給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,99年度,156號
TPHV,99,建上,156,20120214,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度建上字第156號
上　訴　人　金和泰營造股份有限公司
　　　　　　公司)
法定代理人　黃福林
訴訟代理人　馬惠美律師
　　　　　　林雅慧律師
被　上訴人　新北市政府
法定代理人　朱立倫
訴訟代理人　李承志律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年10
月12日臺灣板橋地方法院98年度建字第138號第一審判決提起上
訴，經本院於101年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰貳拾柒萬捌仟參佰陸拾肆元，及自民國99年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰肆拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰貳拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、「台北縣政府」於民國99年12月25日改制為「新北市政府」 ，其法定代理人由周錫瑋變更為朱立倫等情，有新北市政府 99年12月25日北府秘文字第0991238235號函在卷可稽，被上 訴人依民事訴訟法第170條規定聲明承受訴訟，並無不合， 應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於94年間與被上訴人簽訂工程契約（下稱系 爭契約），承攬「94年臺北縣道路維修工程（第C區）」（ 下稱系爭工程），該工程範圍包括汐止、瑞芳、雙溪、貢寮 、平溪、石碇、新店、烏來、深坑、坪林等地，自94年11月 3日開工，97年5月20日正式驗收完畢。被上訴人就伊所施作 如附表所示之路段（下稱系爭路段）工程，以「無修補通知 單」不予計價為由，拒付工程款新臺幣（下同）4,620,305 元部分。惟系爭路段工程確係伊依被上訴人之指示施作，且 已施作完成，被上訴人依約有給付義務。退一步言，縱認系 爭路段工程不屬系爭工程範圍，被上訴人無系爭工程款給付



義務，然被上訴人為系爭路段之養護機關，對該等路段有養 護之責，伊修復系爭路段道路，使道路得以維持原有效用及 用地之完整性，被上訴人因而不需另行發包支付其他廠商修 復道路費用，享有應支出而未支出費用之利益，並致伊受損 害，亦應依不當得利之規定返還利益4,620,305元給伊等語 。為此，先位依承攬契約，後位依不當得利之法律關係，訴 請判命被上訴人給付上訴人4,620,305元及自起訴狀繕本送 達翌日即99年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭工程之修補通知單乃屬契約之附件，並 為施作之要件，倘無修補通知單之存在，即非屬依契約而施 作，無從認定係依據伊指示而為。且系爭「C7-10粗坑里新 烏路100號-106號」、「C9-3阿柔洋123號A段」及「C9-3阿 柔洋123號B段」並非契約約定範圍，無任何會勘記錄、修補 通知單等文件，僅有部分由上訴人與陳福財等製作之監工日 報表及上訴人自行提出之施工回傳單（係由廠商自行製作回 傳，被上訴人於結算時方進行核對），難據此認為前開路段 工程屬系爭契約之施作範圍。另系爭「華城路C7-19」、「C -23華城路A段」路段部分，則無「申請人、會勘記錄、修補 通知單」等資料，亦無法證明係受伊指示施作。又「第一期 估驗計價」之資料，係由上訴人所提出，須經由估驗官員進 行鑽心取樣等驗收動作後，始得認上訴人確有施作，亦無從 證明伊確有指示施作。而系爭估驗之承辦人員洪俊宏、陳福 財均係刑案「貪污瀆職」之被告，該二人並未確實進行現場 確認及鑽心取樣，而係交由上訴人自行提出相關樣品後，採 取書面之審查，刑事法院業已認定鑽心取樣等資料係造假， 自不得作為本件之證據。末按系爭路段工程，上訴人均未提 出修補通知單，足見並非伊要求上訴人施作，且未經伊會勘 審酌核定有無修補必要，自難認系爭路段之道路，確有修補 必要，上訴人擅自將正常使用道路任意刨除修補，對伊實無 任何利益可言，依民法第179條之規定，上訴人雖有給付行 為，然伊既未受有利益，自不該當不當得利之構成要件，其 請求伊返還不當得利云云，亦屬無理等語，資為抗辯。