臺灣高等法院民事判決 99年度醫上更㈠字第1號
上 訴 人 余炘遠即余聲澄之.
陳嫦娥兼余聲澄之.
共 同
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
上列 一人
複 代理 人 陳立婕律師
許佩霖律師
被 上訴 人 財團法人天主教聖保祿修女會醫院
法定代理人 沈雅蓮
被 上訴 人 劉宏濱
院麻醉部）
黃志成
張毓翰
共 同
訴訟代理人 賴彌鼎律師
複 代理 人 姜至軒律師
王道光律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7月
12日臺灣桃園地方法院93年度醫字第1號第一審判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於101年1月13日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人余炘遠負擔四分之一，餘由上訴人陳嫦娥負擔。
事實及理由
一、本件上訴人余聲澄已於民國（下同）98年12月28日死亡，由 其配偶陳嫦娥及長子余炘遠共同繼承，有除戶謄本、戶口名 簿及國民身分證可稽（見本院更一審卷㈡34至36頁），並已 據余炘遠、陳嫦娥共同具狀聲明承受訴訟（見同卷33頁）， 合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人張毓翰係被上訴人財團法人天主教聖 保祿修女會醫院（下稱聖保祿醫院）僱用之骨科醫師，被上 訴人劉宏濱、黃志成則為該院僱用之麻醉醫師。余青遠於90 年12月13日21時50分許，因車禍受有腿部骨折及頭部傷害， 經送往被上訴人聖保祿醫院救治，該醫院之醫療人員於手術 前，未給予必要之檢查與處置，亦未向余青遠或其家屬告知 有發生脂肪栓塞之可能性。被上訴人張毓翰未先觀察24小時
，查看有無腦水腫之情形，即貿然進行手術，於手術中，被 上訴人劉宏濱、黃志成施行麻醉，疏未或降低余青遠之腦水 腫，或預防顱內壓升高，且於手術後，被上訴人黃志成、張 毓翰對於其「應甦醒而未甦醒」之異常狀況，未及時為相關 檢查處置，以致延誤救治時機，因「脂肪栓塞」加劇併發「 腦水腫」，導致「缺氧性腦病變」死亡。被上訴人張毓翰、 黃志成、劉宏濱對於余青遠之醫療行為，顯有過失。上訴人 之被繼承人余聲澄、上訴人陳嫦娥分別係余青遠之父、母， 依序受有損害新臺幣（下同）809萬3,068元（包含殯葬費71 萬5,250元、 醫療費23萬4,797元、扶養費64萬3,021元、非 財產上損害之慰藉金650萬元）、及720萬4,085元 （包含扶 養費70萬4,085元、非財產上損害之慰藉金650萬元），自得 依侵權行為之法律關係，請求被上訴人張毓翰、黃志成、劉 宏濱負損害賠償責任，被上訴人聖保祿醫院為彼三人之僱用 人，亦應負連帶賠償責任。又被上訴人聖保祿醫院與余青遠 間存有醫療契約關係，亦應負不完全給付責任等情，爰依民 法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項、第192條、 第194條、第227條第1項、第2項及第227條之1等規定，求為 命被上訴人連帶如數給付，並加付法定遲延利息之判決〔原 審及本院前審均判決駁回上訴人之訴，上訴人余聲澄、陳嫦 娥僅就其中各375萬元（即余聲澄請求賠償殯葬費71萬元、 醫療費2萬元、扶養費27萬元及慰藉金275萬元；陳嫦娥請求 賠償扶養費70萬元及慰藉金305萬元─見本院更一審卷㈠41 、42頁）本息部分，聲明不服，上訴第三審，並經最高法院 發回更審，其餘部分已告確定〕。