臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第351號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 魏志豪
選任辯護人 柯清貴律師
上 訴 人
即 被 告 魏志強
選任辯護人 蕭元亮律師
上列上訴人因被告等人殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院98
年度訴字第1321號，中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第15146號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、魏志豪、魏志強兄弟二人於民國98年6月22日晚間，一同駕 駛車牌CV-9393紅色自用小客車外出，於同日22時45分許， 行經臺北縣深坑鄉（現改制為新北市深坑區，下同）北深路 3 段光束網咖對面公車站牌，適遇正等待公車之友人陳坤瑩 、林志松，乃邀渠二人搭乘，隨由魏志豪再駕駛前開自用小 客車，魏志強坐副駕駛座，林志松與陳坤瑩則分坐在駕駛座 及副駕駛座正後方，沿上址北深路，經木柵路過橋，轉文山 路直行，而擬至楓林路口再左轉106線道以載送林志松、陳 坤瑩返家，惟途經文山路與烏月路口後，約同日晚間22時56 分許至23時6分許間（起訴書記載為23時，而原判決載為23 時6分，均應予更正），見同側互不相識之路人陳居政獨自 騎乘單車途經該址慢車道內，魏志豪、魏志強二人竟共同基 於傷害之犯意聯絡，先由魏志豪減速行駛，魏志強則取出管 狀發射器械1只，併以2支鋼針，搖下車窗，探出車窗向陳居 政射擊，先後擊中陳居政左側背部、左下顎部位後，隨即加 速駛離該址，致陳居政受有頸部、背部穿刺傷之傷害。陳居 政受傷後，當場倒地，因而無法起身，遂趴在地上，於同日 23時9分許，自行以行動電話撥打119請求送醫而脫險。嗣經 警事後在陳居政身上起獲鋼針2支，並依陳居政之陳述調閱 相關路口監視錄影，始循線查獲上情。
二、案經陳居政訴由臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同） 警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、關於證人即告訴人陳居政、證人林志松、陳坤瑩於偵查中向 檢察官所為陳述：
(一)按詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之 一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為 認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同。檢 察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有 無及內容，與審判期日透過當事人之攻擊、防禦，調查證人 以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法 無明文規定必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第248 條條第1項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問 」，可獲印證。該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯 有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院99年度台上 字第8285號判決意旨參酌）。查，本件告訴人即證人陳居政 、證人林志松、陳坤瑩於檢察官偵查中所為陳述，均經檢察 官告以具結之義務及偽證之處罰，而經渠等具結在卷（以上 詳98年度偵字第15146號偵查卷〈下簡稱偵查卷〉第83頁至 第87頁、第94頁至第99頁、第121頁至第123頁、第126頁） ，依上開說明，渠等於偵查中之陳係屬法定原則上有證據能 力之傳聞證據，而參照卷內並無上開供述證據有顯不可信之 資料存在，且渠等事後於原審法院審理時亦以證人之身分到 庭接受被告選任辯護人之詰問。則渠等於檢察官偵查中之證 述，自得作為認定犯罪事實之證據。
