臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3787號
上 訴 人
即 被 告 黃彰祿
選任辯護人 張明俠律師(法扶)
上 訴 人
即 被 告 余晏甄
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方
法院100年度訴字第1539號，中華民國100年10月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第8647號、1
1229號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃彰祿部分撤銷。
黃彰祿共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒萬伍仟元，應與真實姓名年籍不詳綽號「全哥」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與該真實姓名年籍不詳綽號「全哥」之成年男子之財產連帶抵償之，扣案之行動電話貳支(序號各為000000000000000號、000000000000000號，含門號為0000000000、0000000000號之SIM卡貳張)、分裝袋貳包均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃彰祿與余晏甄兩人係同居關係，黃彰祿前因施用毒品案件 ，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第4326號判決處有期徒 刑6月確定，於民國99年1月25日易科罰金執行完畢(起訴書 誤載為99年8月3日執行完畢)。余晏甄前因施用毒品案件， 經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第488號判決處有期徒 刑5月確定，於99年12月14日執行完畢，猶均仍不知悔改， 而分別為下列犯行：
㈠、黃彰祿明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品 ，不得販賣，竟與友人即真實姓名年籍不詳綽號「全哥」之 成年男子，共同意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，持用序號各為000000000000000號、00000000000 0000號之行動電話2支(供隨機插用門號為0000000000、0000 000000號之SIM卡2張)與「全哥」聯繫，先由「全哥」於不 詳時、地，將數量不詳之海洛因交予黃彰祿，由黃彰祿予以 分裝後伺機對外尋找買主販售。嗣陳柏蒝（原名為陳嘉信) 於100年3月15日前某日，輾轉透過真實姓名年籍不詳，綽號 「糖糖」之成年女子及綽號「阿賓」之成年男子之介紹，約 定向黃彰祿購買海洛因事宜，陳柏蒝並於同年月16日晚間8
時許以門號0000000000號行動電話與「糖糖」所持用之0000 000000號行動電話聯繫後，陳柏蒝與友人鄭志勇、「糖糖」 即於同年月17日凌晨0時53分許(起訴書誤載為於100年3月16 日晚間某時許)，分乘車號2L-3916號、6488-UC號自小客車 ，共同前往黃彰祿位於新北市○○區○○路4段24之11號9樓 之居所，由黃彰祿以一錢新臺幣(下同)25,000元之價格，出 售海洛因2包（淨重8.98公克，驗餘淨重8.92公克）予陳柏 蒝，並當場向陳柏蒝收取現金75,000元，嗣陳柏蒝、鄭志勇 於同日凌晨3時50分許，駕駛車號2L- 3916號自小客車行經 新北市新莊區○○○路75號前時為警循線查獲，並於其車輛 附近地面上扣得遭陳柏蒝趁機丟出車外其甫購得之海洛因2 包。
㈡、余晏甄亦明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之第 二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品 之犯意，而以門號0000000000號之SIM 卡隨機插用於序號各 為000000000000000 號、000000000000000 號、0000000000 00000 號之行動電話上，作為對外聯繫販售毒品之工具。嗣 張凱翔與張淑玲因欲合資購買毒品，二人遂於100年3月17日 晚間23時17分許(起訴書誤載為100年3月18日凌晨某時許)， 共同前往余晏甄位於新北市○○區○○路4段24之11號9樓居 所，由張淑玲以某不詳友人之行動電話撥打余晏甄之行動電 話與余晏甄聯繫妥當後，嗣即上樓以9,000元之代價，向余 晏甄購買甲基安非他命3公克，其下樓後並將其中毛重1.186 公克之甲基安非他命1包交予在外等候之張凱翔，而向張凱 翔收取其應出資之3,000元後離去。嗣為警於同日4時15分許 ，循線在新北市○○區○○路4段24之11號1樓前查獲張凱翔 ，並扣得其甫購得之甲基安非他命1包（毛重1.186公克，淨 重0.851公克，驗餘淨重0.8509公克，起訴書誤載為2包，並 誤載毛重為6.2公克，均予以更正）。又員警並於同年月18 日6時許，前往黃彰祿、余晏甄上址住處執行搜索，查獲黃 彰祿所有，序號各為000000000000000號、000000000000000 號之行動電話2支(含門號0000000000、0000000000號之SIM 卡2張)、分裝袋2包，及第二級毒品甲基安非他命4包（起訴 書誤載為3包)、吸食器2個(黃彰祿所涉施用第一、二級毒品 犯行，業經本院以100年度訴字第1545號判決判處有期徒刑 10月，並諭知上開4包甲基安非他命沒收銷燬及上開2個吸食 器沒收確定），並扣得余晏甄所有之序號各為000000000000 000號、000000000000000號、000000000000000號之行動電 話3支(含門號0000000000號SIM卡1張)，始悉上情。二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署
