臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第253號
上 訴 人
即 被 告 許文憲
選任辯護人 游蕙菁律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 謝志清
選任辯護人 陳志勇律師（法律扶助律師）
林契名律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院100年
度侵訴字第16號，中華民國100年8月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第2396號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於許文憲、謝志清部分均撤銷。
許文憲共同犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年。
謝志清共同犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。 事 實
一、謝志清前因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以97年度基簡字 第792號判決判處有期徒刑2月確定，於民國98年1月18日縮 刑期滿執行完畢。猶不知悔改，於100年5月28日下午，與謝 敏翔（業經臺灣基隆地方法院以100年度侵上訴字第16號判 決判處有期徒刑6年確定）在國光汽車客運股份有限公司基 隆車站（設基隆市○○區○○街3號）前飲酒後，步行至在 旁之交通部臺灣鐵路管理局基隆車站（設基隆市○○區○○ 街5號，下稱基隆火車站）大廳門外，見許文憲、代號0000- 000000之成年女子（下稱甲女，真實姓名、年籍均詳卷附真 實姓名對照表）與數名男子在該處飲酒，遂加入飲酒，其間 甲女因不勝酒力而昏睡，後來謝志清等人於同日下午5時許 ，因遭基隆火車站人員驅趕，即改至基隆市○○區○○街7 號「萊爾富便利商店」前騎樓繼續飲酒，並由同行者協助將 已陷入昏睡狀態之甲女攙扶至該處，嗣一同飲酒之其餘人先 後離去，許文憲、謝志清與謝敏翔於同日下午6時30分許， 見甲女陷於泥醉，竟基於犯意聯絡，利用甲女因酒醉不能抗 拒之際，圍繞於甲女身旁，聯手脫去甲女所著之內、外褲後 ，由謝敏翔先行撫摸甲女之胸部及下體，許文憲及謝志清亦 以手撫摸甲女之下體，謝敏翔復以手指插入甲女之性器來回 抽動而為性交，許文憲及謝志清則在旁掰開甲女之大腿，並 均以手撫摸甲女之下體，因謝敏翔、許文憲及謝志清所為上 開行為遭行經該處之路人目睹，遂報警處理而查悉上情。二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於上訴人即被告許文憲部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告許文憲、辯 護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定被告許 文憲犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，並於本院審理時陳述有關證據 能力部分均不爭執（見本院卷第154頁反面），本院復審酌 各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之 證據，均有證據能力。
二、關於上訴人即被告謝志清部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人周明峯、吳玉然、王桂蘭、楊皖欣、證人即同案被 告謝敏翔於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不
具證據能力，且因被告謝志清及其辯護人於本院準備程序中 ，已就上開供述證據能力表示爭執，是以證人周明峯、吳玉 然、王桂蘭、楊皖欣、謝敏翔於警詢中之陳述難認有證據能 力。
㈡以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告謝志清 及其辯護人等於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時 之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據 能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得 ，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先 敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告許文憲於本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見本院卷第63頁、161頁反面），並經證人即被 害人甲女（見100年度偵字第2396號卷【下稱偵卷】第20至 22頁）、證人謝敏翔（見偵卷第9至11、46、47、62、63頁 ）、周明峯（見偵卷第27、28、67、68頁）、吳玉然（見偵 卷第30、31、80、81頁）、王桂蘭（見偵卷第33、34、79、 80頁）、楊皖欣（見偵卷第36、37、58、59頁）於警詢及偵 查中證述綦詳，並有內政部警政署刑事警察局100年7月21日 刑醫字第1000073384號鑑定書（見原審卷第111頁之證物袋 ）、現場照片（見偵卷第23頁）及警方據報到場後現場錄影 畫面翻拍照片及事後補攝之現場照片（見原審卷第184至189 頁）附卷可稽，足認被告許文憲前揭任意性自白與事實相符 ，可資採憑，罪證明確，犯行足可認定。
二、訊據被告謝志清固坦承於上揭時間有與同案被告許文憲、謝 敏翔同行飲酒之事實，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯 稱：伊還沒有到案發現場就已經酒醉了，什麼都不知道，是 到檢察署時，才知道發生了什麼事，本案是謝敏翔做的云云 （見本院卷第39頁反面、第57頁反面）；被告謝志清之辯護 人亦辯稱：當時被告謝志清已酒醉，應無從判斷行為之效果 ，自無法藉由撫摸甲女之行為滿足性慾，且被告謝志清與同 案被告謝敏翔於案發時均因酒醉意識不清，主觀上無從形成 共同犯意，故同案被告謝敏翔自行以手指插入被害人甲女之 性器，既屬其臨時起意之行為，則被告謝志清自無就此犯行 負共同正犯之責云云。然查：
㈠證人謝敏翔於原審時證稱：伊與被告謝志清等人在基隆火車 站大廳門前飲酒，遭火車站人員驅趕後，其與被告謝志清均 自行步行至「萊爾富便利商店」旁騎樓，且伊撫摸甲女下體
時，被告謝志清也很清醒，當時只有甲女喝醉等語（見原審 卷第18、19、153頁）；又證人楊皖欣於偵查中亦結證稱： 伊於上開時、地見被告謝志清與謝敏翔、許文憲均專注圍在 甲女周圍，渠等3人並無人醉倒在旁等語（見偵卷第58頁） ；另證人吳玉然於偵查中也就被告謝志清與謝敏翔、許文憲 3人於案發當時並無昏倒在旁一節結證無訛（見偵卷第80、 81頁），可見案發當時被告謝志清並無酒醉倒臥之情形。再 依證人楊皖欣於偵查中證稱：伊看見被告謝志清與許文憲、 謝敏翔3個男的在「萊爾富便利商店」旁圍住1個女子，女子 坐著靠牆，被告等蹲在女子周圍，並窸窸窣窣小聲講話，該 名女子則閉著眼睛癱在那邊，已經沒有意識，不管被告等對 她做什麼，她都沒有反應，伊看到除了謝敏翔外，有不止1 人在脫該女子的褲子，且已經露出半個屁股等語（見偵卷第 58、59頁），核與證人謝敏翔於偵查中結證稱當時其與謝志 清、許文憲3人都蹲在甲女旁邊之情節相符（見偵卷第63頁 ）；另證人王桂蘭於偵查中結證稱：伊有看到謝敏翔先脫甲 女的褲子，其他2人（謝志清、許文憲）也有在旁邊幫忙， 渠等3人都有脫甲女的褲子，當時謝敏翔用手伸進去摳甲女 的陰道時，謝志清、許文憲是在摸甲女下體的外面等語（見 偵卷第80頁）；證人吳玉然於偵查中亦結證稱：伊到達時， 甲女的褲子已經被脫到臀部，被告等將甲女的身體再翻過來 ，並把她的腿掰開繼續脫，被告等都有動手脫甲女的褲子， 後來被告等均有伸手摸甲女的陰部，謝敏翔在中間，伸手去 摸甲女的陰道，其他2人（謝志清、許文憲），分在謝敏翔 的兩側，掰開甲女的大腿並摸她的下體，這個情形持續了一 段時間，伊很確定被告謝志清與許文憲、謝敏翔等3人都有 摸甲女的下體等語（見偵卷第80頁），是被告謝志清與謝敏 翔、許文憲聯手脫去甲女所著褲子後，均曾撫摸甲女下體， 當被告謝敏翔以手指插入甲女性器時，被告謝志清尚與被告 許文憲在旁掰開甲女大腿，並撫摸甲女下體等情，彰彰明甚 ，足見被告謝志清尚知配合同案被告謝敏翔之動作，堪信被 告謝志清應非全無意識，則被告謝志清前揭所辯當時其已酒 醉，毫無所知，應無從判斷行為之效果云云，並無可信。 ㈡再者，證人即基隆市警察局第一分局忠二路派出所警員許琴 國於原審中結證稱：伊於100年5月28日晚上6時50分許，據 報抵達上述案發地點時，見被告謝志清坐在地上，並無倒臥 地面昏睡之情形，且其要求被告謝志清返回警局後，被告謝 志清可自行行走，不需他人攙扶，被告謝志清對於其所為指 令均可以聽懂，沒有一般酒醉的人有反抗或失去意識的情形 等語（見原審卷第143至146頁）；另證人即基隆市警察局第
