臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1160號
上 訴 人 林金玉
周宜發
共 同
訴訟代理人 劉立恩律師
複 代理人 林尉棋
被 上訴人 王集明
訴訟代理人 張智剛律師
複 代理人 劉玉津律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國100 年
9 月16日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3511號第一審判決提起
上訴，本院於101 年1 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人係坐落臺北市○○區○○段一小段262 地號土地（ 下稱系爭土地）之臺北市○○街7 號2 樓房屋所有權人，上 訴人林金玉為泰順街7 號1 樓所有權人，上訴人周宜發為前 開7 號1 樓之承租人。上訴人林金玉在其所有1 樓房屋後方 屬於全體共有人所有之土地上搭蓋面積12平方公尺之違章建 物（下稱系爭地上物），由上訴人周宜發使用。上訴人林金 玉未經全體共有人同意搭蓋系爭地上物使用，侵害其他共有 人權益，屬無權占有，共有人得請求排除之，上訴人林金玉 有拆除系爭地上物之義務，上訴人周宜發應自系爭地上物中 遷出。爰依民法第767 條規定提起本訴。
㈡求為判決：
⒈上訴人周宜發應自如原判決附圖所示面積12平方公尺之地 上物內遷讓，將土地返還被上訴人及全體共有人。 ⒉上訴人林金玉應將上開地上物拆除，將土地返還被上訴人 及全體共有人。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠系爭地上物係民國（下同）58年原房屋所有人徐國機及徐陳 玉霜夫婦，將原擁有之日式平房，獨資改建為4 層房屋時， 一併於1 樓房屋後方搭建，建築物完工後，將1 樓店面出租 ，樓上自住。之後將2 樓、3 樓、4 樓房屋於不同年份，分 次出售給親友，於出售時，分別逐一與買受人約定1 樓房屋 後方之空地，由1 樓所有權人專用之分管協議。此由40年來
同棟各樓層所有權人，均未提出異議，即足認該系爭土地共 有部分，自改建為4 層房屋後，確實由1 樓住戶無條件及無 償專用，形成默示之分管契約。且目前2 樓、3 樓、4 樓房 屋之抽水馬達及蓄水池及共同之瓦斯管線裸置、均放置於1 樓後方，被上訴人於96年間購買2 樓房屋時，對於該地為1 樓住戶管理使用之事實即為已知且不爭執，顯見非不知分管 契約存在之善意第三人。又抽水馬達發生故障修理及重新配 換新電線之經費亦由上訴人林金玉獨自一人負擔，此外共同 水管漏水及污水處理管路鋪設工程費用亦皆由上訴人林金玉 獨自負擔，顯見共有人間，對於分管契約存在之事實並不否 認。被上訴人應受分管契約所拘束。
㈡目前2 樓、3 樓、4 樓房屋之抽水馬達及蓄水池及共同之瓦 斯管線裸置、放置於1 樓後方，如拆除系爭地上物，抽水馬 達有被盜及瓦斯管線遭破壞致瓦斯外溢之安全顧慮。且上訴 人林金玉與房屋承租人即上訴人周宜發所簽訂之房屋租賃契 約，又因該1 樓唯一的廁所在該建物內，有強烈之使用依存 關係，若拆除將使該建物喪失整體之使用效益，而依民法第 821 條規定，該屋後共有部分縱須返還亦係返還與全體共有 人，則系爭建物拆除與否對上訴人無實質利益存在，縱有亦 甚微，然若拆除對被上訴人及其他共有人損失甚大。被上訴 人於購屋之始並未對系爭地上物有所爭執，於98年7 月8 日 始以律師函通知上訴人林金玉，謂未經被上訴人同意而搭建 云云，顯係將其與承租人之糾紛與分管協議混為一談。退萬 步言，縱該地屬全體住戶所共有，且被上訴人不受分管契約 所拘束，被上訴人行使其權利顯係將影響全體住戶水電瓦斯 之安全，並致使一樓房屋喪失基本生活技能而減低效用，對 照其拆屋還地後之所得，二者顯不相當，應有權利濫用之嫌 等語，資為抗辯。
三、原審判決㈠上訴人周宜發應自坐落臺北市○○區○○段一小 段第262 號土地如原判決附圖所示面積12平方公尺之地上物 內遷讓，將土地返還被上訴人及全體共有人。㈡上訴人林金 玉應將坐落臺北市○○區○○段一小段第262 號土地上如附 圖所示面積12平方公尺之地上物拆除，將土地返還被上訴人 及全體共有人，並命供擔保准為假執行之宣告。上訴人提起 上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分之假執 行聲請駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：