四、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明求為判 決：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人4,620,305元 ，暨自起訴狀繕本送達之翌日即99年1月1日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行 。被上訴人則聲明求為判決駁回上訴，若受不利判決，願供 擔保免為假執行。
五、以下為兩造不爭執之事項：




(一)上訴人承攬系爭工程，於94年11月3日開工，97年5月20日正 式驗收完畢。被上訴人就系爭路段部分，則以「無修補通知 單」不予計價為由，未給付工程款。
(二)若系爭路段確經被上訴人之指示施作，被上訴人對於上訴人 施作如附表所示之數量，不爭執。
(三)系爭路段之工程款，其中「C7-10粗坑里新烏路100號-106號 」部分工程款為27,642元、「C9-3阿柔洋123號A段」部分工 程款為178,086元、「C9-3阿柔洋123號B段」部分工程款為 49,189元、「C1-4林肯大郡」部分工程款為611,225 元、「 C7-19華城路」部分工程款為2,955, 259元、「C7-23華城路 A段」部分工程款為456,963元、「C7-20員潭里溪洲路」部 分工程款為341,939元(見本院卷㈠第141-147頁)。(四)上訴人曾就第一期工程提出估驗申請，並請求第一期估驗款 8,148,000元，被上訴人已為估驗並給付估驗款(被上訴人所 給付之估驗款，按約定工程完工數量給付工程款，並非就特 定工程項目清償工程款，故於驗收結算前，尚不對特定工程 項目之工程款發生清償效）。前開估驗申請，包括附表之「 C7-10粗坑里新烏路100號-106號」、「C9-3阿柔洋123號A段 」及「C9-3阿柔洋123號B段」路段工程。惟系爭工程完工後 ，於辦理工程驗收時，被上訴人將前開路段改列為爭議路段 ，扣除該路段可計工程款而未給付。
六、茲說明兩造間之爭點及本院之判斷如下：
(一)系爭路段工程，上訴人是否係依被上訴人之指示而施作？若 未經被上訴人指示而自行施作，上訴人主張得請求被上訴人 返還不當得利，是否有理？
(1)按依系爭契約第9條第2項「施工計畫與報表」第4款之約定 ，系爭工程之施工，係上訴人依被上訴人提供資料，進行路 面修補，屬修補坑洞性質者，於通知後2日曆天內修補完成 ，非屬坑洞性質者，於通知後7工作天內完成修補，若因有 不能工作天原因則應報請被上訴人同意後順延，而系爭契約 書內「瀝青混凝土面層施工說明書」確附有路平專案養護工 務局「修補通知單」之表格，該表格上半部欄位載有「區別 及鄉鎮市別」、「編號」、「養護地點」、「養護數量」及 「工作內容」等，「工作內容」欄內再細分為「瀝青路面、 刨除…」等14項，下半部欄位有「施工說明」、「申報單位 」、「路平專案承辦人、課長核章」及「知會公所廠商將派 工修復」等，「施工說明」欄記載：「⒈前項養護工作限文 到後工作天內完成。⒉前項養護工作完成後7日內傳送工務 局養護工務工程課查核並為估算決算之依據。⒊回報時併附 施工前後照片（彩色影本）」等語，有工程契約在卷可稽（



見外放系爭工程契約副本）。而系爭工程道路維修之一般流 程為：①地方民意代表向被上訴人提出維修特定路段之需求 ；②被上訴人通知地方民意代表及上訴人會勘需修復之路段 確定需求；③被上訴人傳真或交付修補通知單通知上訴人需 施作之路段；④上訴人進行施工；⑤施工中取樣進行篩分析 試驗；⑥施工完畢後進行鑽心取樣等情，為兩造所不爭執。 足見系爭工程之修補通知單確係得用以證明上訴人是否係依 被上訴人指示而施作之重要證明文件，並無疑義。惟系爭契 約關於上訴人請領工程款之第3條至第5條約定，均未將上訴 人提出修補通知書作為請款之要件之一，則上訴人雖未提出 修補通知書，然如能舉證證明該特定路段之修補確出於被上 訴人之指示，自仍符系爭契約之約定而有工程款給付請求權 ，被上訴人於拒絕給付系爭路段之工程款初驗報告亦載稱： 系爭路段工程，無修補通知單，且上訴人亦無法提出被上訴 人通知施作之證明，故暫不予計價等語（見原審卷㈠第155 頁），足見在被上訴人之認知上，系爭路段工程是否係被上 訴人指示施作，亦不以修補通知書為唯一認定依據。故而， 被上訴人主張不論上訴人得否舉證證明系爭路段出於被上訴 人指示施作，只要無修補通知單存在，縱確有施作修復，亦 不能依約請求工程款云云，並不足取。
