臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(二)字第580號
上 訴 人
即 被 告 童峻暉原名童文道.
選任辯護人 翁方彬律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴緝字第
79號，中華民國98年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署84年度偵字第9247號、85年度偵字第2019號），
提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
事 實
壹、證據能力方面：
一、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依 法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發 人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非 以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身 分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人 或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法 第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1 、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人， 即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察 官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭 不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄， 係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬 於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被 告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等 情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反 對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述 筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據(最高法院96年 度台上字第3527號判決要旨參照)。查證人即被害人巫錫明 、同案黃富田、梁戎狄（原名梁敬奉）於偵查中之供證，檢 察官係分別以告訴人、被告或共犯身分傳喚到庭為訊問，因
其等身分既非證人，自無「依法應具結」之問題，且其等亦 分別經原審及本院上訴審、更二審傳喚到庭具結而為陳述， 並經被告之反對詰問，是其等前揭非以證人身分而在檢察官 面前未經具結之陳述，因無公務員違背法定程序、違法取供 等顯有不可信之情況，自得為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159九條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：除上開所述外， 本判決下列所引之被告以外之人於審判外之陳述及卷內其他 書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等 前4條之情形，檢察官、上訴人即被告童峻暉（下稱被告） 及選任辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證 據能力均同意有證據能力，經本院審酌上開傳聞證據作成時 ，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作 為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告童峻暉（原名童文道）因與巫錫明賭博 屢次輸錢，疑係巫錫明詐賭，遂與張泉洲（綽號「小張」， 經原審通緝中）及張美煙（綽號「金寶」）、綽號「阿斌」 及另一不詳姓名之男子等4人共同基於意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，由被告於民國84年7月5日上午9時許，與巫錫 明賭博後，誘使巫錫明至桃園縣楊梅鎮○○路84號（起訴書 及原判決均誤載為同路80號）1樓，再由被告與張泉洲等4人 圍住巫錫明，以巫錫明詐賭為由，要求巫錫明給付新臺幣（ 下同）7百萬元，巫錫明即向被告與張泉洲等4人解釋，其間 許勝旺及黃富田（原名黃信舜，綽號「阿邦」，與許勝旺均 業經原審判決無罪確定）亦趕至現場，並與被告與張泉洲等 4 人共同基於上揭意圖為自己不法所有之犯意聯絡，渠等7 人見巫錫明不答應賠償，即共同毆打巫錫明，致巫錫明受有 鼻挫傷(傷害部分未據告訴)，不能抗拒，任由被告自其身上