(二)至被告辯護人雖稱證人陳坤瑩於檢察官偵查中之陳述，係在 檢察官令證人與證人父親至庭外商討如何回答後，再回偵查 庭繼續製作筆錄，並自商討完後所為筆錄，多為附和檢察官 之問題，如同容許證人在外庭外串供再行製作筆錄，故證人 陳坤瑩偵查筆錄已遭污染，且佐以檢察官一再暗示證人配合 指證被告，致證人心裡狀態受到干擾，而為不自由之供述； 另證人林志松偵查筆錄，係在警察不法取供之延伸效應下， 為附合警詢筆錄所為陳述，參以其於檢察官訊問時，確有二 名非本案關係人坐在後方，顯見檢察官該次偵查已違反偵查 不公開之規定，且證人於陳述時之心理狀態已受到干擾而無 法為自由之供述。是證人陳坤瑩、林志松偵查筆錄應均有顯 不可信之情形云云。然查：⑴證人林志松、陳坤瑩分別於98 年6月29日、7月1日檢察官偵查中之證述，各經原審及被告 辯護人自行勘驗後，各製有譯文在卷（分附於原審卷第205 頁至第216頁；本院卷一第123頁至第155頁、第157頁至第
165頁），核其內容與偵查筆錄大抵相符，而證人陳坤瑩部 分，檢察官於訊問前，雖對證人陳坤瑩多所曉諭證人作證之 義務，及偽證之處罰（詳本院卷一第133頁、第134頁），但 此為法律所定依法應告知之事項，要與不法取供截然有別； 又於證人陳坤瑩否認警詢筆錄內容後，檢察官雖著證人陳坤 瑩之父陳信男與陳坤瑩至偵查庭外溝通，然迨再進入偵查庭 時，證人陳坤瑩即應允檢察官就當日看到的情形陳述等（詳 本院卷一第144頁、第145頁），且就此情節，證人陳坤瑩於 原審復證稱「檢察官有問到一些事情，可是我都回答不清楚 ，所以檢察官有叫我跟我爸先到庭外想一下，我爸爸跟我說 只要回答我實際看到的情形就可以，然後我和我爸爸就再進 入偵查庭」「（審判長問：你父親要你說實話還是謊話？） 實話」等語（原審卷第181頁反頁、第184頁末二行），益證 檢察官著陳坤瑩之父與陳坤瑩溝通之目的，僅在於希望陳坤 瑩依事實陳述，而陳信男亦僅要陳坤瑩本於見聞之情形陳述 ，由此可知辯護人所稱「陳坤瑩偵查筆錄已遭污染，檢察官 一再暗示證人配合指證被告，致證人心裡狀態受到干擾，而 為不自由之供述」云云，尚與事實不符，其依此指稱證人陳 坤瑩偵查中之證述，有顯不可信之情形，亦委無足取。⑵關 於證人林志松於98年6月29日檢察官訊問時，雖有二名人員 坐在偵查庭後方（詳本院卷一第157頁、第170頁反頁勘驗內 容），惟依被告二人及證人林志松所述，該二人應是承辦本 案之警員（本院卷一第168頁反頁、原審卷第173頁反頁）， 是該坐於偵查庭後方者既係承辦警員，依法乃受檢察官指揮 偵查犯罪之人，是其於檢察官偵訊時，經檢察官准許坐在庭 內，要與偵查不公開之規定無涉；再，參以證人林志松於該 次檢察官訊問時敘及被告家人曾找證人林志松，希望證人到 法官面前說不知道，並說會請律師教其於開庭時如何陳述等 語，檢察官即告以，此要讓警方知道，以保護證人安全，及 不希望影響證人之證詞等情（本院卷一第160頁），益見該 二名警員到庭之目的乃在於保護證人林志松，被告辯護人率 指證人林志松因此心理狀態受到干擾，而無法自由陳述云云 ，顯屬無稽。至證人林志松於原審作證時雖稱在警局製作筆 錄時，會害怕，因警察說要將其移送法辦云云（原審卷第17 3頁），然其亦證稱警察除對揚稱要對其移送法辦外，並無 其他威脅及利誘之行為（原審卷第178頁反頁），而證人林 志松於檢察官偵訊時，既據檢察官告知其為證人，並因恐證 人受被告親屬干擾，故告知證人受干擾時，得告知警方，顯 已令證人林志松瞭解其得受警方保護之情，是以，殊難想像 證人林志松於檢察官偵訊時，仍有恐被移送而有非出於自由