(2)茲說明本院就上訴人主張系爭路段之施作係基於被上訴人之 指示而為之判斷如下：
①「C7-10粗坑里新烏路100號-106號」、「C9-3阿柔洋123號 A段」及「C9-3阿柔洋123號B段」路段部分： 經查：依系爭契約第5條（二）之2約定，估驗係以已履約完 成者為限（見外放系爭工程契約書），是於特定路段若曾估 驗完成並計價者，即可推認該路段係屬履約即依被上訴人指 示施作之工程。本件被上訴人曾於95年1月間就系爭工程進 行第一期估驗，經估驗施作地點、數量等無誤後，而給付第 一期估驗款8,148,000元，系爭「C7-10粗坑里新烏路100號- 106號」、「C9-3阿柔洋123號A段」及「C9-3阿柔洋123號B 段」等路段，均在第一期估驗範圍內等情，有統一發票、估 驗紀錄、台北縣政府瀝青混凝土路面舖設厚度檢查表及第一 期估驗之工程估驗單、路平專案養護(工務局養護、修補地 點總表) 、路平專案道路養護施工數量回報表、路面專案瀝 青混凝土(路面加封、刨除)數量計算表在卷可參（見本院卷 ㈠第182-208頁及外放第一期估驗冊），且有被上訴人所提 施工照片在卷相佐(見外放工程施工照片第178頁、本院卷㈠ 第229頁)，足見前開三路段之施作係出於被上訴人指示而為 ，否則豈有予以估驗計價之理。上訴人主張該三路段之施作



確係依被上訴人指示，應與實情相符，被上訴人空言否認， 並無可採。
②「C1-4林肯大郡」路段部分：
⒈證人即被上訴人之承辦人員陳福財於原審證稱：「關於林肯 大郡部分我有印象，有去會勘」、「（問：林肯大郡當時會 勘後你有無按照你剛剛所講之流程呈報科長核准後傳真修補 通知單給原告？）有。確實有到現場去會勘，也有呈報」、 「(問：關於林肯大郡依照你們會勘結果，是否有修繕必要 ？)有」等語(見原審卷㈠第164頁背面、第165頁)，核與被 上訴人提出「監工日報表」載稱上訴人於95年3月13日及同 月20日進行林肯大郡路段之路面舖設、劃線行為；被上訴人 提出「世桓工程顧問有限公司瀝青混合料瀝青含量及洗油後 粒料篩分析試驗報告」載稱取樣日期為95年3月13日，取樣 地點林肯大郡，取樣及送驗者均為陳福財；及被上訴人提出 「台北縣工程主辦督導紀錄」載稱陳福財督導系爭林肯大郡 路段工程等情，與前開證詞所證情節大致相符(見本院卷㈠ 第210頁、第212頁、第226-227頁)，綜上以觀，足見上訴人 主張其施作系爭「C1-4林肯大郡」路段工程，係依被上訴人 之指示所為，且確有施作必要，應係實情。
⒉被上訴人雖辯稱：證人陳福財另案因監督93年度及94年度臺 北縣道路維修工程，涉嫌收受賄賂及不正利益，涉犯貪污罪 行，經臺灣臺北地方法院判處罪刑在案，其證言不足採信等 語；惟證人陳福財所涉收受賄賂部分，依刑事判決所示，係 指由訴外人和煌營造工程有限公司承包之93年度臺北縣道路 維修工程(第一區)(第二區)、松青營造有限公司所承包之94 年度臺北縣道路維修工程(第五區)部分，核與系爭工程無關 ，有該院97年度訴字第374號刑事判決在卷可按（見原審卷 ㈡第77至100頁），則證人陳福財雖另涉刑案，但所為證言 是否絕不可信，即非無疑。況證人陳福財前開所證，尚與被 上訴人所保有之其他諸多書證相符，自難僅因證人陳福財另 案犯貪污罪嫌，即認其證言均不可採，被上訴人此部分抗辯 ，並無可取。雖前開刑事判決亦認定系爭工程之部分路段， 確有偷工減料之情形，而證人陳福財未命上訴人改善並向上 舉報，卻於職掌之監工日報表為虛偽之施工項目、數量之填 載，且未現場抽樣心取樣試體之厚度，以確認估驗數量等情 ，惟前開判決內容所述係指摘系爭工程部分路段之施作品質 及數量有疑，系爭路段之施作數量業經兩造確認無訛，且被 上訴人就系爭路段工程之施作品質有瑕疵並未為任何抗辯及 主張，足見前揭刑事判決所載關於系爭工程事項，並非系爭 路段工程，應可認定。故而，上訴人主張前開刑事判決關於



系爭工程有瑕疵之認定，非指系爭路段工程，應可採信，併 予敘明。
