臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第596號
上 訴 人 許博彰
林正偉
共 同
訴訟代理人 洪貴叁律師
陳俊文律師
被 上訴人 黃超群
訴訟代理人 薛欽峰律師
複 代理人 王榮容律師
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國99年8月20
日臺灣士林地方法院99年度重訴字第34號第一審判決提起上訴，
並為返還因假執行所為給付之聲明，經本院於101年1月31日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決所命上訴人應連帶給付之金額超過新台幣壹拾參萬玖仟陸佰零肆元部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（減縮及確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
被上訴人應返還上訴人林正偉新台幣貳拾伍萬陸仟柒佰肆拾陸元及自民國一○○年一月六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘聲明駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：（一）原判決關於判命上訴人將坐落 臺北市○○區○○街三小段146地號土地上如原判決附圖（ 下稱附圖）所示Ａ部分騰空返還被上訴人，並連帶給付被上 訴人新臺幣（下同）22萬8,000元本息，及自民國98年11月1 日起至返還前開Ａ部分之日止， 按月連帶給付被上訴人1萬 2,000元及訴訟費用之裁判（撤回部分除外） 廢棄。（二） 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。並以被上訴人執原審判決主文第一、二項勝訴部分向臺 灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請假執行（案列99年度 司執字第46019號），第一項部分於99年12月7日已執行完畢 ，第二項部分上訴人林正偉為免假執行， 於100年1月6日給 付被上訴人55萬7,292元（除第二項執行金額外， 並計付第 一審訴訟費用及執行費用），被上訴人撤回該項執行為由， 追加依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還所 為給付及賠償損害，聲明求為判決：（一）被上訴人應將附
圖所示A部分騰空返還。（二） 被上訴人應給付上訴人林正 偉55萬7,292元及自100年1月6日起，至清償日止， 按年息5 ％計算之利息。
被上訴人聲明求為判決：上訴及追加之聲明均駁回。並在本 院減縮原審關於備位聲明之請求，求為判決：（一）上訴人 應將附圖所示A部分騰空返還被上訴人及全體共有人。 （二 ）上訴人應將附圖所示Ｂ部分（面積13平方公尺）騰空返還 被上訴人。 （三）上訴人應自97年4月12日至返還附圖所示 Ａ部分之日止，按月連帶給付被上訴人1萬2,000元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5計算之利息。 （四） 上訴人應自97年4月12日起至返還附圖所示Ｂ部分之 日止，按月連帶給付被上訴人8,000元， 及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 （五）願 供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人主張： 坐落臺北市○○區○○街三小段146地號土 地及其上臺北市○○街○段70號1至3層樓房屋原為伊所有， 於95年2月6日 將其中1樓房屋及上開土地應有部分3分之1（ 下稱系爭1樓房地） 出賣予訴外人花德恆，雙方並於簽訂房 地產買賣契約書時為分管協議，就共用部分如附圖所示Ａ部 分約定為伊及伊繼受人所管理使用， 如附圖所示B部分由花 德恆及其繼受人所管理使用。 