一分局忠二路派出所警員劉薏璟於原審中亦結證稱：伊與許 琴國抵達現場時，被告謝志清坐在路邊，無倒地昏睡之情形 ，當時被告謝志清意識尚屬清醒，且其要求被告謝志清乘坐 警車返回警局時，被告謝志清未有反抗，亦配合指示上車， 並能自行行走，之後，當其在警局對被告謝志清拍照建檔之 際，被告謝志清復得理解其所為之指示內容，並遵照指示動 作，而被告謝志清於過程中均否認碰觸甲女身體等語（見原 審卷第148至151頁），堪見警方據報到場時，被告謝志清對 於警員所為指示均得理解，復得自行行走，並無失去意識之 情形。而依據原審卷附編號3現場錄影畫面翻拍照片所示（ 見原審卷第184頁），警員到場時，被告謝志清背靠牆壁坐 在地面，左手撐在左腳膝蓋上，並觀看右側情形，足徵當時 被告謝志清並無昏睡或喪失意識之情形。何況被告謝志清於 100年5月28日晚上8時35分許接受第1次警詢時，經警詢問個 人基本資料，均得立即針對警員之提問正確回答，當警員複 述被告謝志清之基本資料錯誤時，被告謝志清尚知當場糾正 ，且警員依刑事訴訟法第95條規定，告知被告謝志清涉嫌妨 害性自主案件時，被告謝志清即稱「沒有，我沒有」，待警 員告知基本權利後，被告謝志清則再度表示「告訴你沒有就 沒有，那是他不是我，明明就是那個人」，並以手指向被告 謝敏翔、許文憲所坐位置等情，業據原審當庭勘驗警詢錄影 畫面無訛，有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第134、135頁） ；復參諸證人劉薏璟前述被告謝敏翔於警方到場後，一再否 認碰觸甲女身體等情，益見被告謝志清於100年5月28日晚間 ，就警員係針對甲女身體遭侵犯碰觸進行調查一節已有認知 ，且被告謝志清對於警員提問均能理解，並針對警員之提問 應答，當警員告知其所涉罪名時，復澄清該案與其無涉，表 示行為人應為謝敏翔、許文憲等情，益徵被告謝志清對於案 發過程顯非全然不知，而辯護人辯稱被告謝志清於行為時已 無意識，無從自此行為滿足性慾云云，即難謂為有據。 ㈢另被告謝志清之辯護人雖另以本案發生時，被告謝志清因酒 醉意識不清，無從形成共同意思或與謝敏翔、許文憲利用彼 此行為而成立共同正犯，故被告謝志清頂多僅就乘機猥褻行 為負擔刑責云云置辯。惟按意思之聯絡並不限於事前有所謀 議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表 示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致 ，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886、2364號判例可資 參照）。本件同案被告許文憲、謝敏翔及被告謝志清依序於 100年5月28日晚上8時41分、47分及56分接受呼氣酒精濃度 測試後，測得呼氣酒精濃度分別為每公升0.61、0.68及1.6
毫克，此有酒精濃度測試結果附卷可參（見偵卷第110頁證 物袋），足見被告謝志清、許文憲與謝敏翔及當日確有飲酒 。然被告許文憲及同案被告謝敏翔自陳其等於上開時、地撫 摸甲女身體時，神智均屬清醒，知道是不對的行為等情（見 原審卷第19、23頁），而案發當時被告謝志清亦非處於無意 識之狀態，已如前述；又依證人吳玉然、王桂蘭前揭所為證 述，被告謝志清與許文憲、謝敏翔係聯手脫去甲女所著褲子 ，且當同案被告謝敏翔以手指插入甲女性器時，被告謝志清 與許文憲在同案被告謝敏翔之兩側，掰開甲女之大腿，並撫 摸甲女之下體，則自被告謝志清及許文憲、謝敏翔之行為觀 之，足認被告謝志清與許文憲、謝敏翔間於行為時，確有犯 意聯絡及行為分擔，自應成立共同正犯，不以當時被告謝志 清有無就性交行為，與被告許文憲、謝敏翔達成明示謀議為 必要，則縱使被告謝志清未以手指插入甲女之性器，其對於 同案被告謝敏翔等所為性交之行為，仍應負擔共同正犯之罪 責，是辯護人上開所辯，顯無從為有利被告謝志清之事實認 定。
㈣綜上，足認被告謝志清上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採 ，罪證明確，犯行洵堪認定。至被告謝志清請求傳訊證人楊 皖欣、周明峯、吳玉然、王桂蘭因事證已明，尚無必要，末 此敘明。
三、按刑法第225條乘機性交、猥褻罪所謂利用其他相類似之情 形，不能或不知抗拒而為性交、猥褻者，係指行為人利用被 害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘 被害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素，致其意識之辨別能 力顯著減低、無同意性交之理解或其行動能力受限，已處於 無可抗拒之狀態，而為性交或猥褻之行為而言；至被害人之 所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其 性交者之刑責（最高法院100年度臺上字第700號、96年度臺 上字第4376號及73年度臺上字第2526號判決可資參照）。本 件證人甲女自承因性喜飲酒，遂於前開時間，與被告謝志清 、許文憲等人在基隆火車站大廳門前飲酒，其間因酒醉而昏 睡等情（見偵卷第86頁），而被告謝志清、許文憲與謝敏翔 均利用甲女酒醉昏睡不能抗拒之際，撫摸甲女之下體，謝敏 翔復將手指插入甲女之性器來回抽動而為性交，參酌首揭所 述，即已該當乘機性交罪，不因甲女酒醉係因自行飲酒過量 所致而異。是核被告許文憲、謝志清所為，均係犯刑法第22 5條第1項之乘機性交罪。其等強制猥褻係強制性交之階段行 為，不另論罪。又被告許文憲、謝志清與謝敏翔間，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告謝志清前因竊盜案件，