取走10萬元，被告仍不滿足，要求巫錫明簽發2百萬元之本 票，巫錫明簽發後，被告與張泉洲等4人仍要巫錫明向友人 調借現金，經巫錫明之友人委請劉祝正到場協調，方由張美 煙陪同巫錫明回臺北縣三重市(現已改制為新北市三重區)家 中開立4紙支票計面額共計1百萬元，再交予張美煙帶回，始 讓巫錫明離去。因認被告涉犯廢止前懲治盜匪條例第5條第1 項第1款之盜匪罪及刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。二、上揭被告於84年7月4日晚間11時許，邀約被害人巫錫明至其 所主持位於桃園縣楊梅鎮○○路○段234巷14號3樓之賭場賭 博並處理債款，於翌（5）日凌晨某時，經證人黃富田告知 被告後得知被害人係賭場之「郎中」（即俗稱賭場「老千」 ），迄同日上午9時許，被告因懷疑被害人與伊賭博均有詐 賭行為，遂夥同張泉洲等4人共同基於剝奪他人行動自由之 犯意聯絡，由被告向被害人佯稱需至他處取款為由，誘騙被 害人至其小舅子林智忠所承租之桃園縣楊梅鎮○○路84號（ 起訴書及原判決均誤載為同路80號）檳榔攤，俟被害人抵達 上開大模路檳榔攤後，被告與張泉洲等4人即以圍住被害人 之方式，剝奪被害人之行動自由，被告並出言指責被害人詐 賭，要被害人返還其前賭輸之款項，惟見被害人無意返還， 乃由張泉洲及其中一位不詳之成年男子出手毆打被害人，致 被害人受有鼻挫傷、流鼻血等傷害後，續要求被害人應返還 7 百萬元，並簽立面額2百萬元之本票為擔保，即以此強暴 、脅迫等方式，使被害人行使義務之事，期間被告以電話通 知證人黃富田至上開大模路檳榔攤，但證人黃富田到場後亦 無法證明被害人確有詐賭之情事，惟被害人因懾於張泉洲等 人之毆打及上揭強暴、脅迫行為，知其若未交出錢財，恐無 法脫身，乃電告友人轉請證人劉祝正到場協調，經證人劉祝 正到場調解後，被害人為求脫困，同意先將隨身攜帶之現金 10 萬元委由劉祝正轉交被告，並同意另簽發1百萬元之支票 予被告，被告應允後，乃由劉祝正指派梁戎狄（原名梁敬奉 ，不知情）及不詳年籍姓名成年男子（按：即證人張美煙） 帶同被害人住處，開立票面金額為10萬元之支票1紙（已扣 案，支票號碼PX0 000000號、發票日為84年7月6日）、30萬 元之支票3紙（支票號碼PX0000000號、PX0000000號、PX000 0000號、發票日各為84年7月13日、84年7月20日、84年7月 29日，該3紙均未扣案），交付張美煙再轉交被告後，被告 始讓被害人離去等事實，業據被告於本院更一審準備程序、 審理時(見本院99年度上更㈠字第228號卷第39、65、67頁) 及本院更二審準備程序均坦承不諱（見本院101年2月1日準 備程序筆錄）。並經證人即被害人巫錫明迭於偵查、原審審
理及本院審理時證稱屬實（見84年度偵字第9247號偵查卷第 55至57頁、原審訴字卷第50至53頁、原審訴緝卷第67至71頁 、本院99年度上更㈡字卷第40頁反面至43頁、第165頁反面 至167頁），復經證人梁戎狄（原名梁敬奉）、劉祝正、黃 富田、林智忠、陳國文各於警詢、偵查或原審、本院前審證 稱在卷（見上揭偵查卷第37至47、78至82、90至95、117至 123、138至139、146至157頁、本院前審卷第117頁）、證人 許勝旺、張美煙於本院更二審審理時具結證稱在卷（見本院 上更㈡卷第78至79頁、103頁反面至107頁），復有診斷證明 書及票號PX0000000號支票及存款不足退票單各1紙附卷可稽 （見同上偵卷第49、50頁），足徵被告上揭於本院所為確有 剝奪被害人行動自由之任意性自白應與事實相符，堪予採信 。另訊據被告則堅詞否認有何公訴人所指之強盜犯行，辯稱 ：伊因證人黃富田（即黃信舜）告知被害人賭技高超，是賭 場之「老千」，故懷疑被害人之前與伊賭博均有詐賭行為， 況該次被害人又贏了20幾萬元，始起意強押被害人並迫使被 害人交付現金、簽發本票及支票，以解決伊與被害人間前後 所有賭債之糾紛，並無為自己不法之所有之意圖等語，經查 ：
(一)被告因與被害人間確存有賭債糾紛，方強押被害人，迫使被 害人交付現金及簽發本票、支票，難認被告有為自己不法所 有之意圖等情，業據證人巫錫明、黃富田、許勝旺、張美煙 等人證述綦詳，分述如下：
