臺灣高等法院刑事判決 99年度金上更(二)字第7號
上 訴 人
即 被 告 劉翰
張境庭
陳泓霖
上 三 人
選任辯護人 趙文銘律師
黃毓棋律師
上 訴 人
即 被 告 黃炳嘉
選任辯護人 江東原律師
李文中律師
朱子慶律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96
年度重訴字第34號，中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第10401號、第11793號
、第16293號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉翰有罪部分及張境庭、陳泓霖、黃炳嘉部分撤銷。劉翰、張境庭、陳泓霖共同意圖營利聚眾賭博，各處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。如附表一所示之物沒收。
黃炳嘉公務員假借職務上之方法，以故意犯共同意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。如附表一所示之物沒收。
事 實
一、劉翰、陳景暘（綽號「志理」，經原審通緝中）、陳泓霖自 民國94年12月底迄至96年4月18日查獲止，共同謀議，基於 犯意聯絡，意圖營利，假借經營期貨公司為名，從事賭博， 提供新北市○○區○○路242巷5弄18號麗景山莊內房屋，佯 為「期貨交易盤口」，實為賭博場所；劉翰、陳景暘、陳泓 霖三人股份各三分之一，由陳泓霖負責記帳，共同聚集不特 定之眾客戶，下注簽賭，其賭博方式為：以「臺灣證券交易 所發行之加權股價指數」（俗稱大台指）為下單標的，賭客 下注以口為單位，一口新台幣（下同）200元，以每點漲跌 200元之方式計算盈虧，由所謂期貨公司與下注簽單之賭客 對賭，每日結算輸贏，另向賭客收取每口下單手續費400元 。
二、張境庭、陳景暘二人在前項聚眾賭博期間內之95年12月底迄
至96年4月18日查獲止，復同時以同一手法，提供新北市○ ○區○○街137號9樓佯為「期貨交易盤口」，實為賭博場所 ，由張境庭擔任負責人、佔有股份百分之70，陳景暘擔任經 理、佔有股份百分之30，並雇用同具犯意連絡之賴宏昌、楊 書密（業經原審判處有期徒刑4月，緩刑3年確定）擔任接單 員，聚集不特定之眾客戶賭博財物。
三、黃炳嘉原任職新北市政府警察局土城分局技術教官，嗣於96 年1月2日調任同局淡水分局技術教官，明知陳景暘等人經營 上開所謂「期貨公司」實係聚眾賭博，利用陳景暘等人誤信 其警察身分有助於規避轄區員警之查緝，竟允諾陳景暘以50 萬元為「乾股」（先由陳景暘代墊）而入股，共同經營假借 期貨公司為名之賭博公司，迄至95年8、9月分派利潤25萬元 、15萬元、10萬元時，始以此利潤歸墊「乾股」之股金。四、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署監聽 追蹤，而於96年4月18日10時30分許，指揮警方同步搜索， 並在新北市○○區○○街137號9樓，扣得供本案犯罪所用及 所得如附表一所示之物，另於臺北市○○○路○段186號8樓 之5，扣得供本案犯罪所用及所得如附表二所示之物。五、案經內政部警政署移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、本件審判範圍
一、被告劉翰被訴行賄部分，檢察官認與經營期貨部分為數罪俱 發，既經原審判決無罪，檢察官對之並未上訴，已告確定， 自不在本院審判範圍。
二、檢察官係以，被告黃炳嘉所為加入陳景暘、劉翰、陳泓霖三 人所經營期貨公司，為無償插股之股東，並以警察身分，設 法打探轄區內員警、藉機行賄，以協助規避轄區員警之查緝 或取得員警之包庇，違背其職務之行為之情，核一行為觸犯 數罪名，為想像競合犯，屬裁判上一罪，均在本院審判範圍 。
貳、證據能力論斷
一、本件被告劉翰、陳泓霖、張境庭、黃炳嘉及同案業經判罪確 定之賴宏昌、楊書密、蔡逸邦等關於自己「以期貨公司為名 ，從事賭博犯罪」之供述，核無出於非任意性問題，且核其 彼此供述並無扞格，又有扣案物證可資佐證，有證據能力。二、上開被告關於他被告之供述，屬於證言性質，與證人張允齡 在本院審判以外之陳述，固屬傳聞，業經本件被告劉翰、陳 泓霖、張境庭、黃炳嘉及其辯護人當庭放棄證據能力之爭執 ，同意作為證據，經核並無不適當情形，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，亦有證據能力。
