臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3198號
上 訴 人
即 被 告 陳柏峯
選任辯護人 楊隆源律師
上 訴 人
即 被 告 徐錦晟
選任辯護人 陳端輝律師
上 訴 人
即 被 告 李峻賢
選任辯護人 耿淑穎律師
王彩又律師
張淑美律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院98年度訴字第327號，中華民國99年7月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度少連偵字第15號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐錦晟、李峻賢部分，均撤銷。
徐錦晟幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。徐錦晟被訴販賣第三級毒品予陳○焜部分，無罪。李峻賢無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳柏峯明知K他命（Ketamine，又稱：愷他命）屬毒品危害 防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品（下簡稱：K他 命），不得非法販賣，竟意圖營利，先後基於販賣K他命之 犯意，於民國96年3月至同年6月間，以屬其所有內附門號00 00000000號SIM卡1枚之行動電話手機1具，作為聯絡K他命交 易之工具，於附表所示之時間，由周○輝（民國79年2月出 生，於本案相關時點，尚未滿18歲）、陳○焜（80年5月出 生，於本案相關時點，尚未滿18歲）分別撥打陳柏峯上開門 號行動電話手機，向陳柏峯表示購買K他命之意願，陳柏峯 皆應允之，而先後與周○輝、陳○焜約定交易數量、交易時 間、地點，達成買賣意思表示合致後，再依約定時間，分別 在新竹縣竹北市○○路網E網咖、新竹縣竹北市○○街亞舍 網咖、或陳柏峯位於新竹縣竹北市○○路405巷14號4樓住處 見面，由陳柏峯各以新臺幣（下同）400元或500元之價格販 賣並交付K他命予周○輝二次、陳○焜三次，共計五次，陳 柏峯從每筆交易中賺取約100元之利差，其販賣K他命之情形 詳如附表所示。
二、徐錦晟明知K他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定 之第三級毒品，不得非法販賣。緣周○輝於96年7月11日凌 晨3時9分許至10分許，以其所使用之0000000000號行動電話 門號，撥打林子祥（業經原審判決販賣第三級毒品罪確定） 所使用之門號0000000000號行動電話手機，欲向林子祥購買 K他命，林子祥遂意圖營利，基於販賣K他命之犯意，於通話 中與周○輝達成買賣K他命之合意，林子祥並當下告知此情 予當時與林子祥同在一處之徐錦晟得知，徐錦晟明知林子祥 係欲販賣K他命予買家，竟基於幫助林子祥販賣K他命之犯意 ，由徐錦晟駕駛車號不詳之自小客車搭載林子祥，於當日凌 晨3時10分許之後約10分鐘，駛至新竹縣竹北市竹北火車站 後站附近某處，由林子祥下車以600元之價格販賣交付K他命 1包（毛重約0.5公克）予周○輝，林子祥從中取利約50元。三、嗣經警因陳○焜、周○輝涉嫌販賣毒品犯嫌，先後聲請臺灣 新竹地方法院檢察署檢察官，依當時施行之通訊保障及監察 法規定，核發通訊監察書，對陳○焜使用之行動電話門號00 00000000號、ADSL HN00000000號、周○輝使用之行動電話 門號0000000000號，進行通訊監察，於通訊監察中發現陳柏 峯、林子祥等人亦涉嫌販賣毒品。96年10月15日15時10分許 、14時15分許，經警持法官簽發之搜索票及檢察官核發之拘 票，分別前往新竹縣竹北市○○路405巷14號4樓陳柏峯住處 、新竹縣竹北市○○○路280巷12弄16號3樓林子祥住處實施 搜索，而查獲陳柏峯、林子祥，並在陳柏峯住處扣得屬其所 有供其犯本件附表所示犯罪用之內含門號0000000000號SIM 卡1枚之LG廠牌行動電話手機1具；在林子祥住處扣得上開內 附門號0000000000號SIM卡之SONY ERICSSON廠牌行動電話手 機1具。