1、證人即被害人巫錫明於原審審理時結證稱：「（童峻暉對你 做什麼事情？）因為我賭博贏了童峻暉的錢，他說我出老千 、詐賭，他要我拿出幾百萬元，我有開票給他。」、「（現 場有無其他人說你詐賭？）童峻暉跟他朋友都說我詐賭。」 、「（84年7月5日童峻暉載你到大模路，他有無向你表示你 贏他好幾百萬元，所以他希望你賠給他錢？）有。」等語（ 見原審訴緝卷第68至70頁），於本院更二審審理時具結證稱 ：「（你為何要叫劉祝正來？）因為他說我去外面詐賭，我 去小童那裡賭博，他說我詐賭，小童說我要賠幾百萬。」、 「我說我沒有詐賭，他說我贏錢、說我詐賭，他叫我賠錢。 」、「（最後你有無賠錢給童先生？）我有開四張票給童先 生。」、「他的朋友中有一個我認識的，他有說我詐賭，他 的名字我不知道。」、「（後來有無到場跟你對質說你有詐 賭？）有到場說我有詐賭。」、「很多人，那天總共七、八 個人賭，我總共贏二十幾萬。」、「（那天場子裡有很多人 ，誰是場子的負責人？）是童峻暉。」、「先直接拿籌碼， 贏了後就換成錢。那天我要去換現金時，童峻暉說我詐賭，
不給我錢。」、「是早上打完後，我要去領錢，說我詐賭， 不給我錢，說我出老千，然後叫我要賠他幾百萬元，我開一 百萬的支票給他。」、「（他們說你詐賭不給錢後發生何事 ？）他現場叫很多朋友打我，我不承認，我說我沒有詐賭， 我怎麼承認。那個地方那麼久了，我不清楚，在那裡是不給 我走，說要叫我交錢才走。叫我叫朋友來保我，說要五百萬 元，請朋友拿支票來保我，我就打電話給我朋友李溪泉，李 溪泉到拿錢的地方來談後，就叫我開一百萬元的支票。」、 「……我到那個地方後，童峻暉就說我詐賭，不讓我走，並 叫朋友打我，我找了一個朋友李溪泉，李溪泉找了劉祝正來 ，我與劉祝正不太熟，劉祝正來了後，就叫我開一百萬的支 票，我那天沒有帶支票，我人住在三重，我就回去拿票，我 開車跟我朋友回去，還有童峻暉的一個朋友坐我的車一起到 我家拿票，童峻暉的朋友拿完票之後就離開了。」等語（見 本院更㈡卷第41頁、43頁、166、167頁）。已足認被告與被 害人間確有因被告懷疑被害人詐賭而衍生賭債糾紛無誤。 2、另證人黃富田亦於原審審理時具結證稱：「（當場有無看到 巫錫明詐賭？）我沒有當場看到巫錫明詐賭，但我一進場看 到他我嚇一跳，因為他曾經表演詐賭手法給我看過，我嚇一 跳他怎麼會在場，且84年7月3日我還有跟巫錫明通電話，電 話中我有問他最近有無去賭博，他跟我說沒有，結果我竟然 在那邊碰到他，我便跑去找童峻暉，我問他說怎麼找師父來 ，他說他不知道，我跟童峻暉說巫錫明曾經表演賭術給我看 ，我講完後我指責他說你找這樣的人來，不是連我也要詐賭 嗎。童峻暉說他也輸很多錢給巫錫明，但在現場童峻暉沒有 作任何阻止巫錫明賭博動作，且我也不知道巫錫明當場有無 詐賭。」等語（見原審訴緝卷第73頁）；證人許勝旺復於原 審審理時具結證稱：「（84年7月5日你是否有到楊湖路賭博 ？）有，我跟黃富田去的，我幫黃富田開車。（你有無進入 賭場？）有，但大部分時間我在車上。（黃富田有無提到場 子裡面有人是賭博高手、郎中的話？）有，他說裡面有師傅 。」等語（見原審訴緝卷第75頁背面）。
3、證人許勝旺於本院更二審審理時具結證稱：「（到現場你有 無看到在庭的被告童峻暉在該處？）有。」、「（你載黃信 舜到案發現場，他在案發現場有無指認何人是詐賭的郎中？ ）他有指認巫錫明詐賭。」、「（你在案發現場，巫錫明本 人有無承認他是詐賭的郎中？）他有跟其他人承認，但是情 形的經過如何我就不清楚。」、「黃信舜出來之後也有跟我 講這件事情，我是載黃信舜去現場時談詐賭的事情，黃信舜 出來後有斷斷續續說給我聽。談的內容我不是很清楚。」、
「（你是否知道詐賭這件事後來如何解決？）我知道的是一 百萬元解決，究竟他們怎麼處理這件事情我不知道。」、「 （當天你們去該處的目的為何？）去談詐賭的事。」等語（ 見本院更㈡卷第78、79頁）；另證人張美煙於本院更二審審 理時亦具結證稱：「（你當時是為了什麼原因去那個地方？ 如果你有到那個地方，是幾個人一起去的？）我朋友劉祝正 打電話叫我過去，他先打電話叫我過去，一開始我不知道什 麼事。」、「我跟劉祝正兩個人去。」、「他說有一個台北 的李溪泉的朋友叫劉祝正到那裡去，他說有一個朋友在楊梅 出事，叫我幫他『喬』事情。」、「是我朋友先去那邊跟他 們『喬』，好像是對方賭博有詐賭。」、「（你講的對方是 否是李溪泉的朋友？）對的。」、「因為我沒有進去現場， 他們在現場已經講好，我是在車上聽到台北那個朋友說他因 詐賭的事件，我只知道這樣而已，剩下的我都不曉得。」、 「（你聽誰說有詐賭？）就是住在台北三重的那個朋友說的 ，我有聽到他在電話中跟他的朋友說『賭博很倒楣，做壞手 被人抓到（台語）』）。」、「……，回去之後我們就在客 廳泡茶聊天，他就進去房間，他開了一張一百萬的票給我， 要我交給劉祝正。我忘記是開幾張票，我只記得金額是一百 萬元。」、「因為詐賭，他（指被害人）說他答應要給人家 的就應該給人家，他說他自己技術不好。」、「他沒有跟我 講這個，他在電話中對他的朋友說他技術不好被人家抓到， 我坐在旁邊聽到。」等語（見本院更㈡卷第104至106頁）。 4、經勾稽上揭證人巫錫明與證人黃富田、許勝旺、張美煙等人 之證述內容可知，顯見案發當日被告懷疑被害人有詐賭行為 ，並非無據。被告於案發時既因證人黃復田告知被害人係賭 場之「老千」，且參以被害人當日在被告經營之賭場又贏了 20幾萬元之情，則被告當日主觀上確實因懷疑遭被害人詐賭 ，心有不甘，為索討前後之賭債，始起意強押被害人，並迫 使其交付當日之現金及之後簽發支票當可認定。而被告當時 主觀上既認被害人因詐賭而積欠伊睹債，即難認被告強押被 害人後，迫使被害人交付現金及簽發本票、支票之時，確有 為自己不法所有之意圖。
