臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3728號
上 訴 人
即 被 告 黃琦然
選任辯護人 羅美鈴律師
上 訴 人
即 被 告 莊家良
選任辯護人 李淵聯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99
年度訴字第844 號，中華民國100 年10月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6025號，及移送併
辦：99年度偵字第18907號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃琦然、莊家良部分均撤銷。
黃琦然犯如附表一「應處罪刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一「應處罪刑」欄所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑拾捌年，扣案如附表二編號1 、2 、20、23所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬玖仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中新臺幣柒仟元應與莊家良連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其與莊家良財產連帶抵償之；扣案如附表二編號3 、6 、11、24、27所示之物，均沒收。莊家良犯如附表一「應處罪刑」欄所示之罪，各處如附表一「應處罪刑」欄所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑拾伍年，扣案如附表二編號2 、20、22、23所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣肆萬伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中新臺幣柒仟元、壹仟元，應分別與黃琦然、姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其與黃琦然、姓名年籍不詳之成年男子財產連帶抵償之；扣案如附表二編號3 、6 、11、24、26、27所示之物，均沒收。 事 實
一、黃琦然前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以94年 度訴字第1433號分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期 徒刑1 年確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法 院以95年度訴字第1934號判決判處有期徒刑10月確定，嗣由 原審法院以96年度聲減字第3370號裁定減為有期徒刑5 月確 定，並與前述之罪接續執行，於民國96年8 月23日假釋付保 護管束出監，於97年4 月7 日保護管束期滿未經撤銷，其未 執行之刑以已執行論。
二、黃琦然、莊家良均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危
害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒 品及第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟均意圖營利 ，為下列之販賣毒品行為：㈠黃琦然基於販賣第一級、第二 級毒品之犯意，於附表一編號1 、2 、4 、5 所示之時間、 地點，以附表一編號1 、2 、4 、5 所示之交易方式、價格 、數量，分別販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非 他命予附表一號1 、2 、4 、5 所示之購毒者；㈡黃琦然另 與莊家良基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表一編 號3 、6 、7 、8 所示之時間、地點，以於附表一編號3 、 6 、7 、8 所示之交易方式、價格、數量，分別販賣第二級 毒品甲基安非他命予附表一編號3 、6 、7 、8 所示之購毒 者。
三、莊家良明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級 毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第 一級、第二級毒品及共同販賣第二級毒品之犯意，以其占有 使用門號0000000000號之行動電話，作為販賣毒品之聯絡電 話，而於附表一編號9 至21所示之時間、地點，以附表一編 號9 至21所示交易方式、價格、數量，分別販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表一編號9 至21所示 之購毒者（其中編號12部分係與該真實姓名年籍不詳之成年 男子共同販賣）。
四、嗣於99年3 月4 日8 時3 分許，經警察持原審法院核發之搜 索票至黃琦然位於桃園縣平鎮市○○路655 巷11號居所（即 其女友同案被告劉熒均住處）搜索，當場扣得如附表二編號 1 至19所示之物。再於99年3 月4 日10時許，經警持原審法 院核發之搜索票至黃琦然位於桃園縣平鎮市○○街95巷3 號 住處，當場扣得附表二編號20、21所示之物。另於99年3 月 4 日8 時25分許，經警持原審法院核發之搜索票至莊家良位 於桃園縣平鎮市鎮興里21鄰平鎮220 號住處搜索，當場扣得 如附表二編號22至29所示之物。
五、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林 分局偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯 罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156 條第1 項規定甚明。 此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志 之發動，用以確保自白之真實性。而所謂非任意性之自白，