又伊於95年12月25日起將伊2 、3樓房屋及附圖所示A部分出租予訴外人羅慧齡使用，花德 恆亦於96年12月4日將其系爭1樓房地出賣予上訴人所共有（ 房屋部分，許博彰應有部分10分之9、 林正偉應有部分10分 之1；土地部分，許博彰應有部分30分之9、林正偉應有部分 30分之1），上訴人於向花德恆購買系爭1樓房地時，明知伊 與花德恆上開分管協議， 如附圖所示A部分由伊管理使用， 自應受拘束。 詎上訴人於97年2、3月間，以暫借附圖所示A 部分使用為由， 自伊取得附圖所示A部分鐵捲門之遙控器後 ，竟擅自變更該遙控密碼， 並在附圖所示A部分加設木板、 頂棚及帆布，佔據作為其停車及放置雜物使用，致伊之2、3 樓承租戶無法使用附圖所示A部分，經向伊反映， 伊減收其 租金， 並於97年4月12日以存證信函向上訴人催討騰空返還 附圖所示A部分， 然上訴人置之不理等情，爰先位聲明，依 分管協議之約定及民法第179條、第184條第1前前段、第185 條之規定， 求為命上訴人將附圖所示A部分騰空返還予伊， 並自97年4月1日起至98年10月31日止按月連帶給付相當於租 金1萬2,000之損害金計22萬8,000元 及加付自起訴狀繕本送 達翌日起算之法定遲延利息， 及自98年11月1日起至返還附 圖所示Ａ部分之日止，按月連帶給付相當於租金1萬2,000之
損害金之判決。退步言之，倘認兩造不受分管協議之拘束， 附圖所示Ａ部分為兩造所共有，伊得請求上訴人騰空返還予 伊及全體共有人； 又附圖所示B部分登記為伊所有，上訴人 無權占用，亦應返還予伊等情，爰備位聲明，依分管契約及 民法第821條、第767條第1項、第962條、第179條、第184條 第1項、第185條第1項之規定， 求為命（一）上訴人將圖所 示Ａ部分騰空返還予伊及共有人全體人。（二）上訴人將附 圖所示Ｂ部分騰空返還予伊。 （三）上訴人自97年4月12日 至返還附圖所示Ａ部分之日止， 按月連帶給付相當於租金1 萬2,000元之損害金及自起訴狀繕本送達之翌日起， 至清償 日止，按年息5計算之利息。（四）上訴人應自97年4月12日 起至返還附圖所示Ｂ部分之日止，按月連帶給付被上訴人8, 000元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5 ％計算之利息之判決【原審就被上訴人先位之訴，判命上訴 人將附圖所示Ａ部分騰空返還被上訴人，並連帶給付被上訴 人22萬8,000元 （即97年4月1日起至98年10月31日止按月連 帶給付相當於租金1萬2,000元之損害金之總額）本息，及自 98年11月1日起至返還附圖所示Ａ部分之日止， 按月連帶給 付被上訴人1萬2,000元，而駁回被上訴人其餘先位之訴。上 訴人就其敗訴部分提起上訴，並在本院追加依民事訴訟法第 395條第2項規定，聲明如前所示；被上訴人就其先位敗訴部 分未提起上訴，已告確定，另就備位之訴部分，在本院減縮 聲明如上】。並除援用原審所提立證方式外，補提附圖所示 A部分占用之照片、169 3建號登記謄本及建物測量成果圖、 羅慧齡給付租金所簽發支票為證，並聲請訊問證人羅慧齡、 廖敏伶、張明照、花德恆、鍾文鑫、阮子斌及會同地政人員 對附圖所示B部分進行勘驗及測量。
上訴人則以：伊等向花德恆購買系爭1樓房地時， 雙方所簽 訂之不動產買賣契約，並無分管約定，亦無附上花德恆與被 上訴人簽訂房地產買賣契約書所附分管協議之附圖，伊等不 知花德恆與被上訴人間之分管協議約定，自不受該分管協議 之拘束。又附圖所示A部分係兩造共用， 伊等自有權使用， 且伊等並未排除被上訴人使用，被上訴人之2、3樓承租戶亦 有使用。又被上訴人將2、3樓包含附圖所示Ａ部分出租予他 人，亦無受有相當於租金之損害， 且伊等亦非從97年4月12 日起占用， 被上訴人所提出之催告存證信函之日期為97年9 月4日，並所請求每月損害金亦屬過高， 其先位之訴並無理 由。又被上訴人執原審判決勝訴部分聲請假執行，如附圖所 示A部分已於99年12月7日執行完畢騰空返還被上訴人，並林 正偉為免關於損害金部分之假執行， 於100年1月6日給付被