(二)又被告固於剝奪被害人巫錫明行動自由過程中曾要求被害人 巫錫明應給付7百萬元，而與事後強押被害人後，實際向被 害人取得之本票、現金及支票之款項不符之情，惟證人即被 害人巫錫明於原審審理時已證稱：「（你開票過程為何？） 某天小童(指被告)叫我去他那邊賭博，賭完後我贏20幾萬元 ，小童當場說我是老千，他要我還款2百萬元，我跟他說我 沒有出老千，我不願意給他2百萬元，當時我打電話叫我姓
李的朋友找劉祝正過來，劉祝正到了之後就跟小童商談說不 要拿我這麼多錢、放我走，最後協議我開4張支票，共計1百 萬元。」等語（見原審訴緝字第68頁）；於本院更二審審理 時具結證稱：「(你說賠償童先生一百萬元，這個金額是你 與誰談的?)是劉祝正與小童他們談的。」、「（在案發前幾 個月，你有無贏小童一百多萬？）有，小童有在臺北跟我同 一場，他們有輸，有的輸幾十萬，加起來總共一百多萬元。 」、「（當天剛開始，他們說你詐賭跟你要多少錢？）七、 八百萬。」、「（你那天只贏二十幾萬元，為何他們會跟你 要七、八百萬元？）他們說以前碰到在臺北賭的，連以前他 輸的都要加上去。」、「（你剛才說之前總共贏一百多萬元 ，為何被告會說七、八百萬元？）不是我一個人贏的，是很 多人碰到的，是同一場，我們打了好多場。」等語，於本院 更二審準備程序陳稱：其大概贏被告1、2百萬元等語（見本 院更㈡卷第41頁、42頁反面、185頁反面、186頁）。顯見被 告與被害人確於案發前曾多次一起賭博之情事，並多次輸給 被害人賭款無誤，再參以被害人上揭於偵查、本院前審、更 二審審理時所述情節，其亦不否認曾贏被告1、2百萬元賭款 等語，則被告當日因得知被害人係有詐賭行為，方與被害人 就是否詐賭一事發生爭執，且經被告初步自行粗略計算後， 乃認遭被害人詐賭之金額達7、8百萬元，嗣改認為2百萬元 ，而由被害人簽發2百萬元本票作為擔保，即非無據。雖被 告與被害人間就渠等先後多次賭債之確實金額究竟為何，尚 有爭議，惟尚難僅以被告與被害人間就多次賭債之確實金額 確存有爭議，即據以認定被告當日強押被害人以解決詐賭之 賭債行為確有為自己不法所有之意圖，又縱被告與被害人間 之賭債金額究係為何，渠等並未明確達成一致認定，然由嗣 後被告經與證人劉祝正協調後，達成除由被害人所交付之現 金10萬元外，並開立上開1百萬元支票予被告之協議，在被 害人履行該協議內容後，被告即同意讓被害人自由離去等情 觀之，則被告當日若真有趁機強盜被害人財物之犯行，除當 場搜刮被害人身上現金後，豈會在被害人行動自由受其控制 之過程中又同意被害人電請朋友到場協議給付之金額，事後 並僅取得與證人劉祝正協議後由被害人交付之現金及支票共 約110萬元後，即同意讓被害人自由離去之理，顯見本件確 係因被告得知被害人有詐賭行為後，所衍生與被害人之賭債 糾紛無誤，縱被告主張債務之金額與被害人陳稱之金額不符 ，而亦難遽認被告於案發當時主觀上確有為自己不法所有之 意圖。又依案發前之客觀情狀觀之，現場雖查無詐賭工具， 且被告亦未在賭場內當場表示被害人詐賭，而不許被害人繼
續賭博，然被告係前開楊湖路賭場主持人，伊為維持賭場信 用及秩序，以免其他賭輸之賭客群起要求返還賭資，而未當 場表示被害人係「老千」而有詐賭行為，應尚與常情無違， 況一般老千賭撲克唆哈之詐賭手法有多種，常見手法係在撲 克牌上做記號，本件被害人固否認有詐賭行為，且賭債亦非 合法債務，又查無詐賭工具，而無法確定被害人是否確有詐 賭行為，然依賭場慣習及為免引發事端，詐賭者恆無在賭客 或聚賭莊家面前主動承認自己即賭場之「老千」之可能，惟 尚難以此即否定被告與被害人間確有賭債糾紛之存在。益徵 被告當時主觀上係懷疑被害人有詐賭行為，心生不滿，方起 意強押被害人，並迫使被害人交付當時身上之現金及簽發支 票以抵償前後之賭債至明，尚難認被告此舉有何為自己不法 所有之意圖。
(三)末按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖 為構成要件之一，若奪取財物係基於其他目的，而非出於不 法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪。另賭博 為自然債務，被告參與挾持被害人逼還賭債，主觀上無不法 所有之意圖，不成立侵害財產法益之罪名（最高法院21年上 字第18號判例、79年度台上字第4527號判決參照）。