陳述之情。故被告辯護人稱證人林志松偵查筆錄，有顯不可 信之情形，亦無足取。
二、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5第1、2項亦定有明文。查被告及其辯護人於本院99年2月 23日準備程序中，就檢察官所提出證明被告犯罪事實之證據 方法，除上開證人陳居政、林志松、陳坤瑩警詢及偵查筆錄 及扣案尾翼外，就其餘證據方法（詳後述所引之證據）均不 爭執其證據能力，並同意作為證據使用（本院卷第86頁反頁 、第91頁至第98頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議 ，是本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或證據 力明顯偏低之情形，以資為證據並尚屬適當，揆諸刑事訴訟 法第159條之5規定意旨，應均有證據能力。三、至證人即告訴人陳居政、證人林志松、陳坤瑩於警詢時之陳 述及扣案尾翼，雖被告及其辯護人爭執其證據能力，惟本院 未引為證明被告犯罪事實之證據使用，故就其證據能力之有 無，本院認無加論述之必要，附此說明。
貳、實體方面
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告魏志豪、魏志強就其二人於98年6月22日晚間，一 同駕駛車牌CV-9393號紅色自用小客車外出，嗣行經台北縣 深坑鄉○○路○段光束網咖對面公車站牌，適遇正在等公車 陳坤瑩、林志松，而邀其二人搭乘，並由被告魏志豪駕駛前 開自用小客車，被告魏志強坐在副駕駛座，林志松、陳坤瑩 則分別坐在駕駛座及副駕駛座正後方，沿上址北深路，經木 柵路過橋，轉文山路直行經烏月路口等情均供承屬實（本院 卷一第87頁反頁），惟否認有何公訴意旨所指共同以鋼針射 擊告訴人之犯行，其等辯護人並以：本件鋼針不可能係以公 訴意旨所指之吹箭方式而造成告訴人受傷，此法殆為人力所 不可能，更何況係連射2箭，且依證人陳坤瑩、林志松、被 告或證人吳建和所描述的被告駕車路線，被告是由消防隊沿 著文山路一段行經文山路67號，再到案發現場，再到楓子林 路口，則依文山路67號及楓子林路口監視錄影紀錄，及警方 現場實測結果，足以歸納被告經過文山路一段67號的時間是
案發當日22時56分08秒至09秒，被告行經文山路、楓子林路 口的時間是案發當日22時58分50秒，案發現場剛好介於這兩 支監視器中間，並且距離文山路一段67號約僅有450公尺左 右，以所有證人及被告描述的車速以觀，被告在22時58分以 前早已經過案發現場，被害人又斬釘截鐵指稱其在23時06分 09秒被射傷時，馬上撥119報案，所以在案發當時被告早已 經過案發現場，然後更經過楓子林路口，前往證人林志松的 家，亦無任何證據顯示被告曾回頭到案發現場作案，故本案 被告二人不在場的證據應甚為充分；另外依現場客觀環境以 觀，現場是一個彎道，彎道旁邊是豬舍，以時速70到80公里 以上，要以人力1秒內連吹兩箭鋼針，實無法想像，故從被 告不在場及現場環境判斷，被告確非本案行為人，至證人陳 坤瑩、林志松雖在警詢時描述被告如何經過現場、如何發射 鋼針，但證人陳坤瑩、林志松於當時都是未滿18歲之少年， 由卷內資料顯示，係經警深夜由住處帶走訊問，以威嚇、逼 供方式要證人配合應該如何描述犯罪事實，不配合要以行為 人移送，而由檢察官偵訊證人過程中，亦看出陳坤瑩是在檢 察官要求下最後配合警詢筆錄之陳述，回答也只有是，並無 證據價值，證人林志松部分，於檢察官偵查時竟有二位警察 押著坐在偵查庭後面，令他不敢不配合警詢說明，以上均經 證人於原審證述在卷；又證人陳坤瑩、林志松警詢筆錄除名 字外，其警詢內容毫無差別，且未找到警詢錄音帶，故其二 人警詢筆錄亦應無證據能力等語置辯。
二、惟查：
