臺灣高等法院民事判決 100年度上字第747號
上 訴 人 蔡采容
訴訟代理人 蔡仲誦律師
被上訴人 財政部國有財產局臺灣北區辦事處
法定代理人 廖蘇隆
訴訟代理人 江肇欽律師
上列當事人間請求租賃權事件，上訴人對於中華民國100年5月31
日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2085號第一審判決提起上訴，
本院於100年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場；雖其訴訟 代理人以其日前騎自行車摔跤，髖骨錯位而不便到庭為由， 具狀聲請展延辯論期日，惟未提出任何診斷證明書以實其說 ；況該訴訟代理人果真因傷而無法於言詞辯論期日到場，上 訴人仍非不能親自到庭或委任其他訴訟代理人到場，詎上訴 人竟不到場，復核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰 依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人財政部國有財產局臺灣北區辦事處之法定代理人已 於民國(下同)100年12月12日變更為廖蘇隆，有財政部令1紙 附卷足稽(見本院卷第53頁)，並經其具狀聲明承受訴訟，核 無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段3小段432地號土 地（下稱系爭土地）為伊先人所有，伊祖父蔡阿溪及伊父親 蔡樓定早於30多年間即於系爭土地開設東華豆腐工廠，惟因 不闇法律，並未於38年完成土地登記，迨於40年始依占有房 舍登記土地所有權，是系爭土地暨其上門牌號碼為臺北市大 安區○○○路○段317號、319號房屋（下稱系爭317號、319 號房屋），事實上均為伊母親即訴外人蔡黃卯所有，嗣由伊 繼承取得，並非國有財產，爰依民法第767條規定，提起本 件訴訟，先位聲明求為命被上訴人應將系爭317號、319號房 屋返還上訴人（上訴人請求返還系爭319號房屋部分，業經 原審另以裁定駁回，並已確定在案，詳後述）。倘認系爭土 地及系爭317號、319號房屋非伊所有，然依67年之空照圖所 示，伊所開設之豆腐工廠已位於系爭土地上，且臺北市大安 區公所（下稱大安區公所）從未使用過系爭土地，並就系爭
土地定期向伊徵收租金，兩造間就系爭土地自有不定期租賃 關係存在，爰依國有財產法第42條第1項第2款規定，備位聲 明求為命被上訴人應將系爭317號、319號房屋及所坐落之系 爭土地出租予上訴人之判決。
二、被上訴人則辯稱：
㈠系爭土地為國有土地，而坐落其上之系爭317號、319號房屋 原係舊日據時期公有區會辦公處房舍，迨抗戰勝利臺灣光復 後即移交予中華民國所有，並經核准撥予原管理機關大安區 公所作為里辦公用地使用。惟系爭319號房屋於大安區公所 獲准撥交使用之前，即遭上訴人無權占用開設東華豆腐店， 而系爭317號房屋雖曾由訴外人黃飛熊基於職務上使用借貸 關係而占有使用，然黃飛熊於68年7月間自大安區戶政事務 所退休後竟拒不返還，大安區公所乃訴請黃飛熊、上訴人分 別返還系爭317號、319號房屋，並獲勝訴判決確定在案，其 中關於系爭319號房屋部分業經原審以裁定駁回上訴人之起 訴，上訴人提起抗告，並經本院駁回抗告而確定在案，此部 分應已脫離本件上訴之先位聲明範圍。況大安區公所將經核 准撤銷撥用之系爭土地隨同系爭317號、319號房屋移交回伊 造冊列管，是系爭房屋之占有及事實上處分權實際上已移轉 為伊所有，自非上訴人所有。
