臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第323號
上 訴 人
即 被 告 李昇鴻
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院100 年度審訴字第1927號，中華民國100 年11月25日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度毒偵字
第2228號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表 明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本 旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（ 例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力， 或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第 892號判決參 照）。是不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴 書狀，且應於上訴書狀本身內敘明上訴之具體理由，如不能 認係具體理由者，上訴即非合法。
二、本件上訴人即被告李昇鴻不服原審判決，提起上訴，其上訴 意旨略稱：被告另案於民國100 年2 月8 日施用第一、二級 毒品（原審100年度審訴字第1158號），及本案於100年3月6 日施用第一、二級毒品等案件，該二案之犯行主觀上係基於
因沾染施用毒品惡習，致成癮性而一再施用毒品抑制毒癮發 作之惡性循環下所為，具主觀上之一致性；又被告數次施用 毒品行為，其手段類型相同，客觀情狀無異，具客觀上一致 性，是被告先後數次施用毒品行為，雖為自然上複數行為， 然因具主客觀一致性，於法律上評價應屬行為單數，係法規 範一次違反之結果，應論以接續犯之包括一罪；又另案業已 裁判確定，故本件應認曾經判決確定者，諭知免訴判決。再 者，若本案應依法律規定認一罪一罰，亦應參酌被告前案量 刑紀錄，方符比例原則之規範，例如：96年度審訴字第 242 號判處施用第一級毒品，有期徒刑7月；100年度審訴字第11 58號判處施用第一級毒品，累犯，有期徒刑 8月，又施用第 二級毒品，累犯，有期徒刑 5月，應執行有期徒刑11月。而 本件原審判處被告施用第一級毒品，累犯，有期徒刑11月， 與前案相比較，等同宣判被告施用第一、二級毒品，明顯量 刑過重，懇請鈞院明鑒，撤銷原判決，另為適法之裁判云云 。
三、惟查：
(一)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可 恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普 遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執 一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就如何認定被 告李昇鴻犯行所依憑之證據及量定宣告刑之理由，業已審酌 基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於100 年3 月6 日某 時在桃園縣中壢市某處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤之方式，同時施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同日 22時許，在桃園縣中壢市○○路518 巷底因另涉汽車竊盜案 為警查獲，經其同意採集其尿液送驗後，結果呈安非他命類 及鴉片類陽性反應。上開犯罪事實，業據被告於原審坦承不 諱，且就原審於準備程序當庭諭知進行簡式審判程序表示同 意及審理時所提示之證據亦無意見（見原審卷第47頁、48頁 反面至49頁），復有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人姓 名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告、法務部調查局DNA 鑑識實驗室10 0年10月7 日調科肆字 第10000526910 號鑑定書各1 份在卷可稽（見100 年度毒偵 字第2228號第15至16頁，原審卷第37 至39 頁），而認被告
所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項 、第2 項之施用第 一級毒品及施用第二級毒品罪，其施用第一、二級毒品前非 法持有毒品之低度行為，應各為施用毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪；被告以玻璃球燒烤之方式，同時施用第一、 二級毒品，係以一行為觸犯上開二罪之想像競合犯，應從一 重之施用第一級毒品罪處斷，起訴意旨認應分論併罰，尚有 誤會，附此敘明；又被告前於91年間因施用毒品案件，經原 審以91年度毒聲字第2223號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼 續施用毒品之傾向，經原審以91年度毒聲字第2426號裁定令 入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復 經原審以92年度毒聲字第37號裁定停止戒治併付保護管束， 迄至92年8 月18日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期 滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度 戒毒偵字第140 號為不起訴處分確定；另於83年間因㈠違反 肅清煙毒條例、㈡麻醉藥品管理條例等案件，經原審以84年 度訴字第150 號分別判處有期徒刑3 年8 月、4 月，應執行 有期徒刑3 年10月，上訴後，經本院以84年度上訴字第2698 號判處上訴駁回確定；又於84年間因㈢竊盜案件，經原審以 84年度訴字第1297號判處有期徒刑1 年2 月確定；上揭㈠至 ㈢罪刑入監接續執行，並於86年5 月29 日 假釋出監，嗣經 撤銷假釋，尚餘殘刑3 年又27日；於86年間再因㈣違反肅清 煙毒條例案件，經本院以86年度上訴字第6174號判決判處有 期徒刑4 年確定，並與前揭殘刑3 年又27 日 入監接續執行 ，於90年5 月8 日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑3 年 3 月又5 日，經入監續服殘刑，於95年4 月13日縮刑期滿執 行完畢；於96年間再因㈤竊盜案件，經原審以96年度壢簡字 第732 號判處有期徒刑6 月確定，嗣經原審96年度聲減字第 4880號裁定減為有期徒刑3 月確定；繼於同年間因㈥竊盜案 件，經原審以96年度壢簡字第1009號判處有期徒刑3 月確定 ；於同年間（即上揭強制戒治執行完畢後5年 內）更因㈦施 用毒品案件，經原審以96年度審訴字第242 號判處有期徒刑 7 月確定；前開㈥罪嗣經原審以96年度聲減字第9090號裁定 減為有期徒刑1 月又15日，並與已減刑之㈤罪、不得減刑之 ㈦罪合併定應執行有期徒刑11月確定；於同年間復因㈧施用 毒品等案件，經原審以97年度審訴字第630 號各判處有期徒 刑7 月、4 月，定應執行有期徒刑9 月確定，並與上開應執 行有期徒刑11月入監接續執行，於98年4 月1 日因縮短刑期 假釋出監併付保護管束，迄98年5 月25日保護管束期滿未經 撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論（以上於本案均構成 累犯）等情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年
