臺灣高等法院刑事判決 100年度金上訴字第62號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 吳姬娜
選任辯護人 洪士傑律師
上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院
100年度金訴字第11號，中華民國100年10月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵續字第3號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳姬娜共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑捌月；又犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑拾月，緩刑叁年，並應於判決確定後貳年內給付郭季涵新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、吳姬娜明知未經行政院金融監督管理委員會之許可並發給許 可證照，不得經營期貨經理事業、全權委託從事期貨交易行 為，竟未經許可，先後為下列行為：
㈠與沈信鍾（另案由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦中） 共同基於經營期貨經理事業之犯意聯絡，推由吳姬娜於民國 96年間以電話聯繫前同事郭季涵，告稱可為之介紹操作台指 期貨投資之沈信鍾，保證每月可獲利10%，郭季涵遂於民國 96年1月29日、同年6月21日（起訴書誤載為100年1月及6月 ，經檢察官於原審當庭更正為96年1月及6月間），各交付新 臺幣（下同）10萬元及20萬元予沈信鍾，並與沈信鍾簽立「 台指期貨保本型代操合約」、「台指期（原審均誤繕為台期 指）∣國際盤期指（恆生指數）投資合約」，委託沈信鍾全 權從事期貨交易行為，吳姬娜則就郭季涵投資金額部分抽取 佣金，而與沈信鍾共同經營期貨經理事業。
㈡吳姬娜見郭季涵前揭30萬元投資獲利，另基於經營期貨經理 事業之犯意，向郭季涵告稱自己可代為操作台指期貨投資， 保證每月獲利10%，期間為1年，郭季涵遂於97年8月3日在臺 北市西門町附近之「頂呱呱」店內，交付10萬予吳姬娜投資 臺灣股票指數期貨，並與吳姬娜簽立「台指期投資合約」， 吳姬娜即依郭季涵之委託，全權從事期貨交易行為，而經營 期貨經理事業。惟嗣後沈信鍾因投資失利，避不見面，吳姬 娜於交付郭季涵（原審誤繕為告訴人）6次各1萬元後，因跟 隨沈信鍾進行投資操作而失利，亦避不見面。
二、案經郭季涵訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本案所據以認定被告吳姬娜犯罪事實之供述證據及非供述證 據，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證 據，本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部 分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵 等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告坦承不諱（原審卷第30頁、本院卷第42 頁），與告訴人郭季涵指述（98年度他字第2854號卷第25頁 ，100年度偵續字第3號卷第36至37、65至66頁、本院卷第41 頁）、證人沈信鍾證述（98年度他字第2854號卷第100 至 101頁）之情節互核大致相符，並有沈信鍾以「沈一帆」名 義簽立之台指期貨保本型代操合約1紙、台指期∣國際盤期 指（恆生指數）投資合約2紙、沈信鍾簽立之還款協議書1紙 、吳姬娜簽立之台指期投資合約1紙等件（100年度偵續字第 3號卷第42、51至53、60至62頁）在卷可稽，足認被告上開 自白與事實相符，應堪採信。從而本件事證明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分
㈠按期貨交易有高度之專業性與風險性，關係期貨交易人、投 資人權益與整體經濟發展甚鉅。依期貨交易法第82條第1 項 之規定，期貨服務事業分為期貨信託事業、期貨經理事業、 期貨顧問事業及其他期貨服務事業，而觀期貨交易主管機關 行政院金融監督管理委員會訂頒「期貨經理事業管理規則」 第2 條第1 款規定，期貨經理事業得經營之業務為「一、接 受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經行政 院金融監督管理委員會核准之有關業務。」期貨交易法上述 規定之「期貨經理事業」，自係指接受特定人之委任，從事 全權委託期貨交易業務者而言；又所稱「全權委託期貨交易 業務」，則係指「期貨經理事業受特定人委任，對委任人之 委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分 析判斷，為委任人執行期貨交易之業務。」同規則第3 條亦 有明文。次按民法或期貨交易法並無「仲介」之用語，而一 般所謂「仲介」係指民法之居間契約，依民法第565 條規定 ，稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告定約之機會， 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，是就一般所謂非法 「仲介」客戶進行「外幣保證金交易」，所涉違反法令及處 罰規定，應視個案情節而定，亦即：①若涉及為他方從事期 貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接