上訴聲明求為判決：㈠原 判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應連帶依序給付上訴人 陳嫦娥562萬5,000元（包含其本人請求給付375萬元、及繼 承余聲澄請求金額之半數187萬5,000元）、上訴人余炘遠18 7萬5,000元（即繼承余聲澄請求金額之半數187萬5,000元） ，及均自起訴狀繕本最後送達之翌日起，至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則以：余青遠於手術前意識清楚，無須給予頭部電 腦斷層檢查，經急診科醫師鄧允武、骨科醫師即被上訴人張 毓翰診視治療，且告知手術之風險，被上訴人劉宏濱、黃志 成並無使用過量之麻醉藥劑，嗣後發生脂肪栓塞，實為現代 醫學所無法掌握。本件依醫療常規處理，並無任何疏失。即 使伊等應負賠償責任，惟余聲澄所請求樂隊、三牲等項非殯 葬之必要費用，而遺體冷藏之費用，係可歸責於上訴人之事 由所致，應予扣除。再被上訴人聖保祿醫院已給付喪葬費17 萬4,000元、 死亡補償139萬2,000元、慰問金50萬元，及為
余青遠向訴外人國華人壽保險股份有限公司投保，業經該公 司給付保險金 100萬元，亦應扣抵。上訴人請求之慰撫金， 顯屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決： ㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為 假執行。
三、經查上訴人主張被上訴人張毓翰係被上訴人聖保祿醫院僱用 之骨科醫師，被上訴人劉宏濱、黃志成則為該院僱用之麻醉 醫師。余青遠於90年12月13日21時50分許，因車禍受傷，經 送往被上訴人聖保祿醫院救治，嗣於翌(14)日4時50分被送 入手術房，由被上訴人張毓翰負責進行脛骨及股骨之骨髓內 釘固定手術，由被上訴人劉宏濱負責為余青遠進行麻醉，劉 宏濱嗣於90年12月14日7時交班予被上訴人黃志成。余青遠 於是日9時50分手術完畢後，被送入恢復室，及至是日下午 意識尚未恢復，經被上訴人黃志成通知被上訴人張毓翰、及 聖保祿醫院神經外科醫師莊活力、放射科醫師李國泰會診後 ，為余青遠施作頭部電腦斷層檢查，並於是日14時35分將余 青遠送入加護病房，嗣余青遠於同年月22日2時25分死亡。 又上訴人之被繼承人余聲澄（於訴訟進行中之98年12月28日 死亡）、上訴人陳嫦娥係余青遠之父、母之事實（見本院醫 上字卷㈢151、152頁），業據其提出戶籍謄本、診斷證明書 、除戶謄本、戶口名簿及國民身分證為證（見原審卷㈠10至 12頁及本院更一審卷㈡34至36頁），且為被上訴人所不爭執 （見本院醫上字卷㈢154至159頁），並經原審調取臺灣桃園 地方法院檢察署90年度相字第1993號相驗卷宗（下稱相字卷 ）核閱屬實，固堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人張毓翰 、黃志成、劉宏濱對於余青遠之醫療行為，具有過失等情， 則為被上訴人所否認。茲就兩造爭點及本院得心證理由分述 如下。
四、余青遠係因車禍引起長骨（股骨及脛骨）骨折，併發脂肪栓 塞，然後再繼發瀰漫性肺泡傷害、肝小葉中心壞死、腎小管 壞死、缺氧性腦病、支氣管肺炎等多重器官衰竭之狀況而死 亡，非因頭部外傷續發腦水腫致死：
㈠余青遠死亡後，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官會同法醫 相驗後，檢附余青遠就醫之病歷資料送請法務部法醫研究所 （下稱法醫研究所）於90年12月25日實施解剖鑑定結果，認 定：「綜合（余青遠）死亡經過及解剖所見研判，余青遠係 車禍引起長骨（股骨及脛骨）骨折，併發脂肪栓塞，然後再 繼發瀰漫性肺泡傷害、肝小葉中心壞死、腎小管壞死、缺氧 性腦病、支氣管肺炎等多重器官衰竭之狀況而死亡」，有法 醫研究所90法醫所醫鑑字第1698號鑑定書（下稱法醫研究所