(一)告訴人陳居政於98年6月22日晚間22時許，騎乘單車沿台北 縣深坑鄉○○路直行，迨至烏月路口時遭人以鋼針，先後擊 中其左側背部、左下顎部位後，隨即加速駛離該址，致陳居 政受有頸部、背部穿刺傷之傷害等事實，有汐止國泰綜合醫 院診斷證明書1紙可稽（附於偵查卷第53頁），並有臺灣臺 北地方法院檢察署驗傷診斷書、告訴人驗傷照片4幀、由告 訴人體內取出之鋼針2支扣案及其照片、現場勘驗照片、案 發現場電子地圖並台北縣政府警察局新店分局98年8月15日 北縣警店刑事字第0980039929號函暨檢附之現場勘察報告乙 份可資佐證（詳偵查卷第128至129頁、第54頁至第60頁、第 130頁至第133頁；原審卷45頁至第61頁、第85頁至第92頁、 第99頁），復據臺北縣政府消防局以98年9月28日北消指字 第0980048510號函送之臺北縣政府消防局救災救護指揮中心 受理報案紀錄單在卷可憑（原審卷第132頁、第133頁）。此 部分事實，自堪認定。
(二)告訴人陳居政於檢察官偵查中具結證稱：伊印象中，案發當
天有1黑、1紅，2部自小客車經過伊身邊等語（偵查卷第121 頁參照），而經警依告訴人於警詢中之指述調閱清查該路段 之監視器影像，發現確有一黑、一紅自小客車於案發當時行 經現場，亦有案發當時現場監視器翻拍照片可考（詳偵查卷 第56至63頁）。嗣警依監視器畫面所示於98年6月29日查訪 當時途經該處之黑色自小客車駕駛吳建和確認當時另有一輛 紅色改裝三門喜美自小客車途經該處，並經證人吳建和於偵 查、原審及本院審理中迭證述屬實（見偵查卷第123、124頁 、原審卷第186頁反頁、本院卷二第8頁），復有臺北縣政府 警察局新店分局0622專案件調查查訪表可稽（偵查卷第115 頁）。再依告訴人陳居政所證稱「先是背受傷，隔不到幾秒 鐘就是脖子受傷」（偵查卷第123頁）、「（檢問：你感覺 身體背部被射中第一針之後，你也沒有回頭看？）有，我有 摸著我的背部，頭往左側旁邊仰，當時我還在騎著腳踏車」 「（檢問：當時你頭往左側時，有看到什麼東西嗎？）那時 已經看到紅色的車子，但是同我脖子就受傷了」等語（原審 卷第189頁），足認射擊告訴人者，係由告訴人背後往前移 動射擊告訴人至明。又，經本院將扣案鋼針送請中央警察大 學鑑定，其結果認：本案送鑑之吹箭金屬針2支，直徑均為 2.5mm，重量均為4.35公克，長度分別為11.7mm和11.9mm， 由其直徑及重量計算，送鑑吹箭金屬針若經吹箭管射出達21 .3公尺/秒以上之射速，即可具備我國目前殺傷力研判標準2 0.0焦耳/平方公分之動能，亦即具備足以穿透人體皮肉層之 動能。根據終端彈道之分類，撞擊速度在0-25公尺/秒間之 拋射體，屬最低速範圍之拋射體。由於送鑑吹箭金屬針之前 端為尖銳狀，於擊中被射物時可使撞擊產生之壓應力集中， 其侵徹力更高，故穿透人體皮肉層所需之動能將比20.0焦耳 /平方公分為低，亦即送鑑吹箭金屬針之射速低於21.3公尺/ 秒即可能穿透人體皮肉層。除骨骼外，皮膚是對拋射體之穿 入最具阻抗能力之人體主要組織，因此，拋射體穿透皮膚後 ，如未擊中骨骼，即較易穿入脂肪或肌肉達較深之深度等， 有中央警察大學100年10月11日校鑑科字第1000007608號函 在卷足稽（本院卷一第287頁、第288頁），亦證扣案鋼針2 支，經由吹箭管射出，達一定之射速即具有殺傷力。綜合上 情，可知告訴人應係遭當時途經該處之黑色或紅色自小客車 之搭載乘員持吹箭管射擊扣案之鋼針致傷無疑。被告及其辯 護人辯稱本件鋼針不可能係以公訴意旨所指之吹箭方式而造 成告訴人受傷，可能躲於草叢中之人所為云云，均無可取。(三)又被告魏志豪駕駛前開紅色自小客車，搭載被告魏志豪（坐 在副駕駛座）、陳坤瑩（坐在副駕駛座正後方）、林志松（