本案被 告雖有剝奪被害人行動自由並強迫被害人交付現金、簽發支 票等行為，然由證人巫錫明、黃信舜、許勝旺、張美煙等人 上揭之證言可知，被告案發當時確實因主觀上懷疑遭被害人 詐賭，為索討前後之賭債，始起意強押被害人，並強迫其交 付現金及簽發支票，既如前述，顯見被告上揭所辯，即非無 據，則被告以上揭強暴、脅迫之方式向被害人取得協議後之 賭債，當無不法所有之意圖甚明，又按刑法第302條之妨害 自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定 目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較 重之規定，應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事 ，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人 行動自由之程度，即祇成立本罪，不再依同法第304條論處 （最高法院29年上字第2359號、第3757號判例要旨參照）。 本件被告上揭於剝奪被害人行動自由之過程中，雖另有使強 制被害人行無義務之事及妨害被害人行使權利之行為，然均 不另論強制罪，又被告上揭所為亦與強盜罪之構成要件不合 ，而僅成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，公訴 人認被告係犯廢止前懲治盜匪條例第5條第1項第1款之盜匪 罪（惟經新舊法比較後，此部分認被告係犯犯刑法第330條 第1項之加重強盜罪），起訴法條，尚有未洽，因此與前揭 本院認定之妨害自由罪間，二者基本社會事實相同，本院自
得予以審究，惟毋庸變更起訴法條（按「刑事判決得就起訴 之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或 免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結 果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理 由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判 決即可，原無適用同法第300條之餘地，乃原判決於論結欄 引用同法第300條，亦有適用法律不當之違法」，最高法院 71年度台上字第6600號判決參照）。
(四)綜上，本案被告被訴強盜部分，應僅成立共同剝奪他人行動 自由罪，堪予認定。
三、新舊法比較說明：
(一)95年7月1日修正施行之刑法第55條已刪除牽連犯之規定，則 被告所犯上述各罪依修正後刑法規定，應依數罪併罰之規定 分論併罰，然依修正前牽連犯之規定，則從一重處斷，經比 較新舊法之規定後，修正後之規定並非較有利於被告，依刑 法第二條第一項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用 修正前刑法第55條牽連犯之規定處斷。
(二)按追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或 處罰，而追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款 規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效 期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有第2條第1項之適 用（參照最高法院24年7月民刑庭總會決議〈二〉）。準此 ，本件被告行為時刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「 追訴權，因左列期間內不行使而消滅：１、死刑、無期徒刑 或十年以上有期徒刑者，二十年。２、三年以上、十年未滿 有期徒刑者，十年。３、一年以上、三年未滿有期徒刑者， 五年。４、一年未滿有期徒刑者，三年。５、拘役或罰金者 ，一年。前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連 續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」。修正後之刑 法第80條則規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅 ：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之 罪者，三十年。二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒 刑之罪者，二十年。三、犯最重本刑為一年以上三年未滿有 期徒刑之罪者，十年。四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑 、拘役或罰金之罪者，五年。前項期間自犯罪成立之日起算 。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」。 修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較 久，自屬對行為人不利，經比較新舊法結果，自以修正前刑 法第80條第1項較有利於行為人，本件關於追訴權時效，自 應適用修正前刑法第80條第1項之規定。又依「法律適用整