四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、相關證據證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項 定有明文。查：證人周○輝、陳○焜、原審共同被告林子祥 於檢察官偵查庭訊時就上訴人即被告陳柏峯（證人周○輝、 陳○焜）、徐錦晟部分（證人周○輝、林子祥），以證人身 分具結所為之證述，皆有踐行具結程序，對該等證人之檢察 官偵訊筆錄，被告陳柏峯、徐錦晟及其等辯護人於本院未爭
執其據證能力，而未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條 之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在（見本院卷㈠ 第87頁背面至88頁正面、卷㈢第17頁背面以下），則該等證 人於檢察官偵訊時以證人身分所為之證述，自有證據能力。 次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力 。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前 作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於 審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障 被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心 障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳 喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人 身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不 可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項， 仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之 理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度臺上字第994號 判決意旨參照）。同理，共同被告於案件起訴繫屬法院後於 準備程序及審判程序，各以被告身分向法官所為之陳述，無 依法應具結未具結之問題，依刑事訴訟法第159條之1第1項 之規定，亦得為證據。查：原審共同被告林子祥於本案起訴 後在原審準備程序以被告身分所為之陳述，亦未見有何顯不 可信情況之存在，被告徐錦晟及其辯護人於本院亦始終未爭 執林子祥此部分供述證據之證據能力（見本院卷㈠第87頁背 面至88頁正面、卷㈢第17頁背面以下），則原審共同被告林 子祥於原審準備程序以被告身分所為之陳述，對被告徐錦晟 犯罪事實存否之證明，亦有證據能力。又本案於原審審判程 序，因被告陳柏峯自始認罪，其及其辯護人對檢察官起訴書 所記載之供述證據，皆表示同意作為證據，不聲請傳訊相關
證人，而原審亦就被告徐錦晟有爭執之上揭事實欄二所示事 實部分，將共同被告林子祥轉換為證人，由被告徐錦晟及其 辯護人進行交互詰問程序，另原審於傳訊證人周○輝時，亦 有給予在庭之被告徐錦晟（含辯護人）詰問之機會，而被告 徐錦晟及辯護人當庭表示無問題詰問證人周○輝（以上見98 年度訴字第327號卷＜下簡稱：98訴327號卷＞一第89至90、 92至93頁、228頁正背面、233至236頁），被告陳柏峯、徐 錦晟及其等辯護人於本院復未聲請傳訊上揭證人（見本院卷 ㈠第88頁正面），是對於被告徐錦晟前開事實欄二所示事實 部分，原審已給予被告徐錦晟及其辯護人詰問證人林子祥、 周○輝之機會（此重在機會之給予，是否實際進行詰問，仍 悉由被告及其辯護人自行決定），而被告陳柏峯則顯已捨棄 對上揭證人詰問權之行使，本案均無不當剝奪被告陳柏峯、 徐錦晟詰問權行使之可言（最高法院95年度臺上字第6673號 、99年度臺上字第1391號、100年度臺上字第2428號判決意 旨參照），皆不影響該等證人於偵查中具結證述及於原審準 備程序以被告身分所為供證之證據能力。
