臺灣高等法院刑事裁定 101年度抗字第116號
抗 告 人
即 受刑 人 黃警賢
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣板橋地方法院中
華民國100年12月28日裁定（100年度聲字第5948號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以 上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期，刑法第50條、第53條、第51條第5 款分別定有明 文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內 部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在 其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判 時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部 性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰 ，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量 之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最 高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。二、原裁定以：抗告人即受刑人黃警賢因犯毒品危害防制條例等 罪，先後經法院判處如原裁定附表所示之刑，並分別確定在 案，經認符合數罪併罰之規定，應合併定其應執行之刑，爰 依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款， 裁定抗告人所犯如附表所示各罪，應執行有期徒刑10月，併 依刑法第41條第1項前段、第8項之規定，就所定應執行之刑 ，諭知易科罰金之折算標準。
三、抗告意旨略以：㈠刑法連續犯規定之所以廢除，係因實務界 對於同一罪名認定過寬，所謂概括犯意經常可連綿數年之久 ，但採證上卻過於寬鬆，導致過度擴張。考量連續犯原為數 罪之本質，原則上應回歸數罪併罰之處罪，藉以維護刑罰之 公正性。但對於部分習慣犯，如：吸食毒品、竊盜等犯罪是 否因數罪併罰，而使刑罰過重產生不合理現象。按新法實施 以來，參考各法院對其罪犯所判之刑度，如：實務上曾有被 告所犯5次販賣毒品犯行，分別被判刑有期徒刑15年（5個有 期徒刑15年計有期徒刑75年），後定其應執行之刑為有期徒 刑18年6月至有期徒刑19年；又如強盜案件，被告所犯之案 件6件，分別判刑有期徒刑5年6月（6個有期徒刑5年6月計有 期徒刑33年），定應執行之刑為有期徒刑6年6月左右，諸如
竊盜案件等等亦同，而對於吸食毒品則有不同量刑，因前者 大致都會為同一法官審理，但吸食毒品則無此限象，例如， 6次吸食毒品分別判刑有期徒刑1年2月，合併後定應執行刑 卻成有期徒刑6年6月左右，兩造之間之刑期實有不公允。又 按比例原則論之，毒品危害防制條例中，販賣第二級毒品罪 ，依判決刑度上大致為有期徒刑7年至8年，而吸食毒品者， 皆是成癮性、反覆使用長期之下，所犯多數次犯，依現行新 制一罪一罰，其判決刑度與販賣罪刑度，亦不遑多讓，更而 有甚之，實不符合比例原則。㈡法律上屬於自由裁量之事項 ，並非概無法性之拘束法院二就自由裁量權之行使，除不得 逾越法律所規定之範圍之外部性界限外，尚應屬比例原則、 公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規 範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾於 立法本旨相契合，亦必符合所適用法律授權之目的，並受法 律秩序之理念，法律感情及慣例等有所規範，且現階段之刑 事政策非只在實現以往應報主義之觀，尤重在教化之功能。 此有案例如：受刑人施用第一級、第二級毒品，顯見有濫用 毒品之傾向，此類行為偏差，宜多予矯治，而非專以報應刑 之，抗告意旨以原審裁定合併有期徒刑6年2月過重，經認為 有理由撤銷重從裁定，依受刑人犯罪之性質定其應執行為有 期徒刑3年，以勵自新，並有臺灣台中地方法院98年度聲字 第5043號裁定、臺灣板橋地方法院98年度訴字第34568號刑 事判決、臺灣臺北地方法院100年度訴字第363號刑事判決、 臺灣基隆地方法院96年度易字第538號刑事判決、臺灣板橋 地方法院99年度訴字第309 6號刑事判決等可參。為此，請 從新從輕、公平合理，撤銷原裁定，更為適當之裁定云云。四、經查：抗告人所犯如附表編號1至2所示之罪，先後經臺灣板 橋地方法院判處如附表所示之刑，均分別確定在案，有各該 判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。原法院經聲請定其 應執行刑，經審核認聲請為正當，依上揭法條規定，定其應 執行刑為有期徒刑10月，並依刑法第41條第1項前段、第8項 之規定，就所定應執行之刑，諭知易科罰金之折算標準。其 所定應執行刑，經核並未逾越刑法第51條第5款之規定，符 合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，自屬適法。抗告意 旨雖以原裁定定應執行刑結果，與其他人之案件相比，顯屬 過重，請求再予酌減云云。惟查：抗告人所犯如附表編號1 、2 號所示之罪，原法院綜核如附表所示各確定判決定應執 行刑之結果，係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑6月）以 上，各刑合併之刑期（有期徒刑1年）以下，顯未踰越刑法 第51 條第5款所定法律之外部性界限及內部性界限，原裁定
定其應執行有期徒刑10月，於法並無不合。
五、綜上，本件原審定應執行刑之裁定，未逾法定刑度範圍，復 無裁量顯然失當之瑕疵，抗告意旨未具體指摘原裁定有何不 當或違法，其徒以無關他案，空言指摘原裁定，請求再予酌 減云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 許永煌
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 張品文
中 華 民 國 101 年 2 月 10 日