三、本件司法警察取得被告同意後所實施之搜索，其合法性，於 法有據，所扣押如附表一、二所示之物，有證據能力。參、事實認定及法律適用
一、有罪部分
經查：
㈠被告劉翰、陳泓霖、張境庭對於事實欄所載，其等「以期貨 公司為名，從事賭博犯罪」之事實，均供承不諱，核其等供 詞一致，且有扣案如附表一、二所示之物，可資佐證，事證 明確，至堪認定。
㈡被告黃炳嘉雖矢口否認有允諾協助陳景暘規避轄區員警查緝 上開事實欄三所載之期貨公司，且未同意以「乾股」入股該 期貨公司並分配利潤，而與被告陳景暘、張境庭共同經營「 以期貨公司為名，從事賭博」之犯罪云云。
㈢惟查：
⒈關於被告陳景暘拉攏被告黃炳嘉入股期貨公司一節，業據陳 景暘於原審羈押訊問時亦供稱：「有拉攏被告黃炳嘉投資入 股其等經營之地下期貨公司，並由其代墊入股金」等語（見 95年度他字第7604號卷㈡第284頁至285頁），核與證人陳泓 霖即陳景暘之弟於96年6月25日偵查中證述：「提示95年10 月5日14時18分陳景暘、黃炳嘉之通聯（陳景暘有說跟黃炳 嘉「ㄆㄨㄚˋ」錢共50萬，何意？）我哥哥（指陳景暘）有 跟我說要看每個月賺多少他想要給黃炳嘉5%的利潤，…」等 語，並無不合（見96年度偵字第10401號卷第418頁）。 ⒉陳景暘固另稱：「黃炳嘉未同意入股，及上開分紅係屬其個 人所分得，借予黃炳嘉並為其代墊入股金」云云，惟此辯解 ，核與上開通聯內容顯不相符合，而通聯譯文係就當時被告 黃炳嘉與陳景暘間約定內容之情形，原音重現，如實記載， 較能客觀呈現當時雙方約定之實情，自應以通聯譯文所載內 容為準，是陳景暘此項說詞，應係事後迴護被告黃炳嘉之詞 ，要無足採。復參以卷附95年10月5日4時18分47秒由陳景暘 （代號Ｂ）0000000000號電話撥至被告黃炳嘉（代號Ａ）00 00000000號電話通話內容（譯文見95年度他字第7604號卷㈠ 第414至415頁），可知陳景暘等人所經營地下期貨公司於95 年8、9月共計分派利潤3次，分別為25萬元、15萬元、10萬 元予被告黃炳嘉，總共得款50萬元，益見被告黃炳嘉有入股 期貨公司並分紅之事實不虛。
⒊從而，被告黃炳嘉前述犯行，亦堪認定，所辯圖卸刑責，委 不足採。
⒋至於被告黃炳嘉在本院審理中，就此賭博部分，雖當庭表示
願意認罪，然刑事訴訟法第455條之2係明文規定：「案件於 第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官於徵詢被 害人之意見後，經請求，並得法院同意」者，始有「認罪協 商」之適用，換言之，「認罪協商」程序僅在第一審言詞辯 論終結前或簡易判決處刑前始有其之適用，本件已進入第二 審上訴程序，被告黃炳嘉所為「認罪」之表示，不生訴訟法 效力。況認罪協商程序之「認罪（plea guilty）」，性質 上係為達到「協商（bargaining）」結果之目的所踐行之訴 訟行為，所為「認罪（plea guilty）」之表示不能視之為 被告之「自白」犯罪，是被告黃炳嘉此項表示，無證據能力 ，併此說明。
㈣公訴意旨固指被告等上開行為係犯非法經營期貨交易業務之 犯行，惟查：
從本件被告之供述、證人之證詞及扣案如附表一、二所載之 客戶、帳戶等資料、帳冊、下單交易紀錄、日盛銀行松山分 行存簿、交易明細、記錄單等物，僅係自己公司內部業務憑 證資料，並不涉及與證券交易市場之交易，而其他電話、電 腦、文書用具等物證，尤與證券交易市場之交易無關，尚不 足認被告所經營者係期貨交易所謂之「期貨交易」。蓋觀之 期貨契約交易規則第10條第1項前段、第15條第1項規定：「 本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競 價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於 受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成 交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託 人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」， 即須具有如此項規定之業務模式經營之「期貨公司」始構成 「非期貨商不得經營期貨交易業務」之違反期貨交易法犯罪 ，否則，僅利用「台指」所開出股票漲跌之股盤數字作為被 告等與客戶對賭之情形，與坊間彩券之組頭與賭客對賭情形 無殊，尚不能論以非法經營期貨交易罪，附此敘明。 ㈤核被告等所為如事實欄所載「提供場所」、「招攬不特定眾 人」、「假借經營期貨公司為名，從事賭博」、「從下單賭 博之人抽取手續費」之行為，係犯刑法第268條前段之意圖 營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；復 因本罪原即具有集合犯罪之性質，是以被告等雖向多人聚眾 賭博或供給場所賭博，仍僅論以一罪；其等彼此間具有犯意 聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯；又同時以一行為觸犯 上述二罪名，應均依想像競合犯規定從一重處斷。又被告黃 炳嘉係警察分局之技術教官，為公務員，依刑事訴訟法及警 察法之規定負有協助偵查犯罪之職務，假借職務上之機會，
於被告劉翰、陳泓霖、張境庭誤認其參與經營有助於避免員 警查緝情形下，故意犯刑法瀆職章以外之罪，應依刑法第13 4條加重其刑。
二、被告黃炳嘉不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨略以：被告黃炳嘉係警察分局之技術教官，為公務 員，其明知身為警察人員依刑事訴訟法及警察法之規定負有 協助偵查犯罪之職務，卻仍為違背其職務上應為之行為，竟 透過任職於新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐劉熊及透 過不知情之新北市政府警察局新店分局陳金堡教官等管道， 打探陳景暘、劉翰等人經營地下期貨公司及電腦賭博網路所 屬轄區內之執行員警姓名，及介紹轄區員警給陳景暘，又被 告黃炳嘉除接受上開50萬元之無償插股外，另自94年4月起 至95年12月間，復多次接受陳景暘等人至大陸、澳門等地之 出國旅遊招待，且接受陳景暘等人至臺北富豪酒店及絕色酒 店等不正利益之招待。因認被告黃炳嘉所為亦涉犯貪污治罪 條例第4條第1項第5款、刑法第132條等罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪之判決；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院 92年臺上字第128號判例、76年臺上字第4986號判例意旨參 照）。
㈢公訴人認為被告黃炳嘉另涉有貪污治罪條例第4條第1項第5 款、刑法第132條等罪嫌，無非係以被告黃炳嘉之供述、證 人劉熊、陳景暘、劉翰、陳泓霖、胡占江、陳金堡之證述， 及扣案之贓物現金11萬3400元、支票12張（面額計544萬零 800元）、本票65張（面額839萬零8500元）、電腦24台、筆 記型電腦5台、監視器2組、存摺59本、行動電話28支、傳真 機9台、會員資料、帳冊乙批等為其主要論據。惟訊據被告 黃炳嘉堅決否認有上開犯行，辯稱：至大陸出國機票費用都 是伊自行支出，至於吃飯、喝酒費用或係各自分攤，或係相 互宴請，因伊與陳景暘間本屬熟識，至酒店消費，時常相互
宴請，且新店轄區執行員警之姓名非屬機密，且伊亦未參與 陳景暘地下期貨之經營，未收受所謂50萬元之紅利等語。 ㈣經查：
⒈貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄 賂罪，以公務員收受之不法報酬與其違背職務行為間具有一 定之對價關係，苟非關於違背職務行為之報酬，即不得謂為 賄賂。
⒉證人劉翰於偵查中證稱：「（問：黃炳嘉在大陸住酒店、吃 飯、喝酒的錢，是否你們公司支付？）飯店是他自己刷的， 吃飯和酒錢是由陳泓霖先代墊，回來再分攤。」等語（見96 年5月17日偵訊筆錄）；陳景暘96年5月18日陳稱：「（問： 黃炳嘉和你們去大陸所花費的飯錢、酒錢、住飯店的錢，是 否也是由你們公司的帳支出？）不是。黃炳嘉只是和我們一 起同行，黃炳嘉去那邊他是去喝酒的，我們是去玩K他命的 。（問：黃炳嘉沒有和我們一起喝酒、吃飯嗎？）有。但是 我們喝酒吃飯的錢，有時候是我們請，有時候是他請的」等 語（見96年5月18 日偵訊筆錄），依上開證人所述，被告黃 炳嘉出國費用係自行支出，吃飯、喝酒費用或係各自分攤， 或係相互宴請。況依卷附中國信託商業銀行陳報之被告黃炳 嘉94年月1日至96年3月31日間之刷卡明細所示（96年度偵字 第10401號卷第192頁以下），被告黃炳嘉確係有以個人信用 卡簽單購買出國機票之記錄，是被告黃炳嘉出國旅遊是否係 接受證人陳景暘等人之招待，確有可疑。