鑑定書）可稽（見本院醫上字卷㈡215至221頁）。嗣經同署 檢察官依職權送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審 會）鑑定結果，亦認為：「本案病患（即余青遠）病況，由 其臨床病程及法醫解剖所見研判，與脂肪栓塞症候群 （Fat embolism syndrome）甚相吻合； 其死亡原因，應係此症及 其所導致之後續併發症候所致」，亦有醫審會91年11月13日 鑑定書可按（見本院醫上字卷㈢74至76頁）。足見余青遠係 因長骨骨折併發脂肪栓塞及其後續併發症致死。 ㈡雖被上訴人聖保祿醫院於90年12月22日出具診斷證明書，其 診斷欄內記載：「⒈瀰漫性腦水腫合併中央腦疝脫。⒉閉鎖 性頭部外傷及蜘蛛膜下腔出血。⒊第1、2節頸脊髓病灶疑脊 髓損傷。⒋瀰漫性血管內凝血合併多種器官衰竭，包括肝、 腎、肺衰竭。⒌急性腎衰竭引起之高血鉀症。⒍肺出血合併 急性呼吸窘迫症候群。⒎敗血症。⒏左心室功能不全。⒐右 股骨骨折及右脛骨開放性骨折術後。⒑疑肺炎」（見本院醫 上字卷㈠120頁），並未記載脂肪栓塞之診斷。惟查，脂肪 栓塞在生前極難得到確實診斷，除非真正做侵襲性手術取到 肺臟等組織送病理做切片檢查，一般臨床上只能採高度懷疑 的態度，此業據法醫研究所鑑定書記載明確（見本院醫上字 卷㈡108頁）。而上開診斷證明書係在余青遠死亡後解剖前 所出具，尚未就其肺臟等組織作病理切片檢查，即未能確定 有無脂肪栓塞，自不得據為余青遠死因之認定。而余青遠死 亡後，經法醫研究所實施解剖而以顯微鏡觀察結果，其肺臟 很多微血管內有脂肪小球存在，並經Oil red O染色證實， 其腎臟以Oil red O染色，也見腎小球微血管內多量脂肪小 球，顯然是下肢骨折後併發了脂肪栓塞，此業經法醫研究所 鑑定書記載甚明（見本院醫上字卷㈡219、220頁），並經鑑 定證人饒宇東在本院到場證述屬實（見本院更一審卷㈠224 頁背面），足見余青遠確係因長骨（股骨及脛骨）骨折併發 脂肪栓塞。雖經上訴人於100年3月31日赴法醫研究所檢視余 青遠之肺臟、腎臟染色切片時，已看不出脂肪球存在，然此 係因檢體放置10年以上，染色褪色所致，已據鑑定證人饒宇 東證述甚明（見本院更一審卷㈠225頁），衡情應屬合理； 復經徵諸該鑑定證人為法醫師，其就死者進行解剖即為查明 死因，與兩造間亦無情誼恩怨關係，應無偏頗迴護之可能， 是上訴人執此一節，否認余青遠有脂肪栓塞之情事，自不足 取。至上訴人聲請再就將余青遠之組織切片，另行囑託醫師 進行脂肪栓塞染色鑑定，核無必要，附此敘明。 ㈢雖法醫研究所鑑定書內，僅記載余青遠之腦髓有「散在性缺 氧性神經細胞變化，繼發腦脫疝及腦幹出血」，並未記載存
在脂肪小球之情形（見本院醫上字卷㈡219頁）；且鑑定證 人饒宇東亦證述當時未就肺臟、腎臟以外之檢體進行特殊脂 肪染色（見本院更一審卷㈠224頁背面）。惟查，余青遠係 因脂肪栓塞影響肺臟變化，導致缺氧，而使其腦部發生缺氧 性變化，再導致其顱內壓增加，發生腦脫疝及腦幹出血現象 ，業據鑑定證人饒宇東證述明確（見本院更一審卷㈠224頁 背面）。復經參諸醫審會91年11月13日鑑定書之鑑定意見， 亦認脂肪栓塞之臨床症狀表現常常類似頭部外傷引起的腦部 傷害，有該鑑定書可按（見本院醫上字卷㈠118頁）。另經 臺灣桃園地方法院受理95年度醫訴字第2號刑事案件囑託行 政院退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民 總醫院）鑑定結果，亦認本件「可能係因脂肪栓塞後產生繼 發性器官變化（如腦部因栓塞而致供氧不足）之後，所生之 繼發性腦部蜘蛛膜下腔出血，而依法醫研究所之病理解剖報 告，本病患（指余青遠）腦部病理變化亦符合此論述」，有 台北榮民總醫院96年1月10日鑑定書足按（見本院醫上字卷 ㈠153頁）。而脂肪栓塞確有可能造成腦水腫，業據鑑定人 謝瀛洲鑑定屬實（見本院醫上字卷㈢264頁背面），並有被 上訴人提出之醫學文獻可稽（見本院更一審卷㈠55頁）。足 見上開診斷證明書所載「瀰漫性腦水腫合併中央腦疝脫」及 「蜘蛛膜下腔出血」，均係因脂肪栓塞導致之後續併發症， 而與腦部有無脂肪栓塞無關。是上訴人以余青遠之腦部並無 脂肪栓塞為由，主張其非因脂肪栓塞續發腦水腫致死云云， 亦不足取。