㈡決定國有財產之出租准、駁與否，乃屬依法負責管理、維護 國有財產之國有財產局及所屬各分支機關之裁量權限，上訴 人並無請求伊必須出租國有財產之權利，伊亦不負有必須同 意出租之義務；況系爭土地業經臺北市政府96月8月6日府都 新字第09604481600號函公告為「臺北市○○區○○段3小段 355地號等66筆土地都市更新事業概要」 之更新單元範圍內 ，並已於同年 8月31日舉辦事業概要公聽會，自不宜再將系 爭土地及其上之系爭317號、319號房屋辦理出租，以免妨礙 都市更新之順遂進行，以維公眾利益之需求等語。三、原審除就上訴人先位聲明關於請求返還系爭319號房屋部分 ，裁定駁回上訴人之請求外，並判決駁回上訴人其餘之訴， 上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡ 先位聲明：被上訴人應將系爭317號、319號房屋返還上訴人 ；備位聲明：被上訴人應將系爭317號、319號房屋及其坐落 之系爭土地出租予上訴人。被上訴人則於本院答辯聲明：上 訴駁回。
四、經查：依系爭土地之土地登記謄本記載，所有權人為中華民 國、管理者為財政部國有財產局；系爭317號、319號房屋均 為未辦理保存登記之建物。而上訴人原名蔡珠娟，臺灣臺北 地方法院85年度重訴字第285號判決上訴人、上訴人之母蔡
黃卯及訴外人顏大為、顏大祥、蔡明吉、蔡塗泉、蔡必良、 顏光華、顏淑玲應自坐落系爭土地上之系爭319號房屋內遷 出，並將該房屋返還大安區公所；訴外人黃飛熊、黃則禎、 黃則傑、林辰哲應自坐落系爭土地上之系爭317號房屋內遷 出，並將該房屋返還大安區公所，嗣經本院85年度重上字第 456號判決廢棄有關訴外人顏光華、顏大為、顏大祥、蔡明 吉、蔡塗泉、蔡必良、蔡黃卯、顏淑玲遷讓返還系爭319號 房屋部分，訴外人黃飛熊不服，提起上訴，並經最高法院89 年度台上第1784號裁定駁回上訴而確定在案(以下合稱前案) 等情，有系爭土地登記第二類謄本、上開判決及裁定在卷可 考(依序見原審卷第112頁、第54頁至72頁)，並為兩造所不 爭執(見本院卷第29頁背面、第44頁)，堪認此部分事實為真 正。
五、兩造爭執事項如下：
被上訴人先位之訴主張系爭317號、319號房屋為其所有，備 位之訴主張被上訴人應將系爭317號、319號房屋及所坐落之 系爭土地出租予上訴人等情，均為被上訴人堅詞否認，並以 前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠上訴人之先 位聲明關於被上訴人應將系爭319號房屋返還之上訴部分是 否合法？㈡系爭317號房屋是否為上訴人所有？㈢上訴人請 求被上訴人應將系爭土地及其上之系爭317號、319號房屋出 租予上訴人，是否有理由？茲析述如下：
㈠上訴人之先位聲明關於被上訴人應將系爭 319號房屋返還之 上訴部分是否合法？
按「對於第一審之終局判決，除別有規定外，得上訴於管轄 第二審之法院。」、「前條判決前之裁判，牽涉該判決者， 並受第二審法院之審判。但依本法不得聲明不服或得以抗告 聲明不服者，不在此限。」，民事訴訟法第437條、第438條 分別定有明文。上訴人於原審先位聲明請求被上訴人應將系 爭317號、319號房屋返還上訴人，而就其中關於請求返還系 爭319號房屋部分，經原審以此部分起訴之訴訟標的為確定 判決效力所及，另以裁定駁回該部分之起訴，上訴人提起抗 告，仍經本院於100年8月31日以100年抗字第1037號裁定駁 回其抗告，並已確定在案，此有上開裁定附卷可稽(依序見 原審卷第243頁至244頁、本院卷第31頁至32頁)，可見系爭 319號房屋部分未經原審終局判決，且原審就該部分之裁定 ，業經上訴人依抗告程序聲明不服，並經駁回確定，本不在 上訴聲明不服之範疇。惟上訴人就原審判決駁回其先位聲明 關於請求返還系爭317號房屋部分及備位聲明部分提起上訴 時，其上訴之先位聲明仍請求被上訴人返還系爭317號、319
號房屋，此有上訴狀在卷可考(見本院卷第6頁)，揆諸前開 法文規定，上訴人關於請求返還系爭319號房屋之上訴部分 ，顯然於法不合，此部分上訴自應駁回。
㈡系爭317號房屋是否為上訴人所有？