㈠被上訴人係臺北市○○街7 號2 樓之所有權人，上訴人林金 玉為泰順街7 號1 樓所有權人，上訴人周宜發為前開7 號1 樓之承租人。
㈡坐落臺北市○○區○○段一小段第262 號、面積121 平方公 尺土地，被上訴人及上訴人林金玉應有部分各為4 分之1。 系爭土地上如附圖台北市大安地政事務所土地複丈成果圖所 示斜線部分面積12平方公尺，搭建有地上物。 ㈢系爭地上物現由上訴人周宜發占有使用，上訴人林金玉就系 爭地上物有事實上處分權。
五、本件爭點：
㈠系爭建物住戶就系爭1樓房屋後方空地有無成立分管契約？ 被上訴人應否受其拘束？
㈡被上訴人得否請求上訴人遷讓拆除系爭地上物，並將所占用 之面積返還予被上訴人及全體共有人？
六、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他 共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一 部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益， 而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人 之權利（最高法院62年台上字第1803號判例要旨參照）。次 按默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間 接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除 依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外， 不得認為承諾（最高法院21年上字第1598號判例要旨參照） 。
㈠查坐落臺北市○○區○○段一小段262 地號、面積121 平方 公尺之土地，所有人為被上訴人、上訴人林金玉、訴外人羅 連谷、訴外人趙師玉，每人應有部分各4 分之1 ，有土地登 記第二類謄本在卷可稽（原法院99年度司北調字第477 號卷 第6 至7 頁反面），兩造不爭執，可認為實。
㈡系爭土地於臺北市○○街7 號1 樓房屋後面空地，建有一鐵 皮屋，附著於1 樓房屋，系爭地上物所有人為上訴人林金玉 ，為買受時前手所搭建，當時經營餐廳，此部分現由承租人 即上訴人周宜發使用中，系爭地上物經臺北市大安地政事務 所勘測，其面積12平方公尺，位置如原判決附圖所示斜線部 分，有原法院99年8 月19日勘驗測量筆錄、臺北市大安地政 事務所土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第11至14頁）。臺 北市○○街7 號1 樓連同系爭地上物由上訴人林金玉出租予 上訴人周宜發占有使用，有房屋租賃契約書在卷可稽（原審 卷第44頁至反面），上情為兩造不爭執，可認為實在。 ㈢經查：
⒈系爭土地為臺北市○○街7 號1 樓至4 樓建物之建築基地 ，系爭土地及建物原為訴外人徐陳玉霜所有，徐陳玉霜嗣
後將系爭建物1 樓出售予上訴人林金玉、2 樓出售予訴外 人湯彭乙妹、3 樓出售予訴外人羅連谷、4 樓出售予訴外 人張世平，有建築改良物登記簿在卷可稽（原審卷第65、 80至81、121 頁）。
⒉證人羅連谷即系爭土地所有人之一證稱：伊為臺北市○○ 街7 號3 樓之所有權人，伊係於59年6 月30日向徐陳玉霜 購買，買的時候1 樓空地沒有加蓋，1 樓空地加蓋是伊搬 進去後才加蓋的，是徐陳玉霜加蓋。伊是三樓沒有妨礙， 伊沒有講不能蓋。伊不知道1 樓空地加蓋部分土地係屬於 4 個樓層住戶共有。伊沒有反對，因為他們已經蓋好，反 對也沒有用，伊沒有同意他蓋，也沒有不同意他蓋，蓋的 時候沒有問伊。徐陳玉霜只是賣3 樓給伊，沒有談1 樓空 地部分由1 樓住戶單獨使用等語（原審卷第142 至143 頁 ）。