㈣雖上訴人主張余青遠係因閉鎖性頭部外傷續發腦水腫死亡云 云，並提出診斷證明書、臺灣桃園地方法院95年度醫訴字第 2號業務過失致死案件審判筆錄、90年11月30日急診病歷及 急診護理記錄單、法醫研究所鑑定書、安全帽照片、桃園縣 消防局救護紀錄表、90年12月13日急診護理記錄單、勞工保 險給付申請書為證（見本院醫上字卷㈠120、275、278、279 頁、卷㈡34、37、38、202頁、卷㈢236頁）。惟查，余青遠 於發生本件車禍之前，曾於90年11月30日因騎機車與人擦撞 ，而至聖保祿醫院急診，上訴人提出90年11月30日急診病歷 及急診護理單內所載下巴擦傷之傷害（見本院醫上字卷㈠27 8、279頁），並非本件車禍事故所造成，亦不能證明為其腦 水腫之原因。又前次車禍既已造成余青遠下巴擦傷，則上訴 人提出安全帽擦痕之照片（見本院醫上字卷㈡37頁），亦不 能排除係前次車禍所造成。而余青遠於90年12月13日22時25 分經救護車送抵聖保祿醫院時，除右小腿受傷外，僅受有上 頰3×3公分擦傷，此有90年12月13日急診護理單可按（見本
院醫上字卷㈡202頁）；且依桃園縣消防局救護紀錄表所載 ，余青遠於送抵聖保祿醫院前意識清醒（見本院醫上字卷㈡ 第2頁）；而其到達聖保祿醫院時並無意識喪失、噁心嘔吐 、頸痛、胸痛、腹痛等症狀，昏迷指數則為滿分之15分（意 識清楚），尚且向醫護人員自述於2週前曾打過破傷風等情 ，亦有急診病歷之記載可按（見本院醫上字卷㈠162頁、卷 ㈡223頁）；即上訴人在原審亦自承余青遠於發生車禍後， 除腿部骨折外，並無任何其他傷害，手術前意識清醒，並無 任何異狀等語（見原審卷㈡87、121頁），足見余青遠因系 爭車禍事故所受頭部傷勢輕微，應不至於造成蜘蛛膜下腔出 血及腦水腫之情形。復經參諸鑑定證人饒宇東在本院證述： 「（本件腦脫疝及腦幹出現象）我認為不是（頭部外傷引起 ），我解剖時沒有看到腦有外傷的情形，例如表面出血，或 出血後產生表面變化…若一開始就是因頭部外傷引起腦幹出 血，腦幹神經會產生一些表現，例如呼吸、心跳、四肢麻痺 等，但本件沒有」（見本院更一審卷㈠224頁背面）等情； 並參諸台北榮民總醫院96年1月10日鑑定書亦認本件係因脂 肪栓塞繼發性腦部蜘蛛膜下腔出血，業如前述，益見余青遠 之腦水腫乃因脂肪栓塞所造成，自不得僅因解剖前由聖保祿 醫院出具診斷證明書內載「閉鎖性頭部外傷及蜘蛛膜下腔出 血」乙項，遽認余青遠係因閉鎖性頭部外傷續發腦水腫死亡 。至桃園縣消防局救護紀錄表內記載病人「無法簽名」，有 可能係因救護人員顧及余青遠因骨折疼痛，故未要求簽名所 致，尚難憑此遽認余青遠係因受頭部外傷而無法簽名。又勞 工保險給付申請書所記載余青遠之受傷情形，係上訴人陳嫦 娥向勞工保險局申請勞工保險死亡給付時所主張之保險事故 ，雖該事故經被上訴人聖保祿醫院於該申請書投保單位證明 欄中記載：「經查明屬實，特予證明」等語（見本院醫上字 卷㈢236頁），然此不過聖保祿醫院基於協助其受僱人家屬 即上訴人陳嫦娥可以順利領取勞保給付之立場，所為證明， 而非基於醫療機構身分，就醫療過程中所呈現之客觀事實為 證明，自不足據為有利上訴人之認定。