海岸巡防總局北部地區巡防局移送偵查後提起公訴。 理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5分別定有明文，其立法理由在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事 人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該 等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適 當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人 於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意 思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等 傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號 、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被 告黃彰祿、余晏甄、渠等之辯護人及檢察官於原審及本院準 備期日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不 爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞 辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第 159 條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上 開證據均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告黃彰祿、余晏甄二人對上揭事實於偵查、 審理中均坦承不諱，核與證人陳柏蒝、鄭志勇、張凱翔、張 淑玲於偵查中所證述情節相符，且員警在證人陳柏蒝所駕駛 之自小客車附近地面上所扣得之塊狀物品2包，及在證人張 凱翔身上所扣得之米黃色結晶1袋，經送驗結果，確分別含 海洛因及甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗 室100 年4月25日調科壹字第10023009070號鑑定書、交通部 民用航空局航空醫務中心100年4月6日航藥鑑字第1001842號 毒品鑑定書各1份在卷可憑(見100年度偵字第8647號卷二第 67頁、原審卷第75頁)，並有海岸巡防署北部地區巡防局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片7張、扣案手機 、號碼對照表、職務報告、證人陳柏蒝所持用之門號000000 0000號行動電話、證人張淑玲所持用之0000000000 號行動
電話通聯紀錄、「阿賓」所持用之0000000000號及「糖糖」 所持用之0000000000號行動電話監聽譯文各1份在卷可憑。 此外，復有扣案被告黃彰祿所有之行動電話2支(序號各為00 0000000000000號、000000000000000號，含門號為00000000 00、0000000000之SIM卡2張)、分裝袋2包、被告余晏甄所有 之行動電話3支(序號各為000000000000000號、00000000000 0000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM 卡1 張)扣案可資佐證。又關於販賣之金額，被告黃彰祿於100年 3月18日偵訊時供稱：跟我買現金約2萬5千元的海洛因等語( 100年度偵字第8647號卷一第115頁)，於原審100年6月27日 準備程序亦供稱：我當天收的25000元，已經請阿賓送回去 給「全哥」等語(原審卷第30頁)，於100年年8月10日準備程 序供稱：我總共給二小包，純重大約1錢多，折合約4公克左 右，扣案的8．98公克毒品，應該是他自己有加過一些糖， 當天成交2萬5千元等語(原審卷第81頁反面)。嗣於原審審判 期日則改稱：當天販賣所得好像是7萬5千元，1錢2萬5千元 ，我好像交3錢等語(原審卷第113頁反面)。查本案自陳柏蒝 丟包所扣得之海洛因2包，淨重8.98公克，驗餘淨重8.92公 克，純度甚高，顯見並未加大量糖粉，數量則接近3錢(1錢 為3．75公克)，被告於100年5月26日聲請狀亦稱：阿賓與陳 嘉信即以每錢2萬5千元之價格談妥共計3錢7萬5千元之交易 等語(100年度偵字第864 7號卷二第39頁)，堪認本件交易之 金額為7萬5千元。
二、又按海洛因或甲基安非他命，本無一定之公定價格，是各次 買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。然按一般民眾普遍認知之 毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉 凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行 為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販 賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為 即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告二人 本身前均有施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表