內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑；並審酌被告前已因施用毒品案件經 觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮 ，竟仍未能自新、戒斷毒癮，而再施用足以導致人體機能發 生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害 自身健康，漠視法令禁制，原不宜寬縱，惟其犯後終能坦承 犯行，而認檢察官具體求處有期徒刑1 年尚嫌過重等一切情 狀，量處有期徒刑11月，從形式上觀之，原判決業已充分考 量被告前案紀錄、犯罪之動機、目的、手段、無視犯罪所生 之危害及國家政策、犯罪後之態度等情狀，並依職權裁量科 刑，核無認定事實錯誤及濫用量刑權限，亦無其他失出或失 入之違法或失當之處。
(二)至被告上訴意旨雖以陳詞空泛主張所犯另案於 100年2月8日 施用第一、二級毒品犯行（原審 100年度審訴字第1158號） 與本案於 100年3月6日施用第一、二級毒品犯行，屬接續犯 之包括一罪關係，前案業已裁判確定，本件應諭知免訴判決 云云。惟按刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一 罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌 ，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」，「基於連 續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連 續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸 本來就應賳予複法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後 多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。於刑 法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規 定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之 多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再 就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一 罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。又所謂「集合犯」係 指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類 行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，自應 斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社 會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主 觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意， 並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之 原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為 人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第 1項 、第 2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法 者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行 之集合犯行，故施用毒品罪，應非屬集合犯之罪。又行為人 各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，施滿足毒
癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各 具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關 係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構 成要件（參照最高法院96年度第 9次刑庭會議決議意旨、最 高法院98年度台上字第1431號、第1832號判決意旨）。查被 告上揭另案之犯行係於 100年2月8日某時，在桃園縣平鎮市 ○○○路14巷17號住處，分別以針筒注射之方式施用第一級 毒品海洛因 1次，以吸食器燒烤吸食煙霧之方式施用第二級 毒品甲基安非他命1次，有原審100年度審訴字第1158號判決 書附卷可稽，與本案之犯行係於 100年3月6日某時，在桃園 縣中壢市某處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命一同置入玻璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命 1次等情，顯係不同時間 、地點，用不同器具施用，並非一行為觸犯數罪名之想像競 合關係，原判決就被告本案施用第一、二級毒品之犯行，予 以論罪科刑，自無違法可言。
(三)綜上，被告上訴意旨徒以被告先後二案施用毒品犯行應論以 接續犯之包括的一罪關係，漫詞指摘原判決不當或量刑過重 云云，乃其個人對法律適用之誤解，及純屬其個人主觀上對 法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴 理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據， 指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影 響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。是 被告上訴，未以書狀敘述具體理由，揆諸上揭規定，自屬不 合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 101 年 3 月 5 日