經臺灣基隆地方法院以97年度基簡字第792號判決判處有期 徒刑2月確定，於98年1月18日縮刑期滿執行完畢，有本院被 告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。再按行為時因精神障礙或其他心 智缺陷，致其辨識行為違法或依辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項固有明定，惟一般而 言人體於呼氣酒精測濃度為1.5毫克時，雖有說話不清楚、 感覺喪失、視力模糊之情形，但必需於呼氣中酒精測濃度達 3.5毫克時，始有神智不清之中毒症狀，此有行政院國軍退 除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年8月5日北總內字 第26868號函附件二在卷可參（見本院卷第113頁），且自上 開證人周明峯、吳玉然、王桂蘭、楊皖欣、謝敏翔、許琴國 、劉薏璟之證述參互勾稽，更足認被告謝志清並無何陷於精 神障礙或心智缺陷狀態之情狀，自無刑法第19條第2項減輕 其刑規定之適用。至於被告謝志清之辯護人另聲請將被告謝 志清之年籍、身高、體重及本案等資料送請精神鑑定，以明 被告謝志清行為時是否已受酒精影響發生意識不清，致欠缺 依其辨識而行為之能力，而無法就同案被告謝敏翔之性侵害 行為有任何犯意聯絡或默示之合致一節，因此部分事證已明 ，該證據聲請調查核無必要，附此敘明。
四、原審認被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠被告許文憲於本院審理中，業已坦承犯行陳述認罪，且與 被害人甲女達成和解而賠償新臺幣3萬元付訖，有和解書附 卷足憑（見本院卷第80頁），可見被告許文憲於犯罪後已有 悛悔實據，原判決未及審酌此節予以妥適量刑，容有未洽。 ㈡被告謝志清部分並無刑法第19條第2項減輕其刑規定之適 用，已如前述，原判決以被告謝志清於行為時固非全無意識 ，惟依其呼氣中酒精濃度測試結果、現場照片、證人許琴國 之證述、原審當庭勘驗警詢錄影畫面、被告謝志清在第1次 警詢筆錄上之簽名，與其在第2次警詢筆錄及偵查、原審訊 問、準備程序、勘驗筆錄上之簽名相較，堪認被告謝志清於 行為時，確因酒醉，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之 能力，有顯著降低之情形，復無證據足以證明被告謝志清係 為利用酒醉之際，對甲女為前述犯行，而故意或過失自行招 致酒醉之結果，即難認有刑法第19條第3項之適用，依刑法 第19條第2項之規定，就被告謝志清部分減輕其刑等情，顯 有違誤。被告許文憲、謝志清於上訴意旨否認犯罪，指摘原 判決不當，固無理由，惟原判決關於被告許文憲、謝志清部 分既有上開可議之處，自均屬無可維持，應由本院均予撤銷
改判。
五、爰審酌被告許文憲、謝志清為滿足性慾，竟利用甲女泥醉不 能抗拒之際，對前非相識之甲女為前述犯行，顯未尊重甲女 之身體自主權，且渠等於傍晚時分，在人車往來甚為頻繁之 前開騎樓處所，無視眾多路人在場之情形，逕在公共場所為 前述犯行，顯將國家法律及社會道德規範均視為無物，嚴重 敗壞社會善良風俗，行為甚為可訾，不宜輕縱，其中被告許 文憲嗣於本院審理時，終能坦承認罪，知所悔悟，已與被害 人達成和解賠償完畢，而能獲取被害人之諒解，請求對之從 輕量刑等語，有和解書在卷可佐（見本院卷第80頁），另被 告謝志清於警詢、偵查、原審及本院審理時均否認犯行之犯 後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑 ，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第225條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 張江澤
得上訴
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
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