二、對於陳○焜使用之門號0000000000號、ADSL HN00000000號 、周○輝使用之門號0000000000號所實施之通訊監察，係分 別按照臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依據當時施行之通訊 保障及監察法第5條第1項第1款規定，核發准予監聽之同署 99年度聲監字第106號、第157號通訊監察書、同署同年度聲 監續字第149號、第211號、第261號、第317號、第362號、 第365號通訊監察書，而為之，有各該通訊監察書影本在卷 足稽（見原法院98年度審訴字第599號卷＜下簡稱：98審訴 599號卷＞第77至87頁及同卷第165頁），則對該等門號所實 施之通訊監察，係屬合法。按通訊監察之監聽譯文，為依據 監聽錄音結果予以翻譯製作而成，屬文書證據之一種，於當 事人或訴訟關係人對其真實性無爭執時，並依書證調查之規 定，於審判期日踐行調查程序，提示譯文供當事人辨認、表 示意見並為辯論者，非不得採為證據。亦即警察機關對犯罪 嫌疑人依法監聽電話所製作之監察紀錄譯文，乃該監聽電話 錄音之派生證據，倘係公務員依法定程序而取得，被告及訴 訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第16 5條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告 以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最 高法院100年度臺上字第563號判決意旨參照）。查：對於警 察機關提供予檢察官據而起訴本案之上揭門號通訊監察譯文 之證據能力及譯文內容，被告陳柏峯、徐錦晟及其等辯護人 於本院審理期間皆表示不爭執，本院就該等譯文於本院審判
程序復有依刑事訴訟第165條規定進行調查證據程序（見本 院卷㈠第88頁背面、卷㈢第18頁正面以下），該等通訊監察 譯文，自亦有證據能力（若採監聽譯文亦屬傳聞證據之見解 ，該等譯文，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定 ，亦有證據能力）。
三、對於本件判決所引用之其他供述證據（含證人周○輝、陳○ 焜於警詢中之證述），檢察官、被告陳柏峯、徐錦晟及其二 人辯護人於原審準備程序皆表示不爭執，且對檢察官起訴書 引為證據之證人周○輝、陳○焜於警詢中之證述，表明同意 作為證據（見98訴327號卷一第89至90頁），嗣於本院準備 程序均再次表示不爭執其證據能力（見本院卷㈠第87頁背面 至88頁正面），復經本院於審判程序分別提示並告以要旨， 踐行調查證據程序，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前 亦未聲明異議（見本院卷㈢第18頁正面以下），本院審酌該 等證據，無信用性過低或違法取得之疑慮，且為證明相關事 實所必要，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1 項規定，該等證據皆有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告陳柏峯販賣K他命部分：