係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等 不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自 由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法 院99年度臺上字第2210號判決參照）。被告莊家良於警詢、 偵訊中之自白，查無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正方法取供之情形，況被告莊家良警詢、偵訊中 就本件所涉之犯行均非全部為認罪之表示，堪認當時應無因 外力而影響陳述任意性之情事，確能憑己意自由陳述，故被 告莊家良警詢、偵訊中之自白，堪認有任意性，自得執為對 其不利認定之依據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人莊家良、周仁惠、張良志、呂紹琳、吳士 敬、王薇婷、王裕淦、陳文洋於檢察官偵查中具結所為之證 述本屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項之規定原無證據能 力，惟被告及辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查中，有 任何不法取供之情形，而客觀上亦無顯不可信之情況，是依 上開規定，前揭證人於偵查中之證言均例外具有證據能力。三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人王裕淦、陳文 洋於警詢時證述之筆錄依上開刑事訴訟法第159 條第1 項之 規定，原無證據能力，惟被告及辯護人已知上述筆錄乃傳聞 證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，則依 上開規定，上揭證人於警詢中之證言已擬制經被告及辯護人 於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無 人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，是上揭證人於警詢中證述之筆錄亦例外認 具有證據能力。
四、依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於 刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有 特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物 ，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判
之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應 由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴 訟法第198 條、第208 條條之規範本旨，否則所為鑑定，仍 屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量 大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定 之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字 第0920035083號函釋）。查本件判決關於扣案毒品之行政院 衛生署食品藥物管理局99年3 月26日FDA 研字第0990013970 號檢驗報告書、法務部調查局濫用藥物實驗室99年4 月6 日 調科壹字第09923007840 、00000000000 號鑑定書、行政院 衛生署草屯療養院99年3 月22日草療鑑字第0990300135號鑑 定書（見臺灣桃園地方法院99年度偵字第6025號卷【下稱偵 卷】二第167 、208 、209 頁，偵卷三第54頁）及就被告莊 家良採尿毒品反應之詮昕科技股份有限公司99年3 月10日濫 用藥物尿液檢驗報告，均係分別由查獲機關依轄區檢察署檢 察長之概括授權，送請政院衛生署食品藥物管理局、法務部 調查局濫用藥物實驗室、行政院衛生署草屯療養院、詮昕科 技股份有限公司實施鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑 託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具 之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中 之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證 據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號 判決參照）。
五、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品， 二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官 辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 、292 、293 頁），因本 件扣得之毒品經鑑驗結果確為甲基安非他命，是本件被告及 證人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告莊家良，對於上開犯罪事實，迭於偵審中 坦承不諱（見偵卷一第6 至7 頁、第138 至148 頁、偵卷二 第101 至107 頁、第212 至215 頁、偵卷三第114 至117 頁 、本院準備程序及審判筆錄）；上訴人即被告黃琦然則於本 院審理時，對於上開犯罪事實坦承不諱；核與證人陳文洋、