受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除 依期貨交易法第3 條第2 項規定豁免者外，屬違反期貨交易 法第56條第1 項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規 定，自應依同法第112 條第3 款規定論處。②若受期貨商委 任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易 人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執 行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務 事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第82條第1 項規定，應依 同法第112 條第5 款規定處罰。③若以接受委託書並向客戶 收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易，係屬 未經許可擅自經營期貨經理事業，涉及違反期貨交易法第82 條第1 項規定，應依同法第112 條第5 款規定處罰。④若提 供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見 供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可 擅自經營期貨顧問事業，違反期貨交易法第82條第1 項規定 ，應依同法第112 條第5 款規定處罰（最高法院97年度台上 字第4823號判決要旨參照）。又按期貨交易法第112 條第5 款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期 貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指 實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之 負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人 之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決 策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於 共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑 事責任（最高法院96年度台上字第3661號判決要旨參照）。 可知該條款所稱「經營」者應指實際參與經營之人而言，並 不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且 其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登 記，均非所問。是被告介紹告訴人全權委託沈信鍾從事期貨 交易行為，代為操作投資台期指數，並就告訴人投資金額之 部分分得利益，係屬與沈信鍾共同經營期貨經理事業；被告 另嗣後另行起意，與告訴人簽訂台指期投資合約，約定由告 訴人交付投資本金10萬元（原審此部分誤繕為30萬元）予被 告，並全權委託被告代為進行期貨之投資交易行為，亦屬經 營期貨經理事業行為。
㈡核被告就上開事實欄一、㈠、㈡所為，均係違反期貨交易法 第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定論處。被告 就上開事實欄一、㈠部分之行為，與沈信鍾間有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。檢察官固認被告係違反期貨交易法 第56條第1項關於非期貨商經營期貨交易業務之規定，應依
同法第112條第3款規定處罰，然被告係以接受委託並收佣金 或手續費等方式代客操作，係屬未經許可擅自經營期貨經理 事業，應係違反期貨交易法第82條第1項規定，而應依同法 第112條第5款規定處罰，業已說明如前，起訴法條容有未洽 ，因起訴基本事實相同，起訴法條應予變更。又上開事實欄 一、㈠告訴人係經被告一次介紹，分別於96年1月29日、96 年6月21日交付二筆金額予沈信鍾，然衡以期貨經理業務， 本質上即有職業性、營業性及常習性之意涵，應係集合犯， 而僅以一罪論，起訴書認被告此部分應係二罪，應有誤會， 併予指明。被告就上開事實欄一、㈡所示部分，固有多次為 告訴人進行臺灣股票指數期貨之投資交易行為，然其本質上 有職業性、營業性及常習性之意涵，應以集合犯之包括一罪 論。被告上開事實欄一、㈠及㈡所示犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈢公訴意旨固認被告上開事實欄一、㈡所示之行為，另涉犯刑 法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。然按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心 證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。且刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定，最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第120 8號判例足資參照。經查：