五、按侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件（ 最高法院17年上字第35號判例參照）。又所謂醫療契約，係 約定醫療提供者運用符合當代醫療水準之醫學知識及技術， 為病患儘速正確的診斷疾病，並施以適當安全醫療行為之有 償契約。上開醫療給付之提供，宥於醫學科技上所存在不能 加以克服之限制，而具有科技上之有限性及醫療結果之不確 定性，是醫療提供者是否已依債務本旨提出給付，尚不得僅 依結果論斷之。苟醫療提供者就病患之情形，已依醫療法第
63條、第81條之規定，就可能發生之併發症、危險及不良反 應，已於事前盡告知及說明之義務，並已提出符合當代一般 合理醫學科技水準之給付，雖因無法克服之科技限制，致正 面療效不如預期，或造成負面損害之結果，而該結果之發生 ，依當時醫療科技之水準，乃無可避免者，自應認該醫療提 供者已盡善良管理人之注意義務，而無債務不履行之可歸責 事由，亦難認其具有不法侵權行為之故意或過失。經查： ㈠關於術前檢查及告知義務部分：
⒈上訴人雖主張被上訴人聖保祿醫院之急診醫師鄧允武未親 自診視及記載病歷，違反醫師法第11條、第12條及醫療法 第68條規定云云。惟查，余青遠於90年12月13日經送抵聖 保祿醫院時，係由該院急診室主治醫師鄧允武親自診視， 業據證人鄧允武在臺灣桃園地方法院95年度醫訴字第2號 刑事案件審理中證述屬實，有審判筆錄可稽（見本院醫上 字卷㈡47頁），上訴人空言主張鄧允武未親自診視余青遠 云云，殊不足取。雖證人鄧允武另證述：「…病歷記載之 字跡並非我寫的」、「因為急診比較注重處置病患，才能 及時穩定病情，故注重處置，而文書工作會較為緩慢，有 時輔佐之醫護人員會幫忙記載」等語（見本院醫上字卷㈡ 47頁），惟該病歷記載既經鄧允武蓋章確認（見原審卷㈠ 99頁背面），即等同於其本人之記載，上訴人不能證明該 病歷記載有何錯誤不實之處，徒執此主張被上訴人聖保祿 醫院具有過失云云，自不足取。
⒉雖上訴人主張被上訴人未在術前給予意識狀態檢查、頭部 電腦斷層檢查、及包含視覺檢查在內之全面神經學檢查， 係有過失云云。惟依前述，余青遠頭部僅受有上頰3×3公 分擦傷，傷勢輕微，且至手術前均意識清楚，是被上訴人 未給予上開檢查，應無過失可言。復參諸全球急診醫學及 各國醫界處理頭部外傷病患之準則，如經最初評估時發現 下列情形之一者，需進行腦部電腦斷層檢查：⑴受傷2小 時後昏迷指數持續小於15；⑵明顯神經受損徵兆；⑶臨床 上高度懷疑顱骨骨折；⑷持續大於5分鐘的意識喪失；⑸ 大於30分鐘的記憶喪失；⑹創傷後癲癇發作；⑺大於2次 以上的嘔吐；⑻持續嚴重頭痛；⑼已知為凝血功能不正常 的病患；⑽臨床上如無其他危險因子存在，但臨床上合理 可能判斷下的65歲以上老人。本件余青遠於90年12月13日 22時由119救護車送入急診室時，依急診病歷並未述及頭 部外傷，且於護理記錄內ILOC㈠之記載已述明其並無受傷 當下喪失意識（initial loss of consciousness），而 其由入院至90年12月14日4時45分進到手術室等候室長達6
小時45分的觀察時間，均無意識變化或精神狀態改變的記 載，是其未先予施行腦部電腦斷層應為合理的處置，業經 本院囑託台北榮民總醫院鑑定屬實，有該院100年4月8日 鑑定書可按（見本院更一審外放卷宗）。是上訴人主張被 上訴人未在術前為余青遠實施上開檢查，具有過失云云， 自非可取。