⒊依如原判決（劉翰、張境庭、陳泓霖等人之原審判決）附表 四編號2、3所示被告黃炳嘉與陳景暘之通話監聽譯文，固為 被告黃炳嘉委請證人陳景暘代為訂房間，但費用由誰支付， 不得而知，另原判決附表四編號4所示對話內容，陳景暘向 被告黃炳嘉說他與胡占江等五、六人今天出國要去大陸，問 被告黃炳嘉明天要不要過去，但黃炳嘉答星期三才要過去等 語，可知被告黃炳嘉並未刻意與陳景暘等人相約一起出國。 上開通聯譯文均不足為不利被告黃炳嘉之認定。 ⒋96年4月18日經警持搜索票至陳景暘位於新北市○○區○○ 路2段77之8號住處內搜索，固扣得帳冊中有記載「絕色2400 0 （賓哥）」，證人即負責金沙公司帳務及帳冊登載之陳泓 霖於偵查中固證稱：「（提示帳冊影本（編號5）第8頁內記 載「絕色24000（賓哥）」什麼錢？）這是我哥和黃炳嘉去 絕色酒店喝酒的錢，是他請黃炳嘉。」等語。而如原判決附 表四編號1所示通聯譯文內容，證人陳景暘確有邀被告黃炳 嘉至富豪酒店喝酒，惟證人彭奕翔於97年4月3日在原審審理 時具結證稱：「我從事酒店業務經理職務，做15年了，我在
農安街34號叫黃金酒吧工作，公司有兩家店，另一家在德惠 街34號，叫長虹酒吧。我曾在富豪酒吧工作，長虹以前叫富 豪。酒店業務經理之業務內容是客戶要喝酒會打電話給我， 我幫他們安排包廂及酒及小姐。在93至96年間黃炳嘉曾打電 話給我，請我安排包廂事宜，黃炳嘉喝酒次數不多，但我對 他印象深刻，他喝酒一年約三、四次，他每次給現金都是連 號新鈔，而且他有特殊身分，所以印象深刻，因為他是警務 人員。在93至96年間有一位陳景暘也曾到公司喝酒消費，我 原來不知道他本名，這陣子才知道，我們本來都稱他志理。 我見過被告黃炳嘉跟陳景暘一起到公司喝酒，有時候他們會 請來請去，有時候被告黃炳嘉自己坐的小姐他會自己給我錢 ，一年約三、四次，我印象很深刻。我記得在96年4月中左 右，被告黃炳嘉曾宴請陳景暘到公司消費，費用高達10幾萬 元…我記得買單是10萬零7千，7千元部分是客人陳世傑叫的 小姐，所以他堅持要自己付7千元給我，所以我有把他付給 我的7千元還被告黃炳嘉，當天是黃炳嘉付帳的。被告黃炳 嘉一年才來三、四次，有時候自己坐的小姐自己給錢，有時 候他有來，很早來很早走，比志理他們早離場，有時候很晚 來坐一下跟陳景暘就走，我印象中他來坐一下就離開的就由 志理來付錢，應該是志理請客次數較多。志理是請很多人， 他每次來都八個以上的人來。」等語，足徵被告黃炳嘉與陳 景暘間確有時常互相宴請情形，自難僅憑上開通聯譯文之記 載，即認被告黃炳嘉有收受不正利益之情事。
⒌另查被告黃炳嘉於本件行為時，係任職新北市政府警察局土 城分局技術教官，雖屬警察人員，然對本件其他被告非法經 營地下期貨公司之犯罪行為之取締，並非其職掌之範圍。其 入股陳景暘所經營之地下期貨公司，受有分派之利潤50萬元 ，並介紹任職於新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐劉熊 及新北市政府警察局新店分局陳金堡教官與陳景暘等人認識 ，另透過劉熊打探陳景暘、劉翰等人經營地下期貨公司及電 腦網路賭博公司所屬轄區之執行員警姓名，及介紹轄區員警 予陳景暘等人認識，並要求渠等「照顧」陳景暘等人所開設 之地下期貨公司及網路賭博公司，固屬非是，然尚難認與其 職務具有關聯性，無從認其有何違背職務之行為及受領之利 潤50萬元係與其違背職務之行為具有對價關係之所得。 ⒍至扣案之贓物現金11萬3400元、支票12張（面額計544萬零8 00元）、本票65張（面額839萬零8500元）、電腦24台、筆 記型電腦5台、監視器2組、存摺59本、行動電話28支、傳真 機9台、會員資料等資料，亦不足以證明被告黃炳嘉有上述 之犯行，均不足為不利被告黃炳嘉之認定。
⒎又被告黃炳嘉透過任職於新北市政府警察局刑事警察大隊偵 查佐劉熊及透過不知情之新北市政府警察局新店分局陳金堡 教官等管道，打探陳景暘、劉翰等人經營地下期貨公司及電 腦賭博網路所屬轄區內之執行員警姓名，其所欲探知之內容 ，難認係關於國防以外之秘密，是亦無從以刑法第132條罪 名相繩。