㈠、被告陳柏峯有於附表所示時、地，因周○輝、陳○焜分別撥 打被告陳柏峯使用之門號0000000000號，各向被告陳柏峯約 定買賣K他命之數量、交易時間、地點後，先後在新竹縣竹 北市○○路網E網咖、新竹縣竹北市○○街亞舍網咖、或被 告陳柏峯位於新竹縣竹北市○○路405巷14號4樓住處見面， 由陳柏峯分別販賣K他命予周○輝、陳○焜以牟利等事實， 業據被告陳柏峯於警詢、原審及本院坦承不諱（見97年度少 連偵字第15號卷＜下簡稱：97年少連偵15號卷＞一第19至21 頁，98審訴599號卷第47頁背面、113頁背面、140頁，98訴 字327號卷一第58頁、卷二第124頁背面至125頁、130頁背面 ，本院卷㈠第87頁背面、88頁背面、卷㈢第22頁正面），並 經證人周○輝、陳○焜於警詢、偵查中證述綦詳（證人周○ 輝部分，見97少連偵15號卷一第151頁背面至152頁、卷三第 188頁；證人陳○焜部分，見97少連偵15號卷三第119頁）， 被告陳柏峯與該二證人所述情節互核相符，其中部分交易亦 有通訊監察譯文在卷可證（見97少連偵15號卷二第185頁第 二、三則），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（97 少連偵15號卷一第33至35頁）及被告陳柏峯所有供其聯絡如 附表所示之販賣犯行所使用之內含門號0000000000號SIM卡1 枚之LG廠牌行動電話手機1具（含SIM卡）扣案可資佐證。足 認被告陳柏峯自白係與事實相符。
二、被告徐錦晟幫助林子祥販賣K他命部分：
㈠、訊據被告徐錦晟固坦承有於96年7月11日凌晨時分駕駛自小 客車搭載林子祥至新竹縣竹北市竹北火車站附近某處等情， 惟否認有何共同販賣或幫助販賣K他命予周○輝之犯行，辯 稱：我於前一日傍晚晨和林子祥在一起，所以到晚上又一起 去吃宵夜，我知道林子祥是要去竹北火車站後站找朋友，我 在旁邊等林子祥，但因林子祥是自己下車，他只跟我說要去 找朋友，我不知道他要做什麼，我不認識周○輝，我沒有販 賣或幫助販賣K他命；我之前曾經因為手機的事情跟林子祥 發生不愉快（後稱：林子祥欠我錢，我一直跟他要，他才把 責任推給我），林子祥所說不實云云（見97少連偵15號卷三 第179之1頁，98審訴599號第114頁正面、115頁正面，98訴 327號卷一第236頁正面、卷二第126頁正背面、131頁正面， 本院卷㈠第64頁正背面、卷㈢第19頁背面、22頁背面）。㈡、經查：
⑴卷附之通訊監察譯文顯示（見97少連偵15號卷二第301頁 第二則），96年7月11日凌晨3時9分許，周○輝使用之門 號0000000000號撥打林子祥使用之門號0000000000號，有 如下之對話：
「…
C（林子祥，下同）：要過去了，穿衣服要出門了。 A（周○輝，下同）：我快睡著了。
C：好啦，不要吵啦。
A：啊…6。
C：蛤？你講什麼東西，那我繼續睡覺好了。
A：呵呵
C：他媽的，我送過去還要跟我砍價錢，啥小！ A：好啦好啦。
C：嗯。」
⑵卷附之通訊監察譯文顯示（見97少連偵15號卷二第302頁 第二則），96年7月11日凌晨3時10分許，周○輝使用之門 號0000000000號撥打林子祥使用之門號0000000000號，有 如下之對話：
「…
A：你先不要拿過，有一個毒蟲在這，我不想給他碰。 C：沒關係，我就到了拿給你嘛，快我要出門了，反正你 自己要不要拿出來那是你的問題嘛。
A：等一下找上去樓上嗎？
B：幹嘛？
A：我上去樓上再拿錢給你，你再跟我上去嘛。
B：好啦好啦。」
⑶針對上述對話，證人即原審共同被告林子祥於98年3月26 日檢察官偵訊時，供後具結證稱：「（＜告以97年7月11 日凌晨3時9分監聽譯文＞有無印象？）我有印象，這些話 我有說過，這是綽號阿輝跟我拿K他命。……後來我交付 600元含袋0.5公克K他命。在朋友小甘家附近，竹北火車 站後站附近。阿輝有交付600元給我，印象中給我600元。 （上開事情發生時間？）97年7月11日凌晨約是說完電話 的10分鐘後，徐錦晟載我到竹北火車站後站附近。（你剛 剛陳述關於徐錦晟部分是否實在？）就是有人打電話給我 說要K他命，我跟徐錦晟說，他會提供給我，我跟他一起 去交付K他命，我從中賺取100元。就只有剛剛說的那一次 而已。（確定嗎？）