⒊余青遠手術前，曾由上訴人陳嫦娥簽立外科手術同意書及 麻醉同意書，其上已載明醫師已就手術之原因、成功率、 手術及麻醉可能之併發症及危險等，為詳細說明，有該二 份同意書可稽 （見相字卷165、166頁及原審卷㈠148頁正 、背面）；參以被上訴人張毓翰於90年12月13日之病歷上 記載已向病人及病人家屬解釋手術風險、感染、脂肪栓塞 ，骨折癒合不良，骨折癒合不全等情（見相字卷57頁即本 院醫上字卷㈠89頁），堪認被上訴人辯稱已盡說明義務乙 節，應屬可信。上訴人雖主張該病歷表格係「90.1」之用 紙，與其他表格均為「90.9」不同， 且標明頁數為「0」 ，顯係事後填載云云。然此為被上訴人所否認，並稱該病 歷表係骨科醫師即被上訴人張毓翰於余青遠住院前在急診 室向病患及家屬解釋時所為，故編於住院病歷之前，又因 骨科醫師及病房醫師分別於急診處及病房製作病歷，故其 病歷批次不同等語，經核尚與病歷製作之一般流程相符。 上訴人不能提出其他證據以實其說，所為上開主張僅屬臆 測，非可採信。又余青遠術後實際並未施打止痛劑，上訴 人主張被上訴人曾使余聲澄簽署術後止痛同意書，即令為 真，對於被上訴人有無過失之判斷，並無關聯。 ㈡關於手術過程部分：
⒈脂肪栓塞有兩種可能的機制，其一為骨折部位釋出脂肪滴 ，直接造成栓塞；另一為循環中的三酸甘油脂分解成甘油 及脂肪，在血液循環中產生許多微小脂肪粒，此業據上訴 人提出楊榮森著「基本骨科學與創傷學」足按（見本院醫 上字卷㈢222、223頁）。脂肪栓塞症不一定在傷後立即發 生，可能遲至18至24小時，甚至 3日後才發生，則經醫審 會91年11月13日鑑定書記載甚明（見本院醫上字卷㈠117 頁）。而早期固定骨折處可減少脂肪栓塞之發生，亦為兩 造所不爭執（見本院醫上字卷㈠39頁、卷㈡11頁背面）。 經查，余青遠於90年12月13日21時50分許，因車禍受有脛 骨及股骨骨折之傷害，被上訴人張毓翰旋即於6小時後之 翌(14)日4時50分，為余青遠進行開放式復位併髓內鋼釘 固定手術，應無遲延之過失。依前所述，若先觀察24小時 以上，再施行骨折手術，反將增加脂肪栓塞發生之機會。
是上訴人主張被上訴人張毓翰未先觀察24小時以上，逕行 施行骨折手術，係有過失云云，自不足取。
⒉被上訴人張毓翰為余青遠進行手術時，給予余青遠2.5單 位紅血球濃縮液，係符合醫療準則等情，業據其提出醫學 文獻為證（見本院醫上字卷㈡15頁）。上訴人空言主張被 上訴人張毓翰於手術中給予余青遠大量輸液、輸血，係有 疏失云云，亦不足取。
⒊此外，本件經法醫研究所於91年1月24日鑑定（見本院醫 上字卷㈡215至221頁），醫審會先後於91年11月13日、92 年7月31日鑑定（見本院醫上字卷㈠117至119頁、外放影 印偵查卷宗），及台北榮民總醫院先後於93年9月3日、96 年1月10日、100年1月20日、100年4月8日鑑定（見外放影 印偵查卷宗、本院醫上字卷㈠153至155頁、本院更一審卷 ㈠136頁及外放卷宗），均未發現被上訴人張毓翰進行手 術有何處置失當之情事，有前開各該鑑定書可參，自難認 其為余青遠施行手術係有過失。
㈢關於麻醉過程部分：
⒈被上訴人劉宏濱、黃志成於手術進行中總共供給余青遠6m l之Fentany1（300ug），係在建議劑量範圍內；所使用肌 肉鬆弛劑 pavulon之劑量符合醫療準則，並無過量，業經 醫審會92年7月9日鑑定書鑑定屬實（見外放影印偵查卷宗 ），經檢察官再送請台北榮民總醫院鑑定，亦同意上開意 見，有該鑑定書可按（見同上偵查卷宗）。是上訴人主張 被上訴人劉宏濱、黃志成使用麻藥及肌肉鬆弛劑過量云云 ，即非可取。
⒉雖上訴人又主張被上訴人劉宏濱、黃志成於手術進行中未 給予利尿劑及靜脈類麻醉劑，亦未給予蓄意性的過度通氣 （即維持較低之血中二氧化碳濃度），以降低顱內壓，係 有過失云云。惟查，余青遠係因脂肪栓塞而續發腦水腫， 其在手術前並無腦水腫情形，已如前述。參諸鑑定人謝瀛 洲證述：「以本件來看並沒有顯示病人（指余青遠）有蜘 蛛膜下腔出血，而且病人本身意識清楚，所以一般醫學上 不會當成顱內高壓予以處理」等語明確（見本院醫上字卷 ㈢263頁背面）。復經本院囑託台北榮民總醫院鑑定結果 亦認為：「若是手術前即已發現有腦水腫之個案，應先行 會診神經外科醫師是否需先進行減除腦壓之手術或投與藥 物控制，如果神經外科醫師認定腦壓已獲控制，病患並非 全然不能接受其他手術治療」、「蓄意性過度通氣的用法 在過去50年幾乎為神經麻醉醫學界所通用，因為一般認為 維持較低的血中二氧化碳濃度可以減少腦部血量，降低顱