上訴人55萬7,292元 （含原判決第二項執行金額、第一審訴 訟費用及執行費用），被上訴人撤回該項執行，爰依民事訴 訟法第395條第2項規定， 請求被上訴人將附圖所示A部分騰 空返還， 及返還林正偉所給付55萬7,292元本息。其次，附 圖所示B部分， 花德恆與被上訴人約定之分管範圍，亦非伊 等所知悉， 且附圖所示B部分之通道係供2、3樓住戶之出入 使用，1693建號共用部分在客觀上亦無從顯現花德恆與被上 訴人約定之分管範圍， 伊等並無占用附圖所示B部分，被上 訴人備位請求，亦屬無理等語，資為抗辯。並除援用原審所 提立證方式外， 補提1693建號建物91年4月24日測量成果圖 、花德恆與被上訴人之房地產買賣契約書附圖、照片、花德 恆99年8月6日所提照片、士林地院執行命令、簽收單、上訴 人與花德恆簽訂之不動產買賣契約書、99年11月10日及11月 14日及11月30日所拍攝照片為證，並聲請訊問證人黃錫卿、 林青龍、余玉梅、至現場履勘、命花德恆提出其與被上訴人 簽訂之不動產買賣契約原本及向台北監理所函查車號0025-Q T車輛歷來所有人之資料。
三、查坐落 臺北市○○區○○街三小段146地號土地及其上臺北 市○○街○段70號1至3層樓房屋原為被上訴人所有，被上訴 人於95年2月6日將系爭1樓房地出賣予訴外人花德恆， 雙方 並於簽訂房地產買賣契約書時為分管協議，就共用部分如附 圖所示Ａ部分約定為被上訴人及其繼受人所管理使用，附圖 所示B部分由花德恆及其繼受人所管理使用。 又被上訴人於 95年12月25日起將其2、3樓 房屋及含附圖所示A部分出租予 他人，花德恆則於96年12月4日將其系爭1樓房地出賣予上訴 人所共有 （房屋部分，許博彰應有部分10分之9、林正偉應 有部分10分之1；土地部分，許博彰應有部分30分之9、林正 偉應有部分30分之1），許博彰並將其就系爭1樓房地應有部 分及包含附圖所示A部分出租予林正偉使用， 林正偉在附圖 所示A部分加設木板、頂棚及帆布， 作為其停車及放置雜物 使用，經2、3樓承租人向被上訴人反應， 被上訴人於97年9 月4日以存證信函向上訴人表明附圖所示A部分依分管協議應 為2、3樓承租戶使用， 被上訴人不得再使用附圖所示A部分 及複製鐵捲門遙控器使用，未獲上訴人置理。又在本院審理 時，被上訴人執原審判決第一、二項勝訴部分向士林地院聲 請假執行，如附圖所示A部分已於99年12月7日執行完畢騰空 返還被上訴人， 又林正偉為免第二項假執行，於100年1月6 日給付被上訴人55萬7,292元【含原判決第二項執行金額396 ,350元、第一審訴訟費用10萬9,490元（裁判費102,640元及 測量規費6,850元）、 執行費用5萬1,452元（執行費50,392
元及執行查封不動產測量規費1,060元）】， 被上訴人撤回 該項執行而告終結等事實，為兩造所不爭執，並經證人花德 恆證稱屬實（見原審卷86至90頁），復有土地登記謄本、建 物登記謄本、房地產買賣契約書、租賃契約書、不動產買賣 契約書、 附圖所示A部分之照片、1693建號建物測量成果圖 、民事假執行強制執行聲請狀、士林地院執行命令、士林地 院民事執行處函、士林地院民事執行處查封登記函、簽收單 、民事撤回部分假執行聲請狀、士林地院民事裁定、士林地 院民事庭函及繳費收據可稽（見臺灣台北地方法院98年度北 簡字第30844號卷10至59頁、士林地院98年度士簡調字第767 號卷17至18頁、原審卷21至24、60至61頁、本院卷一23至24 、52至53、124至125、153至154、234至272頁、本院卷二23 至35頁），及經原審會同兩造及地政機關勘驗現場屬實，有 勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖足據（見原審卷35至40、62 頁）， 及本院調取士林地院99年度司執字第46019號案卷核 閱無訛（見外放該案影印卷），堪認為真實。