1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例參照)。 上訴人主張系爭317號房屋為其母親即訴外人蔡黃卯所有， 而由上訴人繼承取得乙節，為被上訴人堅詞否認，則依舉證 責任分配原則，自應由上訴人就此部分主張先負舉證責任。 經查：上訴人主張系爭317號房屋為其母親蔡黃卯於41年間 所建造，始終由其家人使用，並經營東華豆腐工廠云云，固 提出臺北市政府於48年10月12日核發之東華豆腐工廠之商業 登記證、商業登記證明書等影本各1件為證(依序見原審卷第 92頁、本院卷第10頁)，及聲請傳訊證人邱錦員、翁鴻源、 陳正成、賴陳月裡到庭作證，並聲請測量系爭317號房屋是 否坐落系爭土地或同段431地號(下稱系爭431地號)土地內。 惟查：上訴人提出上開東華豆腐工廠之商業登記證及商業登 記證明書，充其量僅能證明東華豆腐工廠於43年4月23日經 核准設立之事實，不能證明上訴人有於系爭317號房屋經營 東華豆腐工廠之情事；何況上訴人於上訴狀自承東華豆腐工 廠係在系爭319號房屋營業，早於41年4月即變更為工業用電 等語(見本院卷第6頁)，經核與上開商業登記證明書所載東 華豆腐工廠之商業地址為系爭319號房屋之情相符，顯無從 認定上訴人自41年起即有使用系爭317號房屋而經營東華豆 腐工廠之事實。
2.又查，上訴人雖主張其為系爭317號房屋之納稅義務人云云 ，惟依原審依職權向臺北市稅捐稽徵處大安分處調取該房屋 之房屋稅籍資料結果，系爭317號房屋之房屋稅納稅義務人 為訴外人翁鴻源，並非上訴人，此有該分處99年8月4日北市 稽大安乙字第09931331700號函文檢送之房屋稅籍資料在卷 足憑(見原審卷第38頁)，顯無從遽認上訴人為系爭317號房 屋之現住人或事實上處分權人。何況上訴人於被上訴人向其 催討不當得利補償金時，曾於98年4月7日向被上訴人提出異 議書1份，表明其並未對系爭317號房屋取得事實上之支配力 ，其占用之範圍僅為系爭319號房屋之基地等語，亦有被上 訴人所提出之上訴人異議書影本1份在卷可參(見原審卷第10 9頁)；嗣上訴人復於本院具狀自承：「上訴人只占有使用門 牌319號房屋，317號、321號均非上訴人占用中。」等語，
有上訴人於100年11月10日提出之民事調查證據聲請狀在卷 可考(見本院卷第39頁)，則上訴人主張系爭317號房屋始終 由其家人使用，係其母親蔡黃卯於41年間所建造云云，即屬 無據。
3.再查，系爭317號房屋原為臥龍里聯合辦公室，於44年間遭 訴外人陳學智等人占用，經臺北市大安區臥龍里等聯合辦公 處於44年9月15日通知陳學智返還，陳學智於47年9月間返還 予大安區公所接收等情，有大安區公所於前案高等法院85年 度重上字第456號遷讓房屋事件提出之中國國民黨臺北市大 安區委員會64年8月28日函文、臺北市大安區臥龍里等聯合 辦公處44年9月15日通知、陳學智47年9月房屋移交清冊各1 份附於上開案卷可稽(影本見本院卷第54頁至59頁)；嗣系爭 317號房屋由訴外人黃飛熊基於職務上使用借貸關係而占有 使用，迨黃飛熊退休後拒不返還，經大安區公所於前案訴請 黃飛熊返還系爭317號房屋時，上訴人亦為被訴返還系爭319 號房屋之被告，然上訴人僅於前案抗辯其使用系爭319號房 屋經營東華豆腐工廠，並要求國有財產局准予承租，從未主 張其有使用系爭317號房屋或僱工建造該房屋之事實，亦有 前案判決書附卷可佐。衡諸經驗法則，倘若系爭317號房屋 為上訴人之母親蔡黃卯於41年間所建造，豈有任由陳學智、 黃飛熊等人占用而未催討，亦未於前案主張僱工建造而聲請 傳訊所謂包工頭邱錦員到庭作證之理，是本院因認無傳喚證 人陳學智、邱錦員、系爭317號房屋之納稅義人翁鴻源、系 爭431地號土地之所有權人陳正成及賴陳月裡到庭作證之必 要。
4.此外，上訴人就其主張系爭317號房屋為其所有之情，復未 能提出其他證據以實其說，自難憑採。從而，上訴人依民法 第767條規定，請求被上訴人據以返還系爭317號房屋云云， 洵無理由。