可稽，其等對於海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易 ，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重 典處罰，當知之甚明，且依渠等之供述，證人陳柏蒝、張淑 玲與渠等均非親故至交，係因欲交易毒品始碰面，倘無利可 圖，被告二人又何需自甘承受重典，而涉險販賣毒品予證人 陳柏蒝、張淑玲之理，是被告二人均有欲從中賺取差價牟利 之意圖及事實，應為合理之認定。被告黃彰祿於偵查中固稱 ：我賣給他(陳嘉信)的海洛因市價值2萬8，但我只賣他2萬5 等語(100年度偵字第8647號卷一第115頁)，但於原審則供稱 ：我知道「全哥」這筆交易他有賺錢，但是他賺了多少我不 知道，我是把全部賣的錢都交給「全哥」等語(原審卷第113 頁)。可知，被告黃彰祿所稱市價，僅係其主觀上認定可販 售之價格，而實際成交價1錢2萬5千元，其認知上亦認為有 賺錢。綜上，本案事證已臻明確，被告黃彰祿、余晏甄之犯 行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條第2條第1項 第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，故核被告 黃彰祿所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪；核被告余晏甄所為，係犯同條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。渠等各自販賣前持有毒品之低度行為，均 為各自販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃彰祿與真 實姓名年籍不詳綽號「全哥」之成年男子，就上開販賣第一 級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告二 人前分別有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本院 被告前案紀錄表附卷可憑，其等均於受徒刑執行完畢後5年 內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑 法第47條第1項規定加重其刑，惟被告黃彰祿所犯販賣第一 級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及被告余晏甄所 犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得 加重，故就被告黃彰祿所犯販賣第一級毒品罪部分，僅就法 定刑為罰金刑部分加重之；就被告余晏甄所犯販賣第二級毒 品罪部分，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重之。㈡、被告黃彰祿、余晏甄在偵查及審判中均自白其等販賣毒品之 行為，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，並均依法先加重(法定刑為死刑、無期徒刑部分除外)後減 輕之。又被告黃彰祿、余晏甄分別所犯販賣第一級、第二級 毒品罪，固應受刑事非難，惟被告黃彰祿於原審供稱：我的 動機或想幫「全哥」籌錢，因為他媽媽生病急需錢，我知道 這樣會賺到錢，但是我賣得的錢都交給「全哥」等語(原審
卷第81頁反面)，惟「全哥」既持有不少毒品，自有出脫管 道，何須未曾有販毒經驗之被告幫忙販毒；被告於本院則改 稱：我現在五十幾歲，不好找工作，我販賣的時候有經濟壓 力，我小女4月份出生，我要籌措生產費用才鋌而走險，我 以前沒有賣過毒品等語(本院卷第71頁反面)，而被告次女余 品儀係100年4月10日出生，有戶籍謄本在卷可佐(本院卷第 78頁)，本件則係100年3月間所犯，時間十分接近，所辯堪 予採信，堪認被告係因次女生產在即，向「全哥」取得毒品 藉以販賣圖利。其迫於同居人待產，所需費用不貲，一時失 慮，鋌而走險，其販賣之數量雖較多，但僅販賣予一人，且 未及流出市面即為警查獲，對社會治安危害尚輕，犯罪情狀 顯有可憫恕之處。檢察官亦請求考量被告家庭因素，及有二 個幼兒，希在刑度可能範圍內予以減輕(本院卷第97頁)。另 被告余晏甄，當時已接近臨盆，仍為家計操心，且其販賣次 數僅有一次，該次所販賣之甲基安非他命數量不多，販賣所 得尚微，圖得利益非鉅，與大量出售毒品，危害社會治安重 大並賺取巨額價差者，尚屬有別，衡酌其犯罪之情節，不無 情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為被告2人如處以法定 最低刑無期徒刑、有期徒刑7年以上，仍屬過重，爰就被告2 人所犯販賣第一級、第二級毒品罪部分，均依刑法第59 條 之規定，酌予減輕其刑，並依法先加重(法定刑為無期徒刑 部分除外)後遞減輕之。再被告黃彰祿雖曾因提供欲與之共 謀製造毒品之周漢新線報予檢警單位，而使得員警循線於 100年4月8日在臺北市士林區○○○路○段2巷151弄、153弄 交叉口資源回收場內查獲周漢新，並扣得安非他命、鹽酸等 物，有海岸巡防署北部地區巡防局職務報告、刑事案件移送 書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄等各1份在卷可憑(見100 年度偵字第8647號卷二第51至57頁)，惟依上揭扣案物品顯 示，該人所涉犯應係製造第二級毒品安非他命罪嫌，其顯非 被告黃彰祿所販售之海洛因毒品來源，而與被告黃彰祿所犯 之販賣第一級毒品海洛因犯行無涉，起訴及辯護意旨認應適 用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云，均 容有未洽，附此敘明。
四、撤銷改判(即被告黃彰祿)部分：
(一)原審就被告黃彰祿部分據以論罪科刑，固非無見，惟被告黃 彰祿犯罪情狀顯有可憫恕之處，原審未依刑法第59條規定酌 減其刑，仍嫌未洽。被告黃彰祿上訴，據此請求酌減其刑， 核有理由，應由本院將原判決關於被告黃彰祿部分撤銷改判 。爰審酌被告明知海洛因戕害人體身心健康甚鉅，竟無視法 令禁制，販賣毒品以牟利，幸警方及時查獲，致毒品未外流
，被告犯後坦承犯行，頗有悔意，且供出另一個製造毒品的 線報給檢警及其家庭處境等一切情況，量處如主文第二項所 示之刑。
(二)扣押物之處理：