四、按公寓大廈之共用部分，係指公寓大廈專有部分以外之其他 部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者而言；各區 分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分 及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定，公寓大 廈管理條例第3條第4款、第9條第1項分別定有明文。而所謂 另有約定者，包括同法第3條第5款所定共用部分經約定供特 定區分所有權人使用之約定專用部分在內。是公寓大廈之共 用部分，倘經區分所有權人約定為特定區分所有權人所管理 使用，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按 分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部 分讓與第三人，若受讓人對於分管契約之存在係明知或可得 而知之情形，應受分管契約之拘束（最高法院48台上字1065 號判例及大法官釋字第349號解釋參照）。經查：（一）被上訴人於95年2月6日將系爭1樓房地出賣予花德恆， 雙 方於簽訂房地產買賣契約書時為分管協議，就共用部分如 附圖所示Ａ部分約定為被上訴人及其繼受人所管理使用， 附圖所示B部分由花德恆及其繼受人所管理使用， 且在花 德恆嗣於96年12月4日再將系爭1樓房地出賣予上訴人之前 ，被上訴人與花德恆即依該分管協議各自占用如附圖所示 A、B部分等情，為兩造所不爭，且經證人花德恆、羅慧齡 （2、3樓承租人）證稱屬實（見原審卷86至90頁、本院卷 184至185頁），並有被上訴人與花德恆簽訂之房地產買賣 契約書可稽（見原審卷13至26頁）。雖上訴人抗辯伊等向 花德恆購買系爭1樓房地時， 雙方所簽訂之不動產買賣契
約書，並無分管約定，亦無附上花德恆與被上訴人簽訂房 地產買賣契約書所附分管協議之附圖，伊等不知花德恆與 被上訴人間分管協議之約定，自不受該分管協議之拘束云 云。惟參諸證人花德恆在原審證述：伊自92年間起承租系 爭1樓房屋開藥材店做生意， 林正偉在伊藥材店當店長， 至伊於95年間向被上訴人購買系爭1樓房地時， 與被上訴 人為分管協議， 如附圖所示A部分（二個停車位）由被上 訴人使用， 如附圖B所示部分（二個停車位）由伊使用， 林正偉對此知之甚詳，因伊分管停車位都是林正偉在停車 ，後來伊經濟周轉困難， 林正偉找人來買系爭1樓房地， 伊轉賣予林正偉及許博彰時，有向渠等說明分管情事，又 伊與渠等簽約時，完全聽信林正偉所言，先簽約後再後補 伊之前與被上訴人簽約所附分管附圖予被上訴人，伊亦有 交代代書要處理，豈知後來代書未將該附圖附在契約後面 等語（見原審卷86至90頁）；證人即向被上訴人承租2、3 樓之承租戶羅慧齡在本院證述：伊第一次於95年12月25日 起向被上訴人承租2、3樓，實際租到97年3月7日止，承租 範圍包括附圖所示A部分，在伊承租期間，附圖所示A部分 都是伊及伊同事在停車，1樓是花德恆開店使用， 林正偉 是花德恆所雇用店長 ，1樓住戶都知道附圖所示A部分為2 、3樓所專用，1樓不能使用，1樓 只有在辦年貨大街時會 向伊借用該部分放年貨，辦完後即歸還，惟在伊第二次於 97年9月15日起向被上訴人承租2、3樓期間（實際租到100 年8月間）， 附圖所示A部分變成1樓住戶林正偉、許博彰 在使用， 伊雖有附圖所示A部分進出鐵捲門之遙控器，但 遙控器密碼已遭竄改，已無法啟動使用，故伊無法將車停 進去，只是將一些雜物放在裡面，經伊向被上訴人反應解 決，被上訴人有少收伊租金，而至伊退租時，均未使用附 圖所示A部分停車等語（見本院卷184至185頁）。 及上訴 人亦不否認於購買系爭1樓房地前， 林正偉受僱於花德恆 當店長， 伊等之前並無附圖所示A部分鐵捲門之遙控器等 情（見原審卷37頁）。 