㈤綜上所述，公訴人所舉證據，顯未達於一般之人均不致有所 懷疑，而得確信為真實之程度，尚不足使本院形成被告黃炳 嘉有公訴人所指述此部分違背職務收受賄賂之犯行，此部分 被訴犯罪不能證明，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部 分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。 ㈥至於貪污治罪條例第六條第四款「對於主管或監督之事務， 直接或間接圖私人之不法利益」罪，係以「對於主管或監督 之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、 自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就 一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益」為構成要件，被告黃 炳嘉入股而犯前述賭博之罪，當時公務員身分係「新北市政 府警察局土城分局技術教官」，難認當然對於查緝陳景暘等 人之賭博犯罪有「主管或監督」之關係，不能單純以陳景暘 等人「誤信其警察身分有助於規避轄區員警之查緝」而受邀 入股即認被告黃炳嘉之入股為「對於主管或監督之事務，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，亦 不能論以該條之罪，併此敘明。
肆、原判決撤銷改判及其理由
一、原審對被告等為有罪科刑之判決，固非無見。惟查： ㈠期貨交易法第三條第一項規定，期貨交易係指依國內外期貨 交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨 幣、有價證券、利率、指數或其他利益之契約之交易。足見 期貨交易應係一種契約關係。「台股指數之期貨交易」，應 係從事台灣期貨交易所上市商品台股指數期貨交易契約，客 戶應與經行政院金融監督管理委員會許可並發給許可證照之 期貨商簽訂受託契約始得進行期貨交易，需繳交之費用及成 本，包含原始保證金、手續費及期貨交易稅。而從事俗稱「 空中交易」之非法期貨交易，通常係透過傳單、網站或熟人 介紹等方式招攬客戶，由客戶依上開資料所載電話聯絡，並 傳真身分證影本及銀行存款帳戶資料予違法業者辦理開戶， 經審核通過後，客戶被告知入金帳戶；客戶入金後，依據違 法業者提供之下單代號以電話下單，約定以委託後一定期間 之台灣期貨交易所台股指數期貨之價格為委託價位，客戶輸
贏以該商品實際成交價格為準，每日收盤後以現金結算損益 。故未經許可擅自以前開商品為標的接受期貨交易人從事開 戶、受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對 方者，始係違法經營期貨交易業務，方應依期貨交易法第一 百十二條第三款規定處罰。本件被告等以每日台灣股票指數 之漲跌為標的向下注之客戶收取簽注費，或收取客戶之下注 後，再轉向其他地下盤口，並均以台灣股票加權指數之漲跌 作為賭博勝負賠付之依據等情與未經許可經營期貨交易之情 形不同。原判決未予詳究，遽認被告等違反期貨交易法第五 十六條第一項規定，應依同法第一百十二條第三款論處，有 所違誤。
㈡行為之處罰，以行為實法律有明文規定者為限，刑法第一條 定有明文。本件「蔡逸邦於自己經營所謂「期貨公司」（蔡 逸邦已判決確定）之餘，另「介紹賭客與張境庭、劉翰、陳 泓霖等經營之地下期貨公司對賭」部分之行為，縱屬實在， 對本件被告等而言，乃接受客戶對賭而已，要屬被告等提供 場所、聚眾賭博範圍內之事實，原判決竟論此部分被告等與 蔡逸邦共同犯未經許可經營期貨交易罪，尚有未洽。 ㈢被告黃炳嘉於身為「新北市政府警察局土城分局技術教官」 之時，利用陳景暘等人誤信有助於規避轄區員警之查緝而受 邀入股陳景暘等人所經營之賭博公司部分，尚難論以貪汙治 罪條例之罪，詳如前述。原判決誤以違背職務受賄罪論處， 亦有未當。
二、原判決上訴部分，既有以上可議，即屬不可維持，本院自應 將上訴部分撤銷改判。爰審酌被告等聚眾賭博之人數不少， 賭金龐大，影響社會善良風氣引發投機心態，惟被告等犯罪 後於原審及本院上訴審審理時尚能坦然承認犯行及其他等一 切情狀，分別量處被告劉翰、張境庭、陳泓霖如主文第二項 所示之刑，而被告黃炳嘉公務員假借職務上之方法，以故意 犯意圖營利聚眾賭博罪，量處如主文第三項所示之刑；惟被 告等犯罪時間係在96年4月24日以前，被告等所犯，合於減 刑之規定，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第7條規定，減輕其刑，各如主文所載，並諭知易科 罰金之折算標準如主文所示。扣案如附表一編號3-13所示之 物，為共同正犯即被告張境庭所有，且供本件犯罪所用之物 ，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至附表一編號1、2及 附表二所示之物，與本件賭博犯罪無關，不得宣告沒收，併 此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、刑法第28條、第268條、第134