１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採 義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專 供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限 （最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第13 60 號、第1365號、96年度臺上字第7505號判決意旨參照）。次 按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項 ，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何 部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第 2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。且上開規 定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共 同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒 收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之 情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭 知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正 犯分別重複諭知沒收(最高法院95年臺上字第6482號判)。查 被告黃彰祿販賣海洛因之所得75,000元，雖未扣案，惟既屬 被告販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時， 以其財產與該真實姓名年籍不詳綽號「全哥」之成年男子連 帶抵償之。
２、又扣案被告黃彰祿所有之行動電話2支(序號各為00000000 0000000號、000000000000000號，含門號為0000000000 、 00000000 00之SI M卡2張)、分裝袋2包，係被告黃彰祿用 以與「全哥」、「阿賓」等人聯繫販毒事宜使用，據被告黃 彰祿供認在卷，又參以電信公司於出租行動電話門號予消費 者使用時，即同時提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面 ，故於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時 ，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆 機時不需繳回，故本件前開SIM卡已屬被告黃彰祿所有甚明 ，再扣案之分裝袋2包，則係被告黃彰祿所有，用以分裝海 洛因以對外販售所用之物，亦經其供承明確，爰均依同條例 第19條第1項規定，於所犯之販賣第一級毒品罪之主文項下 宣告沒收。
五、上訴駁回(即被告余晏甄)部分：
(一)原審詳查後，認被告余晏甄犯行事證明確，援引毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11 條前段、第28條、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告 余晏甄不思循正當途徑賺取財物，明知甲基安非他命戕害人 體身心健康甚鉅，竟販賣毒品以牟利，無視法令禁制，所為 足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身 心健康，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪次數 、所得利益、犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處被 告余晏甄有期徒刑2年，再說明被告余晏甄販賣毒品所得9， 000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 扣案被告余晏甄所有之行動電話3支(序號各為000000000000 000號、000000000000000號、000000000000000號，含門號0 000000000號SIM卡1張)，被告余晏甄用以與證人張淑玲聯繫 販毒事宜使用，已據其供認在卷，亦應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。核原審關於被告余晏甄部分， 認事用法並無違誤，量刑亦頗適當。
(二)被告余晏甄上訴，主張有二位幼兒須照顧，請求再減輕刑責 ，公設辯護人則主張被告余晏甄有供出毒品來源，可能有毒 品危害防制條例第17條第1項之適用云云。惟查：被告余晏 甄係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，且係累犯，已 如上述，原審依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59 條規定遞減其刑，判處有期徒刑2年，已屬可減輕刑責之下 限，無從再予減輕。又毒品危害防制條例第17條第1項係規 定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本件，被 告於本院供稱：賣給張淑玲的毒品是我從黃彰祿抽屜拿出來 的，我沒有經他的同意等語(本院卷第96頁反面)，可知，其 並未供出被告黃彰祿係其上手，且否認被告黃彰祿與其有犯 意聯絡及行為分擔，檢警亦未因其供述，而查獲被告黃彰祿 有販賣第二級毒品之情事，與上開規定要件不合，自無從依 上開規定減免其刑。從而，被告余晏甄上訴核無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳穎
中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。