確定。（你跟徐錦晟有無恩怨？）沒 有。」等語（見97少連偵字第15號卷三第150至151頁）。 本案並經警於林子祥住處扣得內附門號0000000000號SIM 卡之SONY ERICSSON 廠牌＜原審判決誤載為INNO廠牌＞行 動電話手機1具，有卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表可稽（見97少連偵字第15號卷一第50至52頁）。嗣於原 審，林子祥於99年5月20日期日，以證人身分復結證稱： 「我於96年7月11日凌晨（部分詰問問題誤為當日晚上） 有賣K他命給周○輝，在竹北火車站後火車站附近的空地 ，我坐徐錦晟開的自小客車過去，當時我看到周○輝後， 就下車走過去拿給周○輝，大約1分鐘後，我就走回車上 離開。徐錦晟不知我是去賣K他命，他只知道我要去找朋 友而已。當時是我下車，當時是凌晨，徐錦晟沒有下車， 徐錦晟沒有與周○輝碰到面。我跟周○輝約在竹北火車站 見面只有一次，就是後火車站附近空地交付K他命這次。 我曾有騎機車去竹北火車站附近與周○輝碰面，但騎機車 這次與交付K他命無關。徐錦晟停車位置與我跟周○輝碰 面的距離，只是走下去，再走回來，花1、2分鐘。我跟周 ○輝當天是一手交錢、一手交貨。後來我與徐錦晟閒晃， 去吃消夜。我沒有跟徐錦晟說剛收到600元，大方請客。 周○輝打電話給我時，當時我跟徐錦晟一起在外面。（為 何96年7月13日周○輝打電話給你時，是徐錦晟幫你接電 話？）因為他當時在我家，只有那一次徐錦晟幫我接電話 。我的K他命來源是新竹月亮舞廳，沒有來自徐錦晟。（ 你於偵訊中說你的K他命來源是徐錦晟，是否如此？）當 時會這樣回答因為緊張，想把責任推卸掉，而且當時跟徐 錦晟不是很好，當時跟他有金錢糾紛，加上我交付K他命 時，他有跟我去。」等語（見98訴327號卷一第233頁背面
至235頁背面）。另林子祥於原審99年1月22日準備程序以 被告身分為供述時，就其與周○輝於96年7月11日K他命交 易之地點、數量、賺取利潤及K他命來源，係供稱：在竹 北火車站附近，1包毛重0.5公克，賣600元，1包賺50元， K 他命是去月亮舞廳拿的等語（見98訴327號卷一第59至 60 頁）。
⑷證人周○輝於警詢中證稱：96年7月11日凌晨3時9分，我 撥打0000000000，0000000000這個門號是林子祥在使用， 這通對話中「A：啊……6，B：他媽的，我送過去還要跟 我砍價錢」云云，是我要跟林子祥買K他命的意思，我一 共向林子祥購買過二、三次K他命，價格5百元或6百元等 語（見97少連偵15號卷一第152頁背面至153頁正面）。證 人周○輝於原審99年5月20日作證時，雖曾證稱：「林子 祥說他在96年7月11日凌晨在竹北火車站附近賣你1包K他 命6 百元，是否有這件事？）時間隔太久，真的沒有什麼 印象。」等語，表示對當時情形已無印象，惟在原審法院 為能喚出證人周○輝腦底深處之記憶，使用非屬法律禁止 之喚醒記憶之訊問方式時，證人周○輝結證稱：「（你有 無印象，你跟林子祥約在竹北火車站交付K他命，這件事 ？）好像有吧。（當時林子祥是自己一個人，還是跟別人 一起來？）自己一個人。（是否知道他如何來的？）…… （這是你跟誰的對話？＜提示97少連偵15卷二第301頁最 後一則通聯譯文並告以要旨＞林子祥。（你在96年7月11 日凌晨3時19分＜查係9分之誤載＞通過這通電話後，是否 在竹北火車站向林子祥買到K他命？）是。（林子祥賣給 你的這次是1包6百元，是否如此？）是。（到底有無人陪 林子祥過來交K他命給你？）我印象中沒有。（林子祥是 走過來，還是坐車過來？）我跟他約的地方，離我住的地 方有一段距離，我是走過去的，林子祥是坐在機車上，沒 有看到別人。」等語（見98訴327號卷一第225頁背面至 228頁正面）。