⒊證人張世平證述略稱：伊在69年間向徐陳玉霜購買泰順街 7 號4 樓房屋，當時買的時候，空地已經搭起來，是用鋼 棚、鐵架的棚子。伊不清楚是誰搭建。當時1 樓為徐陳玉 霜使用，買之前伊知道1 樓空地有搭建，伊買4 樓是買現 況，購買時1 樓已經有搭建，伊對此現況沒有任何意見， 買賣價金就可以商量。伊持有房屋約1年 ，賣給後手時沒 有討論1 樓搭建的問題等語（原審卷第73至74頁）。 ⒋依上開證人證言，徐陳玉霜於出售泰順街7 號3 樓房地予 證人羅連谷時，並未經證人羅連谷之同意或與其約定，1 樓空地搭建部分由1 樓房屋所有人使用。徐陳玉霜出售泰 順街7 號4 樓房地予證人張世平時，亦未約定1 樓空地搭 建部分由1 樓房屋所有人使用。既查無其他特別情事或依 交易上之慣例，可認共有人就1 樓房屋後方空地由1 樓房 屋所有人使用之承諾，不能認系爭土地有成立分管協議之 默示意思表示。
㈣再查：
⒈⑴系爭土地及建物原所有權人徐陳玉霜於99年10月7 日出 具分管協議證明，內容略以：「……坐落臺北市○○街7 號之房地（臺北市○○區○○段一小段262 地號），於58 年將所有權的獨棟日式平房，獨資改建為4 層房屋，一併 將後方法定空地搭建，後將2 樓、3 樓、4 樓分不同年度 分出售給予親友時，已確實於分別出售時逐一與買受人約 定一樓房屋後方之法定空地，由一樓所有權專用之分管協 議，……」（原審卷第35頁），⑵訴外人湯彭乙妹於99年 11月10日出具證明書，記載：「本人湯彭乙妹於62年向徐 陳玉霜購買，坐落臺北市○○街7 號2 樓之房屋（臺北市
大安區○○段○○段262 地號）。當時雙方確定有協議約 定房屋後方的空地搭建之建築物，由一樓所有權人無條件 及無償使用的分管協議。」（原審卷第80頁），上開證明 書為私文書，且所載內容，經核與證人羅連谷、張世平之 證言不相符，不能據為有利於上訴人之認定。
⒉系爭土地共有人羅連谷於100 年3 月16日出具同意書，記 載：「本人住臺北市○○街7 號3 樓、建物及土地所有權 狀（地號：0000-0000） ，對1 樓至4 樓加蓋、搭蓋面積 ，本人同意保持目前現狀。」（原審卷第120 頁）。惟查 ，證人羅連谷已於原審當庭具結作證，自以其證言為可採 信。
㈤綜上，上訴人主張系爭土地有分管契約存在，被上訴人應受 分管契約之拘束，係非有據。從而，被上訴人主張依民法第 767 條物上請求權之法律關係，請求上訴人林金玉拆除系爭 地上物，上訴人周宜發應自系爭地上物遷讓，並返還原判決 附圖所示面積12平方公尺之土地予被上訴人及共有人全體， 為有理由。
七、系爭土地並無分管協議，經本院認定詳前理由六所述。被上 訴人本於所有權為共有人全體之利益，請求上訴人拆除系爭 地上物並返還土地，為正當權利行使。不能認係屬損害上訴 人為主要目的。上訴人抗辯被上訴人為權利濫用，為不可採 。
八、本院卷第47頁照片兩紙，為原判決附圖斜線部分上方之2至4 樓，為室內往外推增建（本院卷第47、63頁）。惟2 至4 樓 房屋外推增建是否合法使用，為另一法律關係，不能以2 至 4 樓之外推增建使用情形逕認系爭地上物為合法使用。九、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條規定，請求上訴人林 金玉拆除系爭地上物，上訴人周宜發應自系爭地上物遷讓， 將土地返還予被上訴人及全體共有人，為有理由。原審判命 上訴人拆除地上物及遷讓返還土地，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、證人徐永源證稱略以：羅連谷出具100 年3 月16日同意書， 伊有看過正本，但並沒有親眼看到羅連谷寫。伊於59年間住 在泰順街7 號，天井上之地上物在當時就已經有了等語（本 院卷第41頁反面）。證人徐永源證述關於系爭地上物於59年 間已存在乙節，不影響本院前揭認定。
十一、上訴人100 年11月22日民事聲請調查證據狀所附圖瑩光筆 部分（本院卷第33頁），係指系爭土地上天井空地部分， 與原判決附圖斜線部分位置不同（本院卷第62頁反面）。 上訴人聲請勘驗臺北市○○街7 號1 樓、2 樓、3 樓、4
樓，欲證明天井是否為法定空地，天井土地所有權是否為 全體區分所有權人共有、天井上目前有無地上物及其情形 ，經核無必要，附此說明。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述 ，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第 1 項、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
書記官 王才生
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。