堪認上訴人於購買系爭1樓房地時 ， 已明知或可得而知附圖所示A部分係由2、3樓住戶供作 停放車輛使用，且對於花德恆與被上訴人間就系爭附圖所 示A部分有分管契約存在，亦可得而知。 至於花德恆與被 上訴人所簽訂之不動產買賣契約，內容是否有該分管約定 或將該分管附圖附在契約，並不影響被上訴人知悉該分管 協議或可得而知，上訴人執此抗辯或舉證人證明花德恆與 伊等簽訂契約未附該分管附圖，謂不知花德恆與被上訴人 間該分管契約云云，並不可取。準此， 被上訴人將系爭1
樓房地出賣與花德恆時，雙方既成立分管契約，如附圖所 示A部分由被上訴人管理使用， 被上訴人並已按該分管契 約占有該部分， 則花德恆嗣後將系爭1樓房地再轉賣與上 訴人，上訴人對於該分管契約之存在亦知悉或可得而知， 自應受該分管契約之拘束，不得占用附圖所示A部分。（二）又上訴人購買系爭1樓房地後， 上訴人許博彰將其應有部 分及包含附圖所示A部分出租予上訴人林正偉使用， 林正 偉並在附圖所示A部分加設木板、頂棚及帆布， 作為其停 車及放置雜物使用等情，為上訴人所自認（見原審卷35至 37頁、本院卷183至184頁），並有現場照片及原審勘驗測 量筆錄可稽（見上開北簡字卷38至39、45至51頁、原審卷 34至38頁、本院卷43至45頁）。雖上訴人抗辯伊等並無排 除被上訴人使用附圖所示A部分， 被上訴人之2、3樓之承 租戶亦有使用該部分云云，並據提出照片為證（見本院卷 一43至45、196頁）。惟查，被上訴人主張附圖所示A部分 主要供作停車使用，2、3樓承租戶縱有在 附圖所示A部分 放置一些雜物，因鐵捲門之遙控器密碼已遭林正偉變更掌 控，承租戶根本無法啟動鐵捲門供作停車使用等情，業據 證人羅慧齡證稱屬實（見本院卷184至185頁），上訴人亦 無法舉證證明在 林正偉使用附圖所示A部分供作停車使用 期間，被上訴人或其承租戶能開啟鐵捲門供自己停車使用 之情事， 足認主要供作停車使用之附圖所示A部分，已由 上訴人所掌控佔據，縱2、3樓承租戶經由其他門徑在該處 放置一些小雜物，亦係屬經上訴人之默許，要難據此謂附 圖所示A部分係由上訴人與 被上訴人或被上訴人之承租戶 所共用，而非上訴人所獨佔。上訴人上開所辯，並不可取 。被上訴人依分管契約之約定，請求上訴人騰空返還，自 屬有據。
五、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文 。上訴人共同無權占用附圖所示A部分， 自屬侵害被上訴人 之權利，致被上訴人受有不能正常使用收益之損害，應對被 上訴人連帶負損害賠償責任。雖上訴人抗辯被上訴人將2、3 樓包含附圖所示Ａ部分出租予他人，並無受有相當於租金之 損害云云。惟查被上訴人主張因上訴人占用附圖所示Ａ部分 ，致承租人無法使用該部分，伊乃減收其租金等情，業據證 人羅慧齡證稱屬實，並有被上訴人所提出之租賃契約書及租 金支票可稽（見上開北簡字卷34至37頁、本院卷204至215頁 ），足見被上訴人受有損害，上訴人上開所辯，並無可取。
茲就被上訴人請求賠償金額，審究如后：
（一）被上訴人雖主張上訴人 自97年4月12日起無權占用附圖所 示A部分等語，並據提出寄發原審原證4號之存證信函為證 （見上開北簡字卷40至42頁）；惟上訴人抗辯伊等非自97 年4月12日起占用， 被上訴人所寄發上開存證信函日期是 97年9月4日等語。查依卷附被上訴人據以主張之上開存證 信函寄發日期確為97年9月4日，且觀之被上訴人所拍攝上 訴人占用附圖所示A部分之照片， 亦均在97年9月4日以後 ， 並佐以上開證人羅慧齡證述其於第二次97年9月15日起 向被承租2、3樓後， 發現附圖所示A部分為上訴人所占用 等情，又被上訴人復無法舉證證明在97年9月4日前，附圖 所示A部分即為上訴人所占用之情事， 足認上訴人應自97 年9月4日起占用附圖所示A部分。