㈢上訴人請求被上訴人應將系爭土地及其上之系爭317號、319 號房屋出租予上訴人，是否有理由？
1.按「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合 於左列各款規定之一者，得逕予出租︰原有租賃期限屆滿 ，未逾6個月者。民國82年7月21日前已實際使用，並願繳 清歷年使用補償金者。三、依法得讓售者。」，國有財產法 第42條第1項定有明文。又租賃，係契約之一種，必須雙方 當事人意思表示一致，始得成立。國有財產非公用財產類之 不動產而合於國有財產法第42條第1項第2款之規定者，其實 際使用人固非不得依該條款規定申請租用，惟該條文既規定 為「得」逕予出租，而非「應」逕予出租，顯未強制國有財
產之管理機關必須與之成立租賃，則國有財產之管理機關自 有核准出租與否之權利，是縱合於上開條款規定得申請租用 之條件，然國有財產之管理機關仍非無斟酌准駁之權 (最高 法院69年度台上字第3741號裁判意旨參照)。 2.查上訴人固主張系爭土地及其上之系爭319號房屋，自41年 間起即由其母親經營東華豆腐工廠而占有使用，並持續與被 上訴人訂有租賃契約，符合國有財產法第42條第1項第2款規 定之情事，被上訴人自應將系爭土地及其上之系爭317號、 319號房屋出租予上訴人云云。惟揆諸前開說明，國有財產 法第42條第1項既未課予被上訴人強制締約之義務，被上訴 人自得拒絕與上訴人簽訂系爭土地及系爭317號、319號房屋 之租賃契約。而被上訴人既無與上訴人締結租賃契約之義務 ，並經被上訴人明白拒絕與上訴人就系爭土地及系爭317號 、319號房屋訂立租賃契約在卷，則上訴人是否符合國有財 產法第42條第1項第2款所定得申請租用之要件，即無審究之 必要。是上訴人依國有財產法第42條第1項第2款規定，請求 被上訴人應將系爭土地及其上之系爭317號、319號房屋出租 予上訴人，自無理由。
六、綜上所述，上訴人主張系爭317號房屋為其所有，其有請求 被上訴人應將系爭土地及其上之系爭317號、319號房屋出租 予上訴人之權利云云，均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。 從而，上訴人依民法767條所有物返還請求權之法律關係， 先位聲明請求被上訴人應返還系爭317號房屋，及依國有財 產法第42條第1項第2款規定，備位聲明請求被上訴人應將系 爭土地及其上之系爭317號、319號房屋出租予上訴人，均無 理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。至上訴人請求被上訴人返還系爭319號房屋部分， 業據原審裁定駁回，並經本院駁回其抗告而確定在案，上訴 人就此部分提起上訴，自不合法，應併予駁回。七、本件為判決基礎之事證已臻明確，上訴人聲請履勘現場及測 量系爭 317號房屋坐落何地號土地，並請求被上訴人提出系 爭土地及系爭317號、319號房屋接收自日本政府之移交清冊 云云，核與本件爭點無涉，因認無調查之必要。此外，兩造 歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，經本院逐一審 酌後，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明 。
八、據上論結，本件上訴為一部不合法，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第463條、第385條第 1項前段、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛
法 官 吳麗惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
書記官 吳碧玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。