⑸綜觀證人即原審共同被告林子祥、證人周○輝之證言，再 佐以上揭通訊監察譯文證明該二人對話中出現「穿衣服要 出門」、「啊…6」、「我送過去還要跟我砍價錢，啥小 」、「你先不要拿過來，有一個毒蟲在這，我不想給他碰 」、「……再拿錢給你」等語，亦明顯顯示其二人於通話 中所談之事，確係毒品交易，林子祥當時已準備出發交貨 ，且對周○輝欲講價之企圖，表示不滿，而其二人該次交 易之價金與「6」之數字有關，均足證：該二人於96年7月 11 日凌晨3時9分許及10分許為上述通聯後，約10分鐘左
右，林子祥確有至新竹縣竹北市火車站後站附近某處，與 周○輝進行並完成600元1包毛重0.5公克K他命交易之事實 。而觀以證人周○輝於原審作證時，已距事實發生日近3 年之遙，其間，於98年6月29日檢察官偵訊時，其證稱： 林子祥賣K他命給我的時間應是96年間，因為有點久了， 地點如警詢所述、價格、數量如警詢所述，次數約二、三 次等語（見97少連偵15號卷三第188、192頁），即已表示 因時間已有一段距離，記憶不甚清楚，以警詢時為準。查 ：人之記憶會隨時間之經過而淡退，即使就過往親身經歷 事件之確切發生經過，亦復如此，則證人周○輝於原審作 證時對上述交易某些細節，如稱：林子祥係坐在機車上云 云，與證人林子祥所述不同，勢所難免，此對於此部分基 本事實之認定，不生影響。又證人林子祥對該次交易所取 得之利差，前後證述固有100元與50元之別（原審對林子 祥此部分之確定判決，係認定約50元），惟其對該次交易 有營利之意圖，則屬確定，是其此部分證述之不一，亦不 影響其此次與周○輝間之K他命買賣交易係屬意圖營利而 販賣行為之認定。
⑹雖然證人周○輝未曾證述於96年7月11日凌晨之交易過程 中有見到被告徐錦晟，惟當時確係被告徐錦晟駕駛自小客 車搭載林子祥前往新竹縣竹北市竹北火車站後站某處與周 ○輝見面之事實，為原審共同被告林子祥於偵審中供證如 前所述，被告徐錦晟亦承認此一情節，此見其於偵審之前 引供述自明，是證人林子祥此部分證述顯與事實相符。又 被告徐錦晟及證人林子祥於原審雖皆供稱：當時其二人一 起在外面，二人傍晚就在一起，一起去消夜云云（見98訴 327號卷一第235頁正面、卷二第126頁正面），惟核與上 揭通訊監察譯文所示，林子祥於當時通話中係稱：「要過 去了，『穿衣服要出門』了」、「我送過去……」等語， 顯示林子祥當時係在自己住處（林子祥住處位於新竹縣竹 北市○○○路280巷12弄16號3樓，見97少連偵15號卷一第 45 頁），正欲出門交貨予周○輝等情，明顯不符，足見 被告徐錦晟、證人林子祥於原審所為之此部分供證，與事 實不合，顯係隱瞞事實真相，且欲將案情導向：係其二人 在外同遊，二人於當日凌晨欲返家時，因林子祥接到電話 ，由被告徐錦晟臨時順道載林子祥至新竹縣竹北市竹北火 車站後站某處之不實情節，自不足採。
⑺證人林子祥於偵查中即結證稱：「……有人打電話給我說 要K他命，我跟徐錦晟說。」等語，業見前述，即指證： 當日其要被告徐錦晟駕車載其至新竹縣竹北市竹北火車站
後站某處時，有告知被告徐錦晟其深夜外出之目的－即販 賣K他命予他人，被告徐錦晟當時知情之事實。固然，證 人林子祥於原審改稱：徐錦晟不曉得我是去賣K他命，他 只知我去找朋友云云（見98訴327號卷一第234頁正面、卷 二第125頁背面），為附和被告徐錦晟辯解之陳述，而此 與其於偵查中之供證不符，然觀以證人林子祥於原審作證 時有為與事實不合之證述如上所述，則其此一翻異前詞之 陳述之證據價值，自應給予極度之保留。
⑻按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156條第2項固定有明文。惟所謂「調查其他必要證據」， 即指補強證據，以擔保被告或共犯自白之真實性，我國刑 事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其 為直接證據，間接證據，或係間接事實之本身即情況證據 ，均得為補強證據之資料。查：依卷附之通訊監察譯文顯 示（見97少連偵15號卷二第306頁第三則，另見98訴327號 卷一第226頁正背面之審判筆錄所記載之勘驗結果），事 隔2日之96年7月13日凌晨3時8分許（原審判決均誤認係： 96年7月「11」日凌晨3時8分許），周○輝使用之門號000 0000000號撥打林子祥使用之門號0000000000號，周○輝 與某人有如下之對話：「A（周○輝，下同）：喂…子詳 （子祥）啊？