（二）又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價年息10％為限，於租用基地建築房屋亦有準用，土地 法第97條第1項、第105條有明文規定。另所謂土地價額， 係指法定地價而言，即土地所有權人依土地法所申報之地 價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政 機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期 間內自行申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地 價者，以公告地價80％為其申報地價，平均地權條例第16 條定有明文，故建築基地之租金，應按土地申報地價年息 10％為限，惟此乃指租金之最高限額，非謂所有之租金均 必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、 工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、 彼此間之關係及社會感情等一切情事以為決定。查附圖所 示A部分，坐落於臺北市○○區○○街三小段146地號土地 ，占用面積31平方公尺，該地號土地自96年1月1日起至98 年12月31日止之公告地價均為每平方公尺7萬4,945元、99 年1月1日起之公告地價均為每平方公尺7萬6,353元，有土 地登記謄本可憑（見上開北簡字卷54頁），其申報地價應 為其80％即5萬9,956元。 又附圖所示A部分位處於迪化街 著名商圈，交通方便、商業活動發達，有原審勘驗測量筆 錄可按。審酌其坐落位置、工商繁榮程度、上訴人使用所 受經濟效益、被上訴人減收租金所受損害等情，認依該地 號土地申報總價年息10％計算損害金，洵屬相當。依此計 算，被上訴人所得請求上訴人自97年9月4日起按月連帶給 付相當於租金之損害金，每月均超過1萬2,000元【按97年 9月4日起至98年12月31日止，每月損害金為15,489元（其 計算式為：59,956元×31×10％÷12＝15,489元，元以下
四捨五入），而自99年1月1日起更高於此金額】，被上訴 人僅請求按月給付1萬2,000元，自屬有據。又在本院審理 時，被上訴人執原審判決勝訴部分聲請假執行，如附圖所 示A部分已於99年12月7日執行完畢騰空返還被上訴人，亦 如前述。是被上訴人所得請求相當於租金之損害金之期間 應自97年9月4日起至99年12月6日止。 又參諸被上訴人於 97年9月15日起將2、3樓及包含附圖 所示Ａ部分出租予羅 慧齡，每月租金8萬5,000元，因上訴人於上開期間占用附 圖所示A部分，致被上訴人減收租金所受損害， 依被上訴 人所提租金支票（見本院卷204至215頁）觀之，足認98年 11月15日起至99年1月31日每月減收5,000元、99年2月1日 至99年8月31日每月減收2萬元、99年9月1日起至99年12月 31日每月減收3萬元。準此， 被上訴人得請求上訴人連帶 給付損害金為13萬9,373元 【其計算式為：（97年9月4日 至 97年9月14日損害金：12,000元×11/30月＝4,400元） ＋（98年11月15日至99年1月31日損害金：5,000元×2.53 月＝12,650元）＋ （99年2月1日至99年12月6日損害金： 12,000元×10月＋12,000元×6/31月＝122,323元， 元以 下四捨五入）＝139,373元】。 另被上訴人請求上訴人連 帶給付上開97年9月4日至97年9月14日損害金4,400元加計 自98年11月18日至99年12月6日止之法定遲延利息231元（ 其計算式為：4,400元×0.05×383/365＝231元， 元以下 四捨五入），亦屬有據。逾此之請求，則屬無據。六、綜上所述，被上訴人依分管契約及民法第184條第1項前段、 第185條第1項前段規定，先位聲明請求上訴人應將附圖所示 A部分騰空返還被上訴人，並連帶給付被上訴人13萬9,604元 （其計算式為：139,373元＋231元＝139,604元）， 應予准 許。