王裕淦、吳士敬、周仁惠、王薇婷、張良志等人於警詢、偵 查中證述之情節大致相符（見偵卷二第5 至7 、22、23、2 6 至28、32、33、37至39、64、65、81、186 頁，偵卷三第 8 、9 、70頁），復有臺灣桃園地方法院通訊監察書、通訊 監察譯文（見偵卷四第44至47頁、第2 至20頁、第35至39頁 ；偵卷一第15至34頁）、門號0000000000號與門號00000000 00號電話於99年1 、2 月份之通聯紀錄（見偵卷三第17、18 頁）及扣案筆記本1 本暨其內容影本1 紙（見偵卷一第35頁 ）等在卷可考；又扣案如附表二編號1 、2 所示之海洛因、 甲基安非他命，確驗出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年4 月6 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、行政院衛生署食 品藥物管理局99年3 月26日FDA 研字第0990013970號檢驗報 告書各1 份附卷可參（見偵卷二第167 、209 頁）；扣案如 附表二編號22、23所示之海洛因、甲基安非他命，確驗出第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分，此有法 務部調查局濫用藥物實驗室99年4 月6 日調科壹字第099230 07840 號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院99年3 月22日草 療鑑字第0990300135號鑑定書各1 份附卷可參（見偵卷二第 208 頁，偵卷三第58頁），並有扣案如附表二編號24、26、 27、28、29所示之物可資佐證，足認被告二人上揭具任意性 之自白，均核與事實相符，堪以採信；而非法販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法 行為，非可公然為之，且海洛因及甲基安非他命價格非低， 取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是 其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定；況 上開姓名年籍不詳成年人、邱佳澔、楊熾發、吳士敬、王薇 婷、王裕淦及陳文洋等購毒者與被告均非親故至交，苟無利 得，當不至甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品。再被告與 購毒者電話聯絡相約，即欲以一手交錢一手交貨之方式交易 ，堪認本件毒品交易確有利得，復有扣案如附表二編號3、6 所示之電子磅秤、分裝袋等可資佐證，足認被告確有販賣海 洛因及甲基安非他命營利之意圖，甚為明顯。
二、綜上所述，被告黃琦然、莊家良上開犯行洵堪認定，均應依 法論科。
三、論罪部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定所列之第一級、第二級毒品，不得 非法持有、販賣。核被告莊家良所犯如附表一編號10、14
至21所示販賣海洛因所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；另就附表一編號3 、6 至9 、11至13所示販賣甲基安非他命所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；核被告黃琦然所 犯如附表一編號1 、4 、5 所示販賣海洛因所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；另就 附表一編號2 、3 、5 、6 、7 、8 所示販賣甲基安非他 命所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪；被告莊家良、黃琦然販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告黃琦然就附表一編號5 部分，係 以一行為同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命予莊家良，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重 之販賣第一級毒品罪處斷。被告莊家良與被告黃琦然間， 就附表一編號3 、6 、7 、8 所示之4 次販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，及被告莊家良與真實姓名年籍不詳之 成年男子間，就附表一編號12所示犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，皆為共同正犯。被告黃琦然所犯如附表一編號 1 至8 所示販賣第一級、第二級毒品之犯行，及被告莊家 良所犯如表一編號3 、6 至21所示販賣第一、二級毒品之 犯行，均犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。（二）被告黃琦然前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院 以94年度訴字第1433號分別判處有期徒刑8 月、5 月，應 執行有期徒刑1 年確定；又因違反毒品危害防制條例案件 ，經原審法院以95年度訴字第1934號判處有期徒刑10月確 定，嗣以96年度聲減字第3370號裁定減為有期徒刑5 月確 定，並與前述之罪接續執行，於96年8 月23 日 假釋付保 護管束出監，於97年4 月7 日保護管束期滿未經撤銷，其 未執行之刑以已執行論，此有本院被告前案紀錄表在卷可 考，其受有期徒刑之執行完畢後，於5年 內故意再犯，本 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑（販賣第一級毒品之罪，其法定本刑為死刑 、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均依法加重其刑）。（三）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告 莊家良已於警詢、偵查中自白其有附表一編號3 、6 至21 所示販賣第一級、第二級毒品之犯行（見偵卷一第6 至7 頁、第138 至148 頁，偵卷二第101 至107 頁、第212 至 215 頁，偵卷三第114 至117 頁），復於本院審理時坦承
上開犯行，是被告莊家良就就附表一編號3 、6 至21所示 之販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，於 偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