坐在駕駛座正後方）沿上址北深路、經木柵路過橋，轉文山 路直行經烏月路口，欲由楓子林路口左轉106線道載送林志 松、陳坤瑩返家等情，為被告二人所不爭，並經證人林志松 、陳坤瑩分別於偵查及原審證述屬實，且被告魏志豪駕駛之 前開紅色自小客車於98年6月22日22時56分許出現在臺北縣 深坑鄉○○路○段67號前，亦有卷附臺北縣深坑鄉○○路○ 段67號前監視器錄影及其翻拍照片足佐（分附於偵查卷第61 頁及136頁證物袋內），並經本院當庭勘驗無訛（本院卷第 169頁反頁），故此事實堪可是認。而關於被告二人及證人 林志松、陳坤瑩前開紅色自小客車途經文山路與鳥月路口之 情形，據證人林志松於檢察官偵查中供稱：「魏志強先拿出 管狀物，然後再搖下車窗」、「我看到第1次之後，我有一 段時間沒有看他（指魏志強），然後我再看的時候他就吹第 2次了，時間隔多久我沒有注意」、「魏志強第1次吹的時候 ，沒注意距離白色單車騎士多遠，第2次吹的時候，快接近 他（指告訴人）旁邊了」「（檢問：你的警詢筆錄怎麼說超 過白色單車騎士時，他就突然不見了？）因為那時就看不到 他了」「超過白色單車騎士時就變快了，時速約90到100」 「（問：魏志強在吹時，魏志強的車窗搖下來，魏志豪那邊 的車窗也是搖下來的？）是」等情（詳偵查卷第85頁、第86 頁），核與證人陳坤瑩於檢察官偵查中證稱：「（問：經過 白色腳踏車騎士之前車速如何？也是開110？）沒那麼快」 「好像兩邊車窗都有搖下來（指被告二人車窗）」「有看到 魏志強彎腰從座椅下方拿出東西來」、「有看到魏志強彎腰 和搖下車窗的動作」、「在我們車子經過他以後，騎士才倒 下去的」、「（問：你們的車速在經過白色單車騎士後，車 速一樣？）不一樣，變快了」、「（問：在經過白色單車騎 士之前的車速大概是多少？）應該是6、70」「（問：你有 看到魏志強對著白色單車騎士做出吹的動作？）有」「（問 ：看到幾次？）只有看到一次」「（對著）後背吹」「（關 於對著騎士後背吹時之距離）不會很遠」「魏志強有用到右 手」「（關於車窗搖下來時，距離看到單車騎士的距離）大 約4、5公尺」等語（偵查卷第96至98頁參照），若相吻合， 抑且，上開二名證人與被告夙無怨隙，當無故意設詞誣陷被 告之理，應屬客觀可信。
(四)雖證人林志松、陳坤瑩嗣於原審審理時翻異前詞，稱在檢察 官偵查中係說謊云云（詳見原審卷第171頁至第184頁），然 該二名證人分別於98年6月29日、7月1日檢察官偵查中之證 述，各經原審及被告辯護人自行勘驗後，各製有譯文在卷（ 分附於原審卷第205頁至第216頁；本院卷一第123頁至第155
頁、第157頁至第165頁），核其內容與偵查筆錄大抵相符， 已如前述。而觀諸證人林志松於製作偵查筆錄時即向檢察官 供稱：「對方家人找我談話，被告的二哥找我問筆錄的事情 ，他希望我在法官面前說不清楚」（見偵查卷第83頁、原審 卷第205頁反頁及本院卷一第158頁），及證人陳坤瑩之父親 陳信男陳稱：「之前我是有聽到風聲說他們想要問小孩子（ 指陳坤瑩），要找他們家人理論，所以我就過去看看，私下 想要瞭解情況，然後對方說『沒有啊，我沒有要找小孩子麻 煩，我也只是想要瞭解小孩子大概的情況而已』」、「在當 地我們彼此都有認識，我聽到的風聲是說他們要來打我的小 孩，所以我就趕快私底下去找他們瞭解情況，我跟兒子說， 筆錄上你說了什麼，當時有什麼情形，你就跟檢察官說，我 們不會受到他們影響」等語（詳偵查卷第94頁至第95頁、原 審卷第210頁正、反頁、本院卷一第136頁、第137頁），並 證人林志松於原審審理時證稱：魏志豪的弟弟曾經找伊問在 警詢時如何陳述等情（原審卷第174頁），顯見證人林志松 、陳坤瑩於接受警員詢問後，確遭人企圖影響其等證詞。是 證人林志松、陳坤瑩嗣後於原審98年10月28日審判程序中所 為證述，距離查獲時間已有4月之久，或係直接或間接受被 告或其親屬之影響，此觀前開陳信男之供述即明，則其等於 原審中證詞顯已遭污染，難以採認，不足為有利於被告二人 之認定。
(五)又證人林志松、陳坤瑩就被告二人如何分工及使用何器械射 擊告訴人乙節，雖未能明確指認，然證人林志松於偵查中陳 稱，當時車行甚速，引擎聲音也很大聲等語（偵查卷第86頁 ），按諸當時證人在深夜位處空間狹小之自小客車後座，未 能明確辨認前座被告所使用之器械與射擊方式，經核與常情 尚無齟齬；又證人林志松於偵查中已指認被告魏志強所取出 射擊之器械為管狀物（偵查卷第85頁），且與證人陳坤瑩就 當時係由被告魏志豪駕車，所搭乘紅色自小客車經過白色單 車騎士後，白色單車騎士就不見，魏志豪則加速將車駛離現 場等基本事實均供承一致如上，且與證人吳建和於原審審理 時所自承確曾於本件案發日，駕駛黑色汽車，遇另1部紅色 汽車等語，及告訴人所證稱案發時，係有1黑、1紅，2部自 小客車經過其身邊等情，暨告訴人確身中2針之事實，互核 相符，益徵證人林志松、陳坤瑩於偵查中向檢察官所證述之 各節並非虛詞。自難以僅因渠等未明確指認被告二人如何分 工及使用何器械，即謂渠等於偵查中所言不可採信。再由證 人林志松偵查中前揭所言，見及被告魏志強所取出射擊之器 械為管狀物乙節，堪認被告魏志強所取出之持以射擊之器械