③「C7-19華城路」、「C7-23華城路A段」路段部分： ⒈經查：證人即新店華城里之里長花秋賢於原審證稱：「(問: 當初年初好有施作一部分，有兩次，第二次是在凌晨時候， 早上家長送小孩上學時有交通管制，有抱怨」、「(問：這 兩個路段當時有修繕必要嗎？）當時馬路破損很厲害，確實 有修繕必要」、「(問：這兩個路段會勘時，你是否在現場 ？)有」、「(問：據你所知，縣政府有無同意要修繕這兩個 路段？)因為縣政府也有派人來會勘，據我所知，一定是有 同意才會派人來修繕」、「(問：地方民意代表跟縣政府表 示有修繕需求，是否只要有表示，縣政府都會同意？)縣政 府會派人過來看，只要達到修繕標準，就會修繕」等語，核 與證人陳福財於原審所證：「華城路部分我記得也有去會勘 過」等語相符(見原審卷㈠第166-167頁)。另被上訴人提出 「監工日報表」載稱上訴人於95年1月11日及同月17日進行 系爭華城路及華城路A段路段之路面舖設、劃線行為；其提 出「世桓工程顧問有限公司瀝青混合料瀝青含量及洗油後粒 料篩分析試驗報告」載稱取樣日期為95年1月12、13、14日 ，取樣地點分別為華城路及華城路A段，取樣及送驗者均為 陳福財，「財團法人中華顧問工程司瀝青類材料黏滯度(旋 轉黏度儀法)試驗報告所載取樣日期為95年1月13日、取樣地 點華城路等情，核與前開證詞所述情節大致相符(見本院卷 ㈠第211頁、第219-225頁、第213-217頁)，此外，另有現場 施工照片在卷足憑(見外放工程照片第213-221頁、第224-22 5頁、本院卷㈠第231-241頁)，足見上訴人主張其施作系爭 「C7-19華城路」、「C7-23華城路A段」路段工程，確係依 被上訴人之指示所為，且確有施作必要，應係實情。 ⒉被上訴人雖以前詞質疑證人陳福財證詞之可信度，惟該證人 所犯罪部分核與系爭路段工程無關等情，業如前述，則其持 此認定該證人之證詞不實，難認有據。況證人陳福財之前開 證詞，核與其他書證及證人花秋賢所證相符，自難認其證言 必不可採，被上訴人此部所辯，自難採信。
④「C7-20員潭里溪洲路」路段部分：
⒈上訴人主張系爭「C7-20員潭里溪洲路」路段修補工程，係 依被上訴人指示而為，固提出「結算書」內附數量計算總表 及瀝青路面面積表及「決算書」內附之數量計算總表及瀝青 路面面積表為證(見本院卷㈠第54、頁第62頁、第258頁)。 然查：上開書證上均載明該路段計算數量「暫不付款」等語 ，為兩造所不爭執，足見前開書證均係兩造就系爭「C7-20



員潭里溪洲路」路段修補工程之工程款應否給付發生爭議之 後所為，尚難據而採為認定被上訴人確有指示上訴人施作之 依據。另證人陳福財及上訴人公司專案經理杜奇清於原審到 庭均未證述就系爭「C7-20員潭里溪洲路」路段工程之施作 前，曾有前往會勘情事，且被上訴人所保管之監工日報表及 施工中取樣試驗紀錄，亦查無該路段之相關資料，有被上訴 人提出系爭工程之監工日報表及施工中取樣試驗報告在卷可 參(見外放證物)，無從證明系爭「C7-20員潭里溪洲路」路 段工程，確依被上訴人之指示施作，且該路段確有修補必要 。雖系爭工程施工照片冊中附有溪州路工程照片（見外放工 程施工照片冊第222-223頁)，惟該二紙照片載明其施工後之 照片係96年12月7日竣工進行鑽心時所拍攝，足見該等照片 係於兩造就該部分工程款之給付已生爭執後所拍攝，自亦不 足作為認定系爭「C7-20員潭里溪洲路」路段確有修補必要 且依被上訴人之指示施作之證據。
⒉此外，上訴人復未提出其他事證證明系爭「C7-20員潭里溪 洲路」路段確有修補必要，且其修補係依被上訴人之指示， 則其主張得請求被上訴人給付此部分工程款341,939元，尚 難認為有據；又系爭路段既無證據證明確有修繕必要，則上 訴人主張其自行予以修繕，被上訴人可因而受有利益云云， 即難認為有理，則其主張若依約不得請求，對被上訴人亦有 不當得利返還請求權云云，自不可採。
(二)上訴人得請求被上訴人給付之金額為何？ 本院認上訴人得請求被上訴人給付工程款之項目為「C7-10 粗坑里新烏路100號-106號」、「C9-3阿柔洋123號A段」、 「C9-3阿柔洋123號B段」、「C1-4林肯大郡」、「C7-19華 城路」及「C7-23華城路A段」等路段部分，業如前述。依兩 造不爭執之各路段工程款金額計算結果，上訴人得請求被上 訴人給付之工程款總額為4,278,364元(其計算式：27,642元 +178,086元+49,189元+611,225元+2,955,259元+456,963元= 0000000)。