B：不是。A：子詳（子祥）嗎？B：睡覺。A ：那你是？B：亦陳（晟）。A：喔小陳（晟）。B：恩。 A：你那裡有東西嗎？B：有啊。A：對啊。B：你要來拿嗎 ？A：你一支多少？B：子詳（子祥）給你多少？A：子詳 （子祥）他是說…我也不知到耶…5或6啊。B：是喔。A： 對啊。B：一樣啊。A：可是我想說？？？？？過幾天再給 。B：不行耶。A：是喔。B：嗯。A：好啦好啦。B：嗯。 A：掰。」而該與周○輝對話之某人即為被告徐錦晟本人 ，因當時周○輝原欲找之林子祥在睡覺，由被告徐錦晟接 聽之事實，為被告徐錦晟自承在卷（見本院卷㈢第19頁背 面），並經證人林子祥、周○輝先後於偵審中證述明確（ 見97少連偵字第15號卷三第15 0頁，98訴327號卷一第225 頁背面至227頁正面、235頁正面）。雖然該次因周○輝當 時沒錢，僅是探問行情，並未與被告徐錦晟進行K他命之 交易，為證人周○輝於原審結證在卷（見98訴327號卷一 第227頁背面），核與上開對話所顯示之情況相符，惟由 此亦可證：不論證人林子祥嗣所稱：於本案偵查期間，與 被告徐錦晟有金錢糾紛云云之真偽如何，至少於96年7月 間，被告徐錦晟與林子祥間之關係甚為密切，縱使林子祥
於深夜睡覺時刻，亦不會將其手機藏起，而係由當時與其 常在一處之被告徐錦晟為其接聽來電，毫不顧忌被告徐錦 晟得知林子祥之K他命客戶，被告徐錦晟本人亦毫不避諱 地與林子祥之K他命客戶討論起K他命價格之事，甚且詢問 林子祥所給之K他命價格為多少，作為自己日後可能售價 之參考，顯見：被告徐錦晟於該時期不僅深知林子祥有在 販賣K他命取利之行為，且其二人間信任關係極佳，林子 祥就自己販賣K他命之犯行，對被告徐錦晟毫不隱瞞，而 被告徐錦晟對林子祥之販賣K他命行為，不僅無任何排斥 感，更有積極欲瞭解林子祥販賣價格之作為，以當時其二 人間如此密切之信任關係，林子祥自應會告知被告徐錦晟 其當時急於出門之理由，以便讓被告徐錦晟能立刻駕車出 發。況查：96年7月11日凌晨3時10分許，已屬深夜時分， 林子祥竟急於穿衣出門，且要當時與其同在一處之被告徐 錦晟駕車載其至上述地點與他人會面，顯異乎尋常，若非 為當時林子祥有在從事之販賣K他命以取利之犯行，何至 於如此，此亦應係當時熟知林子祥平日作為且有上述信任 關係之被告徐錦晟主觀上所明知者，林子祥亦無對被告徐 錦晟隱瞞之任何理由。是此等情況證據，適足以佐證證明 前引證人林子祥於偵查中所述：「有人打電話給我說要K 他命，我跟徐錦晟說」等語之真實性。被告徐錦晟及證人 林子祥於原審所為：徐錦晟不曉得林子祥是去賣K他命云 云，顯屬事後卸責、迴護之詞，難以採信。則被告徐錦晟 顯係明知林子祥於96年7月11日凌晨3時10分許深夜外出之 目的，係要販賣K他命予他人（周○輝）以取利，而仍駕 駛自小客車搭載林子祥前往，以便林子祥販賣K他命犯行 之遂行等事實，自堪認定，當足認被告徐錦晟對林子祥該 次販賣K他命犯行，有幫助之犯意及行為。
⑼另證人林子祥於偵查中固亦曾證稱：「徐錦晟會提供給我 ，我跟他一起去交付K他命」等語；但其中其所稱：我跟 被告徐錦晟「一起去交付」K他命等語，究竟是單指被告 徐錦晟有開車載其至交易地點而已，抑或是指被告徐錦晟 亦有下車與買主見面，語意不明確，更未敘及當時在現場 實際交付K他命予買家之人為何人，檢察官亦未為進一步 之訊問，此為偵查作為之不足，況周○輝於11日當日並未 見到被告徐錦晟，此見證人周○輝之證言自明，則證人林 子祥於原審所述：是其一人下車販賣交付K他命予周○輝 等語部分，尚屬可信，其於偵查中所述：「一起去交付」 之證言，尚難採為認定被告徐錦晟有參與實際交付K他命 予周○輝行為之依據。至於對該次交易之K他命來源，證