（四）又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑 或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌減其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告莊 家良、黃琦然販賣第一級毒品部分，危害國人身體健康甚 鉅，渠等所為犯行自屬非是，惟衡渠等前開販賣第一級毒 品，各次交易價額不高，數量非多，其犯罪情節，與大盤 毒梟或集團性販毒情形有別，惡性尚非重大不赦，對照渠 等所犯係法定刑分別為無期徒刑之重罪，縱被告莊家良所 為附表一編號10、14 至21 所示犯行，依毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑後，仍屬過重，實屬情輕法重， 在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本 院認即令處以最低度刑罰猶嫌過重，爰就被告莊家良所犯 附表一編號10 、14 至21所示販賣第一級毒品之犯行，皆 依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減輕之。就被告黃 琦然所犯各次販賣第一級毒品罪均依刑法第59條規定酌減 其刑，並依法先加後減之。
四、原審就被告黃琦然、莊家良部分予以論罪科刑，固非無見， 惟查，⑴被告黃琦然、莊家良二人於本院審理時均坦承全部 犯行，知所悔改，態度良好，且被告莊家良就附表一編號3 、7 、14、17、18所示犯行部分，則符合毒品危害防制條例 第17 條 第2 項減輕其刑之規定，原判決未及審酌此部分， 尚有未洽；⑵被告莊家良就附表一編號12所示犯行，係與真 實姓名年籍不詳之成年男子共同犯罪，該次犯行販賣毒品所 得1000 元 ，應與不詳姓名之成年男子連帶沒收，原判決主 文欄未就此部分為連帶沒收之諭知，亦有未當；被告二人上 訴坦承犯行，指摘原判決未及審酌上開各情，量刑過重，渠 等上訴為有理由，自應由本院就被告黃琦然、莊家良部分予 以撤銷改判，爰審酌被告黃琦然有多項毒品前科，素行不佳 ，此有本院被告前案紀錄表可按，其無視政府反毒政策及宣
導，而意圖營利而販賣第一、二級毒品給他人施用，戕害國 民健康甚鉅，本不宜寬貸，惟念及其於本院審理時坦承犯行 ，態度良好，及其經查獲之販賣次數及金額均非龐大等一切 情狀，分別量處如附表一編號1 至8 「應處罪刑」欄所示之 刑，並定其應執行之刑，如主文第2 項所示；另審酌被告莊 家良於本件犯罪前，僅有1次 施用第二級毒品犯行而經原審 法院裁定送觀察勒戒，素行尚可，此有本院被告前案紀錄表 可按，其無視政府反毒政策及宣導，而意圖營利而販賣第一 、二級毒品給他人施用，危害甚鉅，本不宜寬貸，惟慮及被 告莊家良經查獲之販賣次數及金額均屬有限，犯後於偵查中 及本院審理時均坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好等一切情 狀，分別量處如附表一編號3 、6 至21「應處罪刑」欄所示 之刑，並定其應執行之刑，如主文第3 項所示，資為懲儆。五、扣案如附表二編號1 、2 、20所示之物，經送法務部調查局 濫用藥物實驗室、行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果， 分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，此有鑑定書2 紙附卷 可佐（見偵卷二第167 、209 頁），屬查獲之第一、二級毒 品，且為被告黃琦然所有，已據被告黃琦然供明，因尚乏證 據可認係本件販賣第一、二級毒品後另行購買而持有，衡情 應為被告黃琦然多次販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非 他命後所持有之剩餘毒品，該持有剩餘第一、二級毒品之低 度行為，應分別為最後一次賣出第一、二級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘第一、二級毒品，祇 能於最後一次之販賣第一、二級毒品罪（即附表一編號5 、 8 所示者），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 宣告沒收銷燬之，至於上開扣案物之外包裝，就附表二編號 2 、20所示之甲基安非他命，依上開行政院衛生署食品藥物 管理局鑑定書之內容，並無與外包裝析離之情狀，而就附表 二編號1 所示之海洛因，依法務部調查局93年11月16日調科 壹字第09362396550 號函之意見，法務部調查局鑑驗毒品時 ，雖包裝袋重量以「空包裝重」稱之，惟仍會有量微量毒品 成分殘留，並不會完全析離等節，上開海洛因係送法務部調 查局鑑驗，應認亦無法與外包裝完全析離，是上開毒品之外 包裝均與上開扣案毒品一併沒收銷燬之。被告黃琦然各次販 賣毒品行為所得之現金，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，附隨於各次販賣毒品罪刑項下諭知沒 收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；被告黃 琦然與被告莊家良共同販賣毒品所得部分，因係合併計算， 為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，應連帶沒收，如 全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。又動產所