條、第38條第1項第2款、修正前刑法第41條第1項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 劉方慈
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第134條
（公務員犯罪加重處罰之規定）
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
附表一：
┌──┬───────┬─────┬───────┬────────────┐
│編號│物品名稱及內容│數量及單位│所有人 /持有人│扣案日期及地點 │
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│ 1 │現金（新臺幣）│8萬元 │賴宏昌 │96年4 月18日於臺北縣樹林│
│ │ │ │ │市○○街137 號9 樓 │
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│ 2 │手機（00000000│1支 │同上 │同上 │
│ │18） │ │ │ │
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│ 3 │SNYYEX PDA │1台 │張境庭 │同上 │
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│ 4 │隨身碟 │2支 │同上 │同上 │
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│ 5 │浴室內取出錄音│11捲 │同上 │同上 │
│ │帶（賭客下單錄│ │ │ │
│ │音） │ │ │ │
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│ 6 │房間內錄音帶（│8捲 │同上 │同上 │
│ │賭客下單錄音）│ │ │ │
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│ 7 │客戶、帳戶等資│1批 │同上 │同上 │
│ │料 │ │ │ │
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│ 8 │地面電話 │13支 │同上 │同上 │
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│ 9 │傳真機 │1台 │同上 │同上 │
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│ 10 │列表機 │1台 │同上 │同上 │
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│ 11 │錄音機 │12台 │同上 │同上 │
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│ 12 │辦公室主機、鍵│1組 │同上 │同上 │
│ │盤、2液晶螢幕 │ │ │ │
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│ 13 │大辦公室內5 主│1組 │同上 │同上 │
│ │機、6螢幕 │ │ │ │
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附表二：
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│編號│物品名稱及內容│數量及單位│所有人 /持有人│扣案日期及地點 │
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│ 1 │電腦主機 │2台 │蔡逸邦 │96年4 月18日於臺北市南京│
│ │ │ │ │東路4 段186 號8 樓之5 ，│
│ │ │ │ │於客廳查獲 │
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│ 2 │電腦螢幕 │3台 │同上 │同上，於客廳查獲 │
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│ 3 │電腦鍵盤 │2個 │同上 │同上，於客廳查獲 │