應係管狀發射器無疑。
(六)末者，關於本件案發時間，雖起訴書認係在98年6月22日晚 間23時許，而原判決認係同日晚間23時06分許，然依上揭在 臺北縣深坑鄉○○路○段67號前（即案發現場前方）監視錄 影所拍攝到被告前開紅色自小客車之時間為98年6月22日晚 間22時56分許，及前開臺北縣政消防局98年9月28日北消指 字第0980048510號函檢附之臺北縣政府消防局救災救護指揮 中心受理報案紀錄單，記載「案發時間23時06分」「報案時 間23時09分」等情（詳原審卷第133頁），則本案發生時間 應係在98年6月22日晚間22時56分許至23時06分許間，起訴 書及原判決所認之案發時間均有未洽，均予更正。至被告辯 護人雖稱依在文山路與楓子林路口監視錄影所拍攝到被告紅 色自小客車之相片，被告二人所駕紅色自小客車於本案案發 前即早已通過案發現場云云。惟查：文山路與楓子林路口監 視器所拍攝到被告紅色自小客車，其時間係顯示「22時52分 17秒」（參偵查卷第61頁），顯早於被告紅色自小客車於22 時56分許在其前之文山路一段67號出現之時，足知該監視器 設定之時間與中原標準時間有誤差，而雖警於98年11月12日 前往比對結果，發現該監視器設備顯示時間較中原標準時間 相差6分，有臺北縣政府警察局新店分局98年11月18日北縣 警店刑字第0980058290號函及檢附之警員報告可參（原審卷 第233頁、第238頁），然發現相差6分之時間既在5個月之後 ，則於本案發生時之98年6月22日，是否亦差距6分，洵非無 疑？故非得以該監視器之時間，即遽為被告二人不在場之證 明。再，參以證人林志松、陳坤瑩前開所證被告魏志豪所駕 紅色自小客車，靠近白色單車前有速減，嗣通過白色單車後 即加速行駛等語，足見被告二人於靠近告訴人前有刻意減速 之舉，復佐以證人即告訴人陳居正前揭所證稱：先覺得背部 疼痛，摸背部時，尚騎乘單車，而其頭往左邊仰，看到紅色 小客車時，脖子又受傷，單車始倒地；其倒地後因爬不起來 ，就趴著打119等情（詳原審卷第189頁、第190頁），顯見 告訴人自發現背部、頸部受傷、單車倒地，迄倒地後報警之 期間，衡情，當有數分鐘之久，是縱如被告辯護人所言，由 文山路一段67號前（即22時56分監視器拍攝到被告紅色自小 客車之處）至案發現場僅450公尺左右屬實，亦無法據此即 謂被告二人所駕紅色自小客車於案發時並未在現場。從而被 告及辯護人此部分所辯，亦非有據，難以採信。至證人吳建 和證稱其係於消防隊前等待紅燈時與紅色自小客車相遇，轉 換綠燈時，該紅色自小客車先走，其與該紅色自小客車僅擦 身，其未跟隨其後等情（偵查卷第124頁；原審卷第186頁）
，顯見證人吳建和雖知其所駕駛黑色自小客車，曾與紅色自 小客車同時行經本案案發地點，但對於該紅色自小客車行徑 情形並未特別注意，是以證人吳建和前開證言不足為被告二 人有利之認定，併此指明。