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付工程款在4,278,364元 及自起訴狀繕本送達之翌日即99年1月1日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息之範圍內，應認有理，逾此部分之 請求，自屬無據。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判 決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第2項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。 至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指



原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，核與 本判決之結論，並無影響，爰不予以一一論述，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 14 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平
法 官 李國增
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
書記官 李佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
（附表）
┌───────────────────────────────────────┐
│附表 │
├─┬───┬────┬────────────────────────────┤
│鄉│ │養 護 │ 工作內容 │
│鎮│編 號│ ├────┬─────┬─────┬──────┬────┤
│市│ │地 點 │瀝青路面│再生瀝青混│刨除原有路│挖(刨)除料 │標線 │
│別│ │ │面積(㎡)│凝土(T) │面面積(㎡)│折價數量(T) │(㎡) │
├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤
│汐│C1-40 │林肯大郡│ 4431.00│ 503.73 │ 4431.00 │ 503.73 │184.58 │
│止│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤




│新│C7-10 │粗坑里新│ 268.00│ 29.89 │ │ │ │
│店│ │烏路100 │ │ │ │ │ │
│ │ │號～106 │ │ │ │ │ │
│ │ │號 │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤
│新│C7-19 │華城路 │21799.15│ 2394.08 │ 21799.15 │ 2394.08 │963.90 │
│店│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤
│新│C7-20 │員潭里溪│ │ │ │ │ │
│店│ │洲路 │ 4714.50│ 369.75 │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤
│新│C7-23 │華城路 │ 3353.00│ 379.69 │ 3353.00 │ 379.69 │116.40 │
│店│ │A段 │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤
│深│C9-3 │阿柔洋 │ 2024.20│ 192.57 │ │ │ │
│坑│ │123號A段│ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤
│深│C9-3 │阿柔洋 │ 581.80│ 53.19 │ │ │ │
│坑│ │123號B段│ │ │ │ │ │
├─┴───┴────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤
│小 計 │37171.65│ 3922.90 │ 29583.15 │ 3277.50│1264.88 │
└──────────┴────┴─────┴─────┴──────┴────┘