逾此之請求，不應准許。原審就超過上開應准許部分， 為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上 訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 又被上訴人備位之訴部分，因其先位之訴經為如上判決，既 已達其請求之目的，即無庸再就備位之訴予以審究裁判。七、末按民事訴訟法第395條第2項規定，法院廢棄或變更宣告假 執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行所為給 付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，係以原審本案 判決，被廢棄或變更者，其假執行之基礎已變更者而言。本 件原判決所命上訴人應將附圖所示A部分騰空返還 被上訴人
部分（原判決主文第一項），上訴為無理由，其本案判決並 無被廢棄或變更，則被上訴人依原判決提供擔保聲請假執行 完畢，並無不當， 是上訴人請求命被上訴人返還附圖所示A 部分，即屬無據。又原判決判命上訴人連帶給付損害金本息 部分（原判決主文第二項），經本院改判原審判命上訴人連 帶給付超過13萬9,604元部分廢棄， 則被上訴人就此假執行 金額逾其得請求部分，自應返還予上訴人林正偉，故上訴人 林正偉請求被上訴人返還25萬6,746元（其計算式為：396,3 50元－139,604元＝256,746元）並加計自受償日（即100年1 月6日）起，至清償日，按年息5％計算之利息，自屬有據。 又第一審訴訟費用10萬9,490元（含裁判費102,640元及測量 規費6,850元）部分，按訴訟費用， 由敗訴之當事人負擔， 民事訴訟法第78條定有明文，本件第一審訴訟費用均係就土 地部分為計徵，未包含附帶請求損害金部分（減縮及確定部 分亦同意旨）， 本院既判決上訴人應返還附圖所示A部分， 並命第一、二審訴訟費用由上訴人負擔，是上訴人就此請求 被上訴人返還或賠償，亦屬無據。又執行費用5萬1,452元（ 含執行費50,392元及執行查封不動產測量規費1,060元） 部 分，按強制執行之費用，以必要之部分為限，由債務人負擔 ，並應與強制執行之債權同時收取；前開費用，執行法院得 命債權人代為預納；債權人因強制執行而支出之費用，得求 償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，強制執行法 第28條第1項、第2項、第29條第2項分別定有明文。 查被上 訴人所預納之執行費5萬392元， 係聲請執行附圖所示A部分 之支出（強制執行法第28條之2參照）， 而此部分被上訴人 聲請執行既屬有理，該執行費自應由上訴人負擔；又被上訴 人聲請執行原判決主文第二項損害金部分，因執行上訴人名 下動產可供執行金額僅有3萬餘元， 因此續行執行林正偉名 下不動產必須繳納查封不動產測量規費1,060元， 縱以本院 改判上訴人應給付被上訴人之損害金為13萬9,604元， 被上 訴人仍須執行該不動產始能受償，倘上訴人自行清償此部分 之債務，被上訴人當無支出此部分執行費用之可能，是被上 訴人支出此部分之必要費用，自應由上訴人負擔，是上訴人 就此請求返還或賠償，亦屬無據。由上所述，上訴人依民事 訴訟法第395條第2項， 聲明請求被上訴人返還25萬6,746元 本息，為屬有理，逾此之聲明，則屬無據。
八、據上論結，本件上訴及返還因假執行所為給付部分之聲明均 為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條、第395條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 李國增
法 官 曾部倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。