人林子祥於原審否認上開交易之K他命係由被告徐錦晟提 供，改稱：是來自月亮舞廳云云，如前所述。固然，從證 人林子祥於原審證述之內容觀之，其於原審所為部分證言 有設詞迴護被告徐錦晟之傾向，但對於其於偵查中所為上 開交易之K他命係來自被告徐錦晟之供述，因於前揭96年7 月11日凌晨之通訊監察譯文之對話中，林子祥並未提及須 向他人取得K他命，被告徐錦晟亦未加入對話，而96年7月 13日之通訊監察譯文雖顯示被告徐錦晟與林子祥於該時期 之關係甚為密切，惟因於該次通話中，被告徐錦晟並未向 周○輝自承林子祥販賣之K他命係來自其本人，是該次通 訊監察譯文固可證明被告徐錦晟當時與林子祥間有密切之 信任關係，而得與其他情況證據（已被證明為事實之被告 徐錦晟確於同年月11日凌晨3時10分許駕車載林子祥出門 至交易地點）相配合，足認林子祥所述有告知被告徐錦晟 其出門是要售賣K他命以及被告徐錦晟係知情等語之真實 性，但對於林子祥於11日凌晨販賣交付之K他命是否來自 被告徐錦晟，因涉及具體交付（被告徐錦晟）及收受（林 子祥）行為之證明，尚難以該等情況證據為進一步之推論 。此外，復查無其他足夠之補強證據足證：證人林子祥於 偵查中所述：其上開交易之K他命係由徐錦晟提供等語， 係與事實相符，則其此部分核屬共犯單方面所為不利於被 告徐錦晟之供述，即根本失其證據證明力（刑事訴訟法第 156條第2項規定及最高法院46年臺上字第809號判例意旨 參考）。
⑽按「刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之 意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實 現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪 之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為 ，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者 ，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係 助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪 事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人 犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。」最高法院27年上 字第1333號著有判例。查：既不能證明上開林子祥販售予 周○輝之K他命，係由被告徐錦晟提供，亦無證據證明林 子祥於要出門販賣K他命前，與被告徐錦晟有分紅之約定 ，則被告徐錦晟就林子祥與周○輝間之上開販賣K他命交 易，應僅係知情而基於幫助之犯意，為便於林子祥販賣行 為遂行之幫助行為－開車載林子祥至交易地點，尚難認其
有將林子祥該次販賣犯行視為自己犯行之共同正犯犯意， 其復未參與林子祥該次販賣行為之犯罪構成要件行為（如 買賣K他命之商議、約定及實際交付K他命予買方等行為） ，揆諸前引判例意旨，被告徐錦晟此部分所為，應僅係林 子祥該一販賣K他命犯罪之幫助犯，檢察官認被告徐錦晟 就林子祥此部分犯罪亦係正犯，尚有誤會（見起訴書附表 編號8、14）。
三、綜上所述，前揭事實事證明確，被告徐錦晟所辯，核屬卸責 之詞，不足採信，被告陳柏峯之販賣K他命犯行及被告徐錦 晟幫助販賣K他命犯行，均洵堪認定。
參、論罪：
一、按毒品危害防制條例相關條文業於98年5月20日經總統以華 總一義字第09800125141號修正公布，於同年月22日施行（ 另法務部引用同條例第36條：「本條例自公布後6個月施行 」之規定，認應於98年11月20日起始施行。惟不論依何種見 解，於本院本案判決時，該條例修正條文均已施行）。被告 陳柏峯、徐錦晟本案行為後，毒品危害防制條例相關條文修 正施行。毒品危害防制條例第4條第3項條文於本次修正有修 正刑度（以下以修正前、修正後區分新、舊法），修正前毒 品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三