(七)另公訴意旨雖認：被告2人所為險以鋼針擊中告訴人之頸動 脈，且告訴人倒地後，有遭後車追撞致死之可能，而放任不 理，自係基於殺人之犯意而為之等語。惟按殺人與傷害之區 別，自以有無殺意為斷，本院應就案內一切證據，詳查審認 ，視其犯罪之動機、受傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合 判斷，俾為認定，此有最高法院85年度臺上字第5611號判決 意旨可參。亦即，受傷部位是否致命部位，及傷痕之多寡， 輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人 與傷害之絕對標準，最高法院17年上字第718號判例、18年 上字第1309號判例，亦據此而為判斷。經查：公訴意旨既認 被告二人係在移動之車輛上，射擊單車騎士，依諸常理，已 難認定被告二人係合謀或故意朝告訴人之頸動脈射擊，且告 訴人與被告二人均素不相識，此為告訴人及被告二人所不爭 執，告訴人於原審審理中亦稱「我想我跟他們並無冤無仇， 我覺得他們不應該會這樣子（指殺人）」等語（原審卷第 190 頁反頁），益見被告二人除有隨機尋找路人加以射擊之 傷害犯意以外，難認有殺人之預見或故意，是公訴意旨認被 告二人有殺人之不確定故意云云，尚有誤會，合此說明。三、綜上，本案事證明確，被告二人前開所辯，純屬諉責之詞， 難以採信，渠等基於傷害之犯意，傷害告訴人之犯行，自堪 認定。至被告辯護人雖聲請本院勘驗現場及製作證人林志松 所述之相仿管狀物器械據以實射扣案鋼針等，因事發時之天 候、自小客車之行車速度、告訴人與自小客車之相關位置等 ，無法重置，縱使勘驗現場及製作相仿管狀器械持以實射， 亦難還原當時案發之客觀情境，且綜合前開事證，本院認事 證至臻明確，故被告辯護人上揭聲請調查證據之方法，本院 認無實益及必要，併予駁回。
乙、論罪之理由：
一、核被告二人所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。而本件雖 係被告魏志強下手，取出管狀發射器械1只，併以2支鋼針探 出車窗向告訴人射擊，而傷害告訴人，但被告魏志豪為駕駛 人，於行經本案發生地時刻意減速，以使被告魏志強遂其犯 行，渠二人有犯意聯絡及行為之分擔至明，應為共同正犯。二、公訴意旨認被告係涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂 罪嫌，尚有誤會，業如前述，其起訴法條應予變更。丙、上訴駁回之理由
一、原審基上，認被告二人共同傷害犯行事證明確，除依刑事訴 訟法第300條規定變更起訴法條外，復適用刑法第277條第1 項、第28條、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1等規 定，並審酌被告二人隨機犯案，造成社會不安，犯罪後不僅 矢口否認犯行，難以認有悔意，且各迄未與告訴人達成和解 ，態度均屬不佳，本件告訴人所受傷害雖非至鉅，量刑仍不 宜輕縱等一切情狀，就被告二人，均量處有期徒刑1年，並 認自告訴人身上所起獲之鋼針2支，及尚未扣案之管狀發射 器械1只，係被告二人所有，供犯罪所用之物，均依刑法第 38條第1項第2款諭知沒收，復說明經警在案發現場所取得紙 製尾翼1枚，尚難佐證確係附著在鋼針或其他器械上而用以 發射鋼針之物，且經被告二人否認為其所有，故不予宣告沒 收等，經核其認事用法並無不合，量刑亦無失出或失入之情 ，尚屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨猶執陳詞否認有何本案之犯行，仍無可取，其 上訴為無理由，應予駁回。至檢察官上訴意旨雖以告訴人所 受傷害之情形及被告二人於犯後旋加速離去，任令告訴人倒 臥路旁，處於無人搭救或可能遭後方車輛追撞之危險等，被 告二人實有殺人之不確定故意等由，指摘原判決不當。然， 被告二人既在移動之車輛上，射擊單車騎士，依諸常理，難 認被告有合謀或故意朝告訴人之頸動脈射擊之企圖，故難以 推認被告二人有何殺人之故意或不確定故意，已如前述，而 前開上訴意旨所指亦僅屬告訴人事後可能發生之情況，亦無 從據此推測被告二人於射擊當時具有殺人之故意，或有何預 見死亡而不違背其本意之不確定故意，職是，檢察官上訴意 旨亦無足取，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 許仕楓
法 官 劉興浪
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。