係收取用償金，並自98年7月份起暫定為每 月八千元，隨時可收回或調整償金。可知該社區管委會 最後決議並無對收回空地之時間為明確訂定，且對系爭 空地之管理亦有收回及調整償金二種，是以證人呂芳源 在管委會決議公告前雖曾向前往接洽之李楊玉華之夫李 炳宗告知如有買賣即收回系爭空地等語，惟此為總幹事 個人腹案而已，在該社區管委會對系爭空地管理決議得 收回或調整償金時，即便收回亦未約定條件或期限，是 李炳宗及李楊玉華縱事先從證人呂芳源處知如有買賣即 收回之意思，然經管委會決議顯然已作修正，則李炳宗 、李楊玉華從上開管委會決議公告，自無從確定系爭空 地在將系爭房屋賣予上訴人時，是否即必遭收回，是難 以證人呂芳源在管委會決議公告前對李炳宗之口頭告知 ，即認李炳宗及李楊玉華有刻意隱瞞事實真相或違反誠 實及信用方法等情，上訴人依民法第245條之1第1、3款 、第92條、184、185條規定，主張李楊玉華、李炳宗惡 意隱瞞及違反誠實信用方法，李炳宗、李楊玉華以此詐 欺上訴人云云，均無可採。
⑹續查上訴人以李炳宗、李楊玉華、張榮堅佯稱系爭房屋 之屋齡僅11年，系爭空地有約定專用協議為由，認渠等 有詐欺罪嫌而提出之刑事告訴，亦經臺灣臺北地方法院 檢察署(下簡稱臺北地檢署)以99年度偵字第9503、9504 號不起訴處分，經上訴人聲請再議發回後，臺北地檢署 仍以99年度偵續字第506號不起訴處分等情，亦經本院 依職權調取上開偵查卷宗及不起訴處分書核閱屬實，益 證李炳宗、李楊玉華、張榮堅並無詐欺可言。
⑺從而，依上開證人呂芳源之證詞，雖可證系爭空地約定 專用之清潔管理費係由社區管委會與承租系爭房屋經營 咖啡店之承租人所接洽，惟該咖啡店老闆蔡敦文於原審 證稱，管委會要調漲時，有向李楊玉華反應，希望李楊
玉華分攤，最後李楊玉華同意分攤三千元等語(見262卷 第64頁)，可知系爭空地與管委會約定由系爭房地一併 使用，為李楊玉華所明知，始在上開現況說明書第29欄 勾選系爭空地有約定專用協議，而從第29欄備註亦載明 為8,000元使用償金觀之，上訴人亦應知系爭空地僅有 使用權，非須規約規定之約定專用，故上開現況說明書 第2(無分管協議)、28(無規約)、29欄(有約定專用協議 )之間勾選情形，並無詐欺或故意以背以善良風俗之方 法或違反何保護他人法律之情。是以上訴人主張依民法 第92條、184條第1項前段、後段、第2項、185條第1項 、179條，主張李炳宗、李楊玉華、張榮堅詐欺，得撤 銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，為返還不當得利或共 同侵權行為(詐欺)、請求損害賠償4600萬元及法定遲延 利息，自均不可採。
⒋又上訴人依民法第227、354、359條、360條、第349條、3 53條、226條、256條，主張李楊玉華因物之瑕疵及不完全 給付，負給付不能及物之瑕疵擔保責任，請求解除契約部 分，經查：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償。又按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕 疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵 。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人 並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買 賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之 責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情 形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。 再按債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。民 法第227、354、359、256條分別定有明文。續按物之瑕 疵擔保責任之成立，必以物有滅失或減少價值或效用之 瑕疵，且須其瑕疵於危險移轉時確已存在為前提，此觀 民法第354條第1項規定甚明(最高法院85年度台上字第 664 號判決意旨參照)。