有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，被告既 自承扣案如附表二編號11所示之行動電話（含門號00000000 00號之SIM 卡）係其所有並占有持用等語，復有卷附該電話 之通訊監察譯文可資佐證，且迄無第三人為反對之主張，則 不問該電話之申請名義人是否為被告，揆諸前述說明，應可 認定被告為所有權人。是上開行動電話（含SIM 卡一張）係 被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各該 犯罪行為之主文項下宣告沒收。又扣案如附表二編號3 所示 之電子磅秤係用於秤重分裝毒品以供每次販毒之用，亦屬供 犯罪所用之物，且屬被告黃琦然所有，自亦應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收。另扣案如附表二編號6 所示之物，原係用來包裝販賣之海洛因、甲基安非他命所用 ，然該分裝袋，係尚未使用之新品，應只能視為預備供裝用 販賣毒品犯罪之物，應係被告黃琦然「供犯罪預備所用」之 物，而非供犯罪所用之物，要無適用毒品危害防制條例第19 條第1 項規定餘地（最高法院100 年度台上字第1589號、99 年度台上字第2718號等判決意旨參照），故扣案如附表二編 號6 所示之物，係被告黃琦然所有預備供販賣毒品犯罪之物 ，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。至未 扣案被告黃琦然用以犯如附表一編號2 及附表一編號1 、8 所用廠牌型號不明門號0000000000號及門號0000000000號之 行動電話因無證據可證明係被告黃琦然所有及扣案如附表二 編號4 、5 、7 至10、12至19、21所示之物，亦乏證據可證 係供被告黃琦然販賣所用之物，或與本件販賣第一、二級毒 品犯行無直接關連，爰均不予諭知沒收。另扣案如附表二編 號22、23所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室、行 政院衛生署草屯療養院鑑定結果，分別檢出海洛因、甲基安 非他命成分，此有鑑定書2 紙附卷可佐（見偵卷二第208 頁 、偵卷三第54頁），屬查獲之第一、二級毒品，且為被告莊 家良所有，已據被告莊家良供明，因尚乏證據可認係本件販 賣第一、二級毒品後另行購買而持有，衡情應為被告莊家良 多次販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後所持有之 剩餘毒品，該持有剩餘第一、二級毒品之低度行為，應分別 為最後一次賣出第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪，則就該查獲之剩餘第一、二級毒品，只能於最後一次之 販賣第一、二級毒品罪（即附表一編號8 、20所示者），依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之 ，至於上開扣案物之外包裝，就附表二編號23所示之甲基安 非他命，依上開行政院衛生署草屯療養院鑑定書之內容，並 無與外包裝析離之情狀，而就附表三編號22所示之海洛因，
依法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 號函 之意見，法務部調查局鑑驗毒品時，雖包裝袋重量以「空包 裝重」稱之，惟仍會有微量毒品成分殘留，並不會完全析離 等節，上開海洛因係送法務部調查局鑑驗，應認亦無法與外 包裝完全析離，是上開毒品之外包裝均與上開扣案毒品一併 沒收銷燬之。被告莊家良各次販賣毒品行為所得之現金，雖 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，附隨 於各次販賣毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收 時，均以其財產抵償之；被告莊家良分別與被告黃琦然、不 詳姓名年籍之成年男子共同販賣毒品所得部分，因係合併計 算，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，應分別與被 告黃琦然、不詳姓名年籍之成年男子連帶沒收，如全部或一 部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。又動產所有權誰屬 之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，被告莊家良既自 承扣案如附表二編號27所示之行重電話（內含門號00000000 00號之SIM 卡）係其所占有持用等情，復有卷附該電話之通 訊監察譯文可資佐證，被告莊家良雖係稱手機係被告黃琦然 所有云云，惟此為被告黃琦然所否認，且迄無第三人就被告 莊家良占有持用上開行動電話為反對之主張，則不問該電話 之申請名義人是否為被告，揆諸前述說明，應可認定被告莊 家良為所有權人。是上開行動電話（含SIM 卡一張）係被告 莊家良所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收（最高法院99年度台上字第2041號判決亦同此旨）。又 扣案如附表二編號26號所示之筆記本係用於記錄犯罪事實所 用，亦屬供犯罪所用之物，且屬被告莊家良所有，自亦應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各該犯罪事實之主文 下宣告沒收。另扣案如附表二編號24所示之物，原係用來包 裝販賣之海洛因、甲基安非他命所用，然該分裝袋，係尚未 使用之新品，應只能視為預備供裝用販賣毒品犯罪之物，應 係被告莊家良「供犯罪預備所用」之物，而非供犯罪所用之 物，要無適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定餘地（最 高法院100 年度台上字第1589號、99年度台上字第2718號等 判決意旨參照），故扣案如附表二編號24所示之物，係被告 莊家良所有預備供販賣毒品犯罪之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。至扣案如附表二編號25、28 、29所示之物，或乏證據可證係供被告莊家良販賣所用之物 ，或與本件販賣第一、二級毒品犯行無直接關連，爰均不予 諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、
第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
附論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：黃琦然、莊家良販賣毒品部分
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│編號│販毒者│購毒者│交易時間、地點│ 交 易 方 式 │交易之毒品數量│ 應 處 罪 刑 │
│ │ │ │ │ │ （新臺幣） │ │