體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例參照），關於 追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，並一體適用修正 前刑法第83條之規定。
(三)經綜合比較新舊刑法結果，應以舊法規定對被告較為有利， 自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前 刑法等規定，合先敘明。
四、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條定有明文。又 追訴權之時效，如依法律之規定、偵查、起訴或審判之程序 ，不能開始或繼續時，停止其進行。上項時效停止，自停止 原因消滅之日起與停止前已經過之期間，一併計算，停止原 因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間四分 之一者，其停止原因視為消滅，刑法第83條亦定有明文。又 牽連犯追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應 分別計算（最高法院69年台上字第4917號判例參照）。而本 件被告所犯剝奪他人行動自由罪與刑法第277條第1項之傷害 罪，所犯二罪間有方法結果之牽連關係，為刑法修正前之牽 連犯，應從一重處斷。經查：查被告被訴之妨害自由、傷害 部分，其犯罪事實時間為84年7月5日凌晨許，檢察官係於84 年7月24日開始偵查，於85年2月29日提起公訴，並於同年4 月25日繫屬台灣桃園地方法院，嗣因被告逃匿，經該院於85 年10月29日發佈通緝，致審判程序不能開始，有偵查卷宗、 該院刑事卷宗及通緝書在卷可稽。又依司法院大法官會議第 138號解釋及最高法院82年第10次刑事庭會議決議，自本件 開始偵查日起至通緝之前一日止，追訴權既無不行使之情形 ，自不生時效進行之問題。從而：
1、關於被告被告妨害自由部分：被告被訴之刑法第302條第1項 之剝奪他人行動自由部分之時效，自84年7月5日起算，加計 追訴權時效10年、時效停止期間2年6月，實施偵查之日（即 84年7月24日）起至發布通緝之前一日（即85年10月28日） 止之期間3月又5日，是本案追訴權時效業於98年4月10日即 已完成。
2、關於被告被訴傷害部分：按刑法第287條前段之規定，此部 分傷害罪嫌，須告訴乃論，本院遍查全卷，尚無被害人就其 此表示欲提起告訴之指述，又被害人亦於本院更二審準備程 序時稱：傷害部分我在警、偵訊的時候沒有要追究等語明確 （本院上更㈡卷第186頁），就被告此部分被訴犯行，本應 為不受理之判決。惟就此同一訴訟之競合，如同一訴訟，為 不同種類之判決者，原則應依形式判決之順序定之，即管轄 錯誤判決較不受理判決優先，不受理判決較免訴判決優先。
然告訴乃論之罪，其告訴已逾告訴期間者，固應依第303 條 第3款規定諭知不受理判決，如其追訴權時效期間亦已完成 者，仍應依第302條第2款諭知免訴之判決（參見陳樸生，刑 事訴訟法實務88年6月再訂2版第128、129頁、林鈺雄，刑事 訴訟法上冊，89年12月初版2刷第198頁）。準此，告訴權之 行使係以追訴權尚得行使為前提，則本件被告被訴傷害部分 ，若有追訴權完成之情形，自應優先適用。是被告被訴傷害 部分之時效，自84年7月5日起算，加計追訴權時效10年、時 效停止期間2年6月，實施偵查之日（即84年7月24日）起至 發布通緝之前一日（即85年10月28日）止之期間3月又5日， 是本案追訴權時效業於98年4月10日即已完成。五、原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依前 揭追訴權時效說明，本件被告所犯之妨害自由及傷害罪均業 已時效完成，則原判決仍予以論罪科刑，即有違誤，是被告 上訴意旨否認有強盜之意圖，且所犯之妨害自由及傷害等罪 之追訴權時效均已完成，為有理由，自應由本院將原判決撤 銷改判，另為免訴之諭知，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第302條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 6 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 詹駿鴻
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周恩寧
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日