內壓，減少腦部腫脹，有利於神經外科醫師執行腦部手術 ，但是在改善手術部位有利外科醫師執行的同時，蓄意性 過度換氣因為減少腦血量也帶腦部灌流不足、缺氧等危機 ，近年來在若干急性頭部外傷病人的麻醉，甚至有學者主 張以正常換氣維持正常血中二氧化碳濃度即可。因此術前 沒有腫水腫產生的病患在接受非腦部手術時一般不會採用 過度換氣」、「手術中是否應給予利尿劑或靜脈麻醉劑有 均賴臨床上對於個案的不同考量，如果術前沒有腦水腫， 病患又非接受腦部手術，則應以一般情形予以考量，如有 手術中輸入體液與排出尿量呈現不平衡，或是電解質檢測 異常等才會考慮投與利尿劑。至於靜脈麻醉劑的給與乃是 手術中麻醉維持方式的一種，一般麻醉醫師會於氣體性麻 醉藥劑或靜脈麻醉劑任擇一種進行麻醉維持，…各有優缺 點，孰者較優，並無定論」，有該院100年4月8日鑑定書 可按（見本院更一審外放卷宗）。足見對於術前沒有腦水 腫的病患，在接受非腦部手術時，未給予蓄意性過度通氣 、利尿劑及靜脈麻醉劑，並未違反醫療常規。是上訴人執 此主張被上訴人劉宏濱、黃志成具有過失云云，自不足取 。
㈣關於術後注意義務部分：
⒈脂肪栓塞於病患生前極難確實診斷，臨床上仍缺乏此一症 候群同一的診斷標準，僅能以病患臨床症狀合併病患病史 ，加上排除其他可能原因予以診斷，不易經由安排若干檢 查予以排除其可能性，此業經法醫研究所鑑定書記載：「 脂肪栓塞在生前極難得到確實診斷，除非真正做侵襲性手 術取到肺臟等組織送病理做切片檢查，所以一般臨床上只 能採高度懷疑的態度」甚明（見本院醫上字卷㈡108頁） ；並經台北榮民總醫院先後於96年1月10日、100年1月20 日鑑定書記載：「脂肪栓塞之臨床診斷，係以病患臨床症 狀合併病患病史，加上排除其他可能原因等方式而來，似 乎不易…由安排若干檢查予以排除其可能性」、「…脂肪 栓塞症候群死亡率極高且各式療法均曾被嘗試使用，但由 於至今臨床上仍缺乏此一症候群同一的診斷標準，以及臨 床報告上的病例數均太少，仍不足以讓這些試驗結果有令 人十足肯定的結果…」（見本院醫上字卷㈠154頁背面、 更一審卷㈠136頁）。經查，脂肪栓塞雖係長骨骨折之併 發症，但係不常見的併發症，此業據上訴人提出楊榮森「 基本骨科學與創傷學」可按（見本院醫上字卷㈢223頁） ，是醫療處置上未將其列為優先鑑別順位，應屬合理。而 余青遠於手術中全程使用血氧飽合度監測，依病歷記錄，
均維持於100%，且依病歷記錄（麻醉記錄及恢復室記錄） 記載，余青遠血壓、心跳均正常，血氧濃度（SaO2）均正 常，有台北榮民總醫院93年9月3日鑑定書可稽（見外放影 印偵查卷內），足見余青遠於手術中及手術結束時，並無 脂肪栓塞典型之缺氧症狀（見本院醫上字卷㈢223頁）。 復經徵諸脂肪栓塞無法經由若干檢查予以確診，已如前述 。是余青遠於90年12月14日10時15分結束手術，並於同日 10時25分送入恢復室（見本院醫上字卷㈢142頁麻醉記錄 單）後，遲至12時15分仍未甦醒時，被上訴人黃志成以解 除麻醉作為優先鑑別診斷之方法，即於12時15分、12時30 分施打解麻醉藥之拮抗劑Naloxone各0.2mg，12時45分再 施打Naloxone 0.4mg，應無不當。且醫審會92年7月9日鑑 定書亦認為：「…在恢復室於病人超過時間沒有恢復意識 的情況下，施打Naloxone來作治療或鑑別診斷之用，符合 麻醉醫療業務準則，並無不當」（見外放影印偵查卷宗） 。