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│ 1 │黃琦然│莊家良│99年2 月12日某│莊家良用其占有使用門│以3,000 元價格│黃琦然販賣第一級毒│
│ │ │ │時，在桃園縣中│號0000000000號之行動│，販賣海洛因5 │品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │壢市之劉媽媽菜│電話聯絡黃琦然使用門│小包。 │刑拾伍年陸月。未扣│
│ │ │ │包店前。 │號0000000000號之行動│ │案之販賣毒品所得新│
│ │ │ │ │電話後而交易。 │ │臺幣叁仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │。扣案如附表二編號│
│ │ │ │ │ │ │所示3 、6 之物，均│
│ │ │ │ │ │ │沒收。 │
├──┼───┼───┼───────┼──────────┼───────┼─────────┤
│ 2 │黃琦然│莊家良│99年2 月11日10│莊家良用其占有使用門│以2,000 元價格│黃琦然販賣第二級毒│
│ │ │ │時25分許，在桃│號0000000000號之行動│，販賣甲基安非│品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │園縣中壢市之劉│電話聯絡黃琦然使用門│他命2 包。 │刑柒年貳月。未扣案│
│ │ │ │媽媽菜包店許前│號0000000000號之行動│ │之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │。 │電話後而交易。 │ │幣貳仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │ │ │扣案如附表二編號3 │
│ │ │ │ │ │ │、6 所示之物，均沒│
│ │ │ │ │ │ │收。 │
├──┼───┼───┼───────┼──────────┼───────┼─────────┤
│ 3 │黃琦然│周仁惠│98年12月25日6 │周仁惠以其使用門號09│以1,000 元之價│黃琦然共同販賣第二│
│ │莊家良│ │時19分54秒後之│00000000號之行動電話│格，販賣重量不│級毒品，累犯，處有│
│ │ │ │當日，在桃園縣│聯絡莊家良使用門號09│詳之甲基安非他│期徒刑柒年貳月。未│
│ │ │ │中壢市某遊戲場│00000000號之行動電話│命。 │扣案之販賣毒品所得│
│ │ │ │前。 │，由莊家良將甲基安非│ │新臺幣壹仟元應與莊│
│ │ │ │ │他命交予真實姓名年不│ │家良連帶沒收，如全│
│ │ │ │ │詳之男子轉交予周仁惠│ │部或一部不能連帶沒│
│ │ │ │ │。 │ │收時，以渠等財產連│
│ │ │ │ │ │ │帶抵償之。扣案如附│
│ │ │ │ │ │ │表二編號所示3 、6 │
│ │ │ │ │ │ │、24、27之物，均沒│
│ │ │ │ │ │ │收。 │
│ │ │ │ │ │ │莊家良共同販賣第二│
│ │ │ │ │ │ │級毒品，處有期徒刑│
│ │ │ │ │ │ │肆年。未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │ │毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │ │ │元應與黃琦然連帶沒│
│ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能連帶沒收時，以渠│
│ │ │ │ │ │ │等財產連帶抵償之。│
│ │ │ │ │ │ │扣案如附表二編號所│
│ │ │ │ │ │ │示3 、6 、24、27 │
│ │ │ │ │ │ │之物，均沒收。 │
├──┼───┼───┼───────┼──────────┼───────┼─────────┤
│ 4 │黃琦然│楊熾發│99年2 月18日1 │楊熾發以門號00000000│以2,000 元之價│黃琦然販賣第二級毒│
│ │ │ │時17分後之當日│45號之行動電話聯絡莊│格，販賣約0.5 │品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │，在桃園縣平鎮│家良占有使用門號0916│公克之甲基安非│刑柒年貳月。未扣案│
│ │ │ │市○○路某處巷│424343號之行動電話，│他命。 │之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │口。 │由在旁之黃琦然接聽電│ │幣貳仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │話後而交易。 │ │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │ │ │扣案如附表二編號3 │
│ │ │ │ │ │ │、6 所示之物，均沒│
│ │ │ │ │ │ │收。 │
├──┼───┼───┼───────┼──────────┼───────┼─────────┤
│ 5 │黃琦然│莊家良│99年2 月23日11│莊家良原欲向呂紹琳調│以5,000 元之價│黃琦然販賣第一級毒│
│ │ │ │時12分後之當日│取海洛因、甲基安非他│格，販賣海洛因│品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │中午，在桃園縣│命，然因呂紹琳所有數│及甲基安非他命│刑拾伍年陸月。扣案│
│ │ │ │平鎮市○○路之│量不足，莊家良乃用其│共5 、6 包。 │如附表二編號1 所示│
│ │ │ │黃琦然居處 │占有使用門號00000000│ │之物沒收銷燬之；未│
│ │ │ │ │43號之行動電話聯絡黃│ │扣案之販賣毒品所得│
│ │ │ │ │琦然使用門號00000000│ │新臺幣伍仟元沒收，│
│ │ │ │ │82號之行動電話後而交│ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │易。 │ │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。扣案如附表二編│