⒈被告於本院供稱：伊確實有跟告訴人拿這些錢，也有簽約， 伊是交給伊主管沈信鍾操作，這部分是用伊的名義，沈信鍾 並不知道是告訴人的錢，沈信鍾是在統一證券，用沈一帆的 名義開立期貨帳戶等情（本院卷第41頁），與告訴人於本院 審理時陳稱：沈信鍾有幫伊等在統一證券下單等情（本院卷 第41頁背面），互核大致相符。
⒉依告訴人所述，可知被告於收受告訴人上開10萬元之投資款 後，已繼續支付6次的投資獲利（98年度他字第2854號卷第 25頁），顯示被告支付予告訴人之獲利金額已達告訴人投資 金額之半數以上，檢察官並未舉積極證據足資認定被告於收
受告訴人交付之金錢後，實際並無代告訴人操作期貨投資之 行為，反之，若將被告給付告訴人之6期獲利視為投資報酬 ，則顯屬極為豐厚，更難認被告於收受本金之初即有詐欺之 主觀犯意。兼以被告於本院供稱：伊現在還在還告訴人錢， 目前已經還了7萬8000元等情（本院卷第41頁），核與告訴 人於本院亦陳稱：被告每個月有匯3000元，共計7萬8000元 （本院卷第41頁背面）互核相符，是被告辯稱於投資失利後 ，仍有繼續賠償告訴人損失之行為，應屬可信。從而，難以 據此認定被告於收取上開10萬元款項之初，即有意圖為自已 不法所有之詐欺犯意。
⒊查期貨交易為高槓桿之投機理財行為，本身伴隨其高獲利之 特性，具有高度之風險性，其操作失當導致鉅額虧損實所常 見，若非有足夠之專業知識，因操作方向錯誤而在市場上賠 本者，比比皆是，告訴人於偵查中亦自承在被告避不見面前 ，已投資期貨約2年多了等情（98年度他字第2854號卷第43 頁），足徵告訴人並非毫無社會、投資經驗之人，亦當知期 貨交易瞬息萬變，本即具有高度獲利或虧損之風險，此亦屬 具通常智識程度之成年人所能理解範疇，是投資者應係依自 己風險承受度詳加評估後，再進行投資，衡情要不可能僅因 被告簽立書面保證每月獲利10%，即有陷於錯誤之可能。從 而除非被告另有詐術施用之積極作為外，要難僅因被告允諾 願意承擔風險，並已簽立獲利保證書面之行為，即將嗣後獲 利不如預期，甚至被告無法依約繼續支付投資獲利之風險， 率爾認定被告涉有詐欺犯行，否則無異認為任何投資交易行 為，均需保證獲利，此部分顯非詐欺罪所欲規範目的。 ⒋綜據前述，因認公訴人指述被告另涉詐欺取財部分，徒依卷 內證據，既無從證明被告根本未進行投資，而有詐欺之主觀 犯意存在，亦無從認為告訴人係因被告之何等詐術，陷於錯 誤而交付金錢，即難認定被告有此部分犯行。惟公訴意旨認 為被告此部分之罪嫌與本院前揭論罪科刑部分，有想像競合 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判理由
㈠原審調查後，對被告論罪科刑，固屬的見。惟：⒈對於被告 所犯如事實欄一、㈠所示之犯行部分而言，就告訴人分別於 96年1月29日、96年6月21日交付二筆金額並分別簽約之行為 ，既應論以集合犯之包括一罪，是被告之犯罪完成時間應為 96 年6月21日，已不合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之 減刑條件，原審就被告此部分犯行仍適用上開減刑條例予以 減刑，應有未洽；⒉就被告所犯如事實欄一、㈡所示之犯行 部分，原審認定被告亦涉有詐欺取財之犯行，然被告於收取
款項之初是否即係基於意圖為自已不法所有之詐欺犯意而為 之，仍屬未明，已如前述，自不能認定被告有詐欺犯意而無 疑，原審此部分之調查及論述亦有未盡。檢察官以原審量刑 過輕為由，指摘原判決不當並提起上訴，固無理由，然原判 決既有上揭可議之處，已屬無可維持，應由本院予以撤銷改 判。
㈡爰分別審酌被告未經許可即經營期貨經理事業，視公權力之 監督為無物，助長不當投機行為，擾亂國家金融秩序，並致 投資人承擔更高風險，應予非難，兼衡其個人招徠之投資金 額尚非甚高，造成危害尚非甚鉅，犯後坦承犯行，並持續賠 償告訴人損失，應具悔意，及其素行、家庭狀況、智識程度 、犯罪手段及期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈢末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表 一份附卷可憑，其因一時失慮致誤罹刑章，然已坦承犯行， 應知悔悟，兼以被告業已賠償告訴人7萬8000元之部分損失 已如前述，並於原審審理時表達願再賠償告訴人20 萬元等 情（原審卷第30頁），是被告經此偵審教訓，當知所警惕， 信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併 依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3 年，用啟自新 。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付 相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項 第3款亦定有明文，為使告訴人獲得更充分之保障，並督促 被告履行賠償責任而彌補被害人所受損失，並確保被告緩刑 之宣告能收具體之成效，爰依刑法第74條第2項第3款之規定 ，命被告判決確定後2年內給付告訴人20萬元，以觀後效。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 林恆吉
法 官 劉嶽承
法 官 王偉光
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第82條
經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金 者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。