⒉雖上訴人主張被上訴人黃志成未做任何檢查，即為余青遠 施打Naloxone，造成其顱內壓上升及肺高壓，導致腦水腫 加劇，係有過失云云。惟查，余青遠於90年12月14日10時 25分被送入恢復室後，直至同日13時15分為止，其呼吸、 血壓、心跳及血氧濃度皆無異常，有恢復室記錄單可稽（ 見原審卷㈠122頁正、背面及123頁），此外並無任何情況 顯示余青遠斯時已有腦水腫之現象，則被上訴人黃志成於 同日12時15分、12時30分、12時45分為余青遠注射Naloxo ne，尚難有何過失。
⒊嗣因注射Naloxone後，余青遠仍未甦醒，被上訴人黃志成 乃於90年12月14日13時15分會診神經外科醫師莊活力、骨 科醫師即被上訴人張毓翰及放射科醫師李國泰後，旋即於 13時25分通知放射科安排腦部電腦斷層檢查，於13時45分 送入電腦斷層室檢查後，發現余青遠之腦部有廣泛水腫現 象，有恢復室記錄單、電腦斷層攝影申請及報告單可按（ 見原審卷㈠123頁、133頁背面），因而高度懷疑為脂肪栓 塞，有是日14時10分病歷內記載：「Fat embolism is impressed.」足按（見本院醫上字卷㈠252頁即原審卷㈠ 110頁背面。按：此僅為高度懷疑，並非確診，蓋脂肪栓 塞僅能經由侵襲性手術取得組織做病理切片檢查後，始得 確認，已如前述），殊難指其有何延誤診斷之情事。又脂 肪栓塞之治療，係以支持性療法為主，脂肪栓塞症候群一 旦發生，有極高之致死率，支持性療法下未必一定能對提 高存活率有助益，業經台北榮民總醫院鑑定屬實，有該院
年96年1月10日、100年1月20日鑑定書可按（見本院醫上 字卷㈠153頁背面、更一審卷㈠136頁）。經查，聖保祿醫 院所屬醫師經前述檢查診斷認為余青遠可能發生脂肪栓塞 後，已立即將其轉往加護病房，呼吸器使用，並於加護病 房治療過程中予以dopamine levophed等急救用藥，均符 合支持性治療之標準，業經台北榮民總醫院鑑定明確，有 該院93年9月3日鑑定書足按（見外放影印偵查卷宗），足 見其醫療處置並無不當，自難指為有何疏失。至因受限於 現今醫療科技水準，對於脂肪栓塞症候群尚難予以有效治 療，尚不得歸責於被上訴人。
⒋況黃志成因此所涉及業務過失致死罪責，業經本院96年度 醫上訴字第6號刑事判決無罪，並經最高法院以100年度台 上字第4020號刑事判決駁回檢察官之上訴確定，有上開刑 事判決可按（見本院更一審卷㈡115至132頁），亦見黃志 成就本件醫療處置，並無過失。
六、綜上所述，被上訴人並無故意、過失，亦無可歸責之事由， 自不構成侵權行為或醫療契約之債務不履行。從而，上訴人 本於民法第184條第1項前段、第185條、第188條第 1項、第 192條、第194條、第227條第1項、第2項及第227條之 1之規 定，請求被上訴人連帶依序給付上訴人陳嫦娥562萬5,000元 、上訴人余炘遠187萬5,000元，及均自起訴狀繕本最後送達 之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬不 應准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，所持 理由雖與本院不盡相同，但其結論並無二致，仍應維持。上 訴論旨執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理 由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第 449條 第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
民事第七庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 許紋華
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。