⑵查因系爭空地係社區管委會要求收回，在此之前，李楊 玉華並無法確定管委會收回條件及期限或調整使用償金 ，已如前述，自無法歸責於李楊玉華，當與民法第227 條適用第226條之規定不符，自不得依民法第256條規定 ，解除契約。
⑶又查系爭買賣價金4600萬元之價值固因兩造有約定上訴 人對系爭空地有使用權而當然將系爭房地及系爭空地均 包括在內，然查李楊玉華已於98年8月12日將系爭房地 所有權移轉登記予上訴人呂銀壺名下，並於98年8月26 日點交系爭房地予上訴人等情，業為兩造所不爭執(見 不爭執事項㈥)，惟查社區管委會已於98年11月15日收 回系爭空地，為上訴人所不爭執(見本院卷(一)第145頁 )，並經證人呂芳源證述在卷(見262卷第38頁)，是在李 楊玉華交付系爭房地予上訴人時，並無上訴人無法使用 系爭空地之情，係在李楊玉華交付後二個多月始發生上 訴人無法使用系爭空地之情，且查李炳宗及李楊玉華縱 事先從證人呂芳源處知如有買賣即收回之意思，然經管 委會決議顯然已作修正，李炳宗、李楊玉華從上開管委 會決議公告，並無從確定系爭空地在將系爭房屋賣予上 訴人時，是否即必遭收回，亦如前述(詳理由五之㈠之 ⒊之⑸)，故揆諸前開判決意旨，上訴人發生無法使用 系爭空地之瑕疵，並非在李楊玉華交付系爭房地時即已 存在，且既非規約之約定專用，則區分所有權人本可決 議變更系爭空地使用情形，非李楊玉華或買受人可得置 喙，故李楊玉華自毋庸負瑕疵擔保責任，此外李楊玉華 雖在上開現況說明書上勾選有約定專用協議，惟上訴人 亦知此非根據社區規約及區分所有權人會議決議所生( 詳理由五之㈠之⒊之⑴)，顯然上訴人應知對系爭空地 並無永久使用權，自難認李楊玉華對上訴人關於系爭空 地有保證永久使用權之情，是雖然管委會收回系爭空地 ，李楊玉華仍不負民法第349條權利無缺之瑕疵擔保責 任，故上訴人主張依民法349、353、354、359、360條 規定，請求李楊玉華賠償損害或解除約，均屬無據。 ㈡文熙仲介、中信房屋及營業員張榮堅就仲介系爭房地有無疏 失?
⒈查上訴人主張依民法第92條、184條第1項前段、後段、18 5條第1項，主張李炳宗、李楊玉華、張榮堅詐欺，得撤銷 簽訂系爭買賣契約之意思表示，為共同侵權行為(詐欺)， 請求損害賠償4600萬元及法定遲延利息，均無理由，已如 前述(見理由五之㈠之⒊之⑺)，進而上訴人就文熙仲介及 中信房屋部分，依第184條第1項前段、後段、188條規定 ，主張應負僱用人之侵權行為連帶賠償責任，亦無所據。 ⒉又查上訴人依消保法第7條第1、3項，主張文熙仲介、中 信房屋部分，應負連帶損害賠償責任云云，經查: ⑴按消保法第7條第1、3項係規定「從事設計、生產、製
造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入 市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時 科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經營者違反 前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶 賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減 輕其賠償責任。」
⑵查系爭空地經社區總幹事呂芳源口頭告知系爭房地如要 買賣，即將系爭空地收回之對象為李炳宗，並非張榮堅 ，張榮堅顯然不知情，況事後該社區管理委員會會議決 議公告內容並無對收回空地之時間明確訂定，且對系爭 空地之管理亦有收回及調整償金二種，是以證人呂芳源 在管委會決議公告前向前往接洽之李楊玉華之夫李炳宗 告知如有買賣即收回系爭空地等語，僅為總幹事個人腹 案而已，經管委會決議顯然已作修正，李炳宗、李楊玉 華從上開管委會決議公告，亦無從確定系爭空地在將系 爭房屋賣予上訴人時，是否即必遭收回等情，已如前述 (見理由五之㈠之⒊之⑸)，更何況係僅負責提供仲介服 務之張榮堅，是上訴人無法使用系爭空地應與文熙仲介 、中信房屋提供仲介服務無因果關係，且無涉及健康與 安全上之危害，應認無適用消保法第7條第1、3項之餘
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