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│ 4 │SANYO傳真機 │1台 │同上 │同上，於客廳查獲 │
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│ 5 │電話機（02-257│3台 │同上 │同上，於客廳查獲 │
│ │05443 、02-257│ │ │ │
│ │05442、02-2570│ │ │ │
│ │5358） │ │ │ │
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│ 6 │TECOM數據機 │2台 │同上 │同上，於客廳查獲 │
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│ 7 │電話子機（02-2│1台 │同上 │同上，於客廳查獲 │
│ │0000000） │ │ │ │
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│ 8 │帳冊 │1本 │同上 │同上，於客廳桌面查獲 │
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│ 9 │下單交易紀錄 │1疊 │同上 │同上，於客廳桌面查獲 │
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│ 10 │存根聯 │1張 │同上 │同上，於客廳電視櫃抽屜查│
│ │ │ │ │獲 │
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│ 11 │日盛銀行松山分│1本 │同上 │同上，於房間內 │
│ │行存簿 │ │ │ │
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│ 12 │支票 │1張 │同上 │同上，於房間內 │
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│ 13 │帳冊 │1本 │同上 │同上，於房間內 │
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│ 14 │隨身碟 │1支 │同上 │同上，於房間內 │
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│ 15 │現金（新臺幣）│3萬元 │同上 │同上，於房間內 │
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│ 16 │匯款單 │1份 │同上 │同上，於房間內 │
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│ 17 │交易明細 │1疊 │同上 │同上，於房間內 │
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│ 18 │隨行筆記 │1份 │同上 │同上，於房間內 │
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│ 19 │行動電話 │5具 │同上 │同上，於房間內 │
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│ 20 │節費卡 │19張 │同上 │同上，於房間內 │
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│ 21 │傳真單 │1疊 │同上 │同上，於客廳椅櫃 │
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│ 22 │存根聯 │1疊 │同上 │同上，於客廳椅櫃 │
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│ 23 │記錄單 │1疊 │同上 │同上，於客廳椅櫃 │
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│ 24 │客戶資料 │3本 │同上 │同上，於客廳椅櫃 │
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