臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3638號
上 訴 人
即 被 告 陳世憧
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院10
0 年度訴字第1417號，中華民國100 年10月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第3662號、10
0 年度偵字第10908 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳世憧附表一編號四至六、九至十一販賣第二級毒品暨應執行刑部分，均撤銷。
陳世憧犯如附表一編號四至六、九至十一罪名欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號四至六、九至十一宣告刑欄所示之刑。其他上訴駁回（即陳世憧附表一編號一至三、七、八部分）。陳世憧上開第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年拾月，未扣案之手機貳支（不含SIM 卡，原各自搭配門號0000000000號、0000000000號使用），與何欣熹連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與何欣熹連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟捌佰元與何欣熹連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
事 實
一、陳世憧前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方 法院以98年度簡字第3496號、98年度簡字第6140號，各判處 有期徒刑3月、3月，嗣經裁定應執行有期徒刑5月確定，又 因犯施用毒品案件，經同院以98年度簡字第8541號判決處有 期徒刑3月確定，兩案接續執行，已於99年3月17日執行完畢 。陳世憧明知甲基安非他命係經政府公告列為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，未經許可不 得持以販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，分別持用其妻詹淑娟申辦之門號0000000000行動電話 （未扣案）、其舅舅黃樹樑申辦之00-00000000 號市內電話 作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而單獨或與何欣熹共同 為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
（一）陳世憧於附表一編號1 所示之時間，撥打上開00-0000000 0 號市內電話與潘國勝使用之00-00000000 號市內電話聯 繫，提議以第二級毒品甲基安他命與潘國勝所持之遊戲點 數進行交易，經潘國勝同意後，陳世憧遂於附表一編號1 所示之時間、地點，將重約0.02公克之第二級毒品甲基安
非他命交付予潘國勝，並由潘國勝提供價值約新臺幣（下 同）150 元之星城遊戲點數15000 分予陳世憧使用。（二）陳世憧另於附表一編號2 、3 、6 至8 、10、11所示時間 ，分別以門號0000000000行動電話、室內電話00-0000000 0 號與有意購買甲基安非他命之潘燕正、潘國勝、林超群 、何欣熹相互聯絡，並確認交易內容，而於附表一編號2 3 、6 至8 、10、11所示時間、地點，分別販賣甲基安非 他命予潘燕正、潘國勝、林超群、何欣熹等人（各次交易 時間、地點、方法、交易金額、數量均如附表一各編號所 示）。
（三）陳世憧另與何欣熹共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命 牟利之犯意聯絡，以陳世憧持用之門號0000000000行動電 話、室內電話00-00000000 號及何欣熹持用之門號000000 0000行動電話，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，並由 何欣熹負責交付甲基安非他命及收取價金，而於附表一編 號4 、5 、9 所示之時間、地點、方法，共同販賣甲基安 非他命給潘燕正、潘國勝及「蘇大哥」之成年男子等人施 用（各次交易時間、地點、方法、金額、數量如附表一編 號4 、5 、9 所示）。
二、嗣經警依法對陳世憧使用之市內電話00-00000000 與行動電 話門號0000000000號實施通訊監察，查知陳世憧涉犯販賣毒 品罪嫌，於100 年4 月12日21時10分許在新北市○○區○○ 路10巷18弄5 號3 樓陳世憧住處，將陳世憧拘提到案，而查 獲上情。
三、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
本案經原審判決後，被告陳世憧雖對於原判決全部提起上訴 ，但於本院準備程序時，已具狀撤回施用第二級毒品犯行部 分，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書可查（見本院卷 第51頁反面、第56頁），是本院審理範圍僅止於販賣第二級 毒品部分，核先敘明。
二、證據能力說明
（一）本件被告於審判上及審判外之自白，核未違反其自由意志 ，且有下述人證、物證資為佐證，依刑事訴訟法第156 條 第1 項規定，有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述
，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及 第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之被告以外 之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據， 惟據被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時表示同意做 為證據（見本院卷第54至55頁），復經本院於審判程序依 法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執各 該證據之證據能力，且未聲明異議（見本院卷第65至67頁 ），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。（三）又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以 其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書有實施通訊 監察之必要者，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款定 有明文。本件被告使用之門號0000000000號行動電話、00 -00000000 號室內電話通訊監察譯文，係依法定程序由臺 灣板橋地方法院核發99年聲監字第1056號、99年聲監續字 第1135號、100 年聲監字第47號、100 年聲監續字第142 、234 號通訊監察書取得監聽票而實施監聽等情，有通訊 監察書附卷可稽（見100 年度偵字第10908 號卷一（下稱 偵卷一）第98至102 頁），所為此部分監聽內容，自有證 據能力；再卷附之監聽譯文（見偵卷一第30至35頁、第46 至50頁、第77至78頁、第89至90頁、第103 至229 頁）， 係偵查人員將上開監聽紀錄轉為具體文字紀錄，而檢察官 、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，就上開監聽譯 文之證據能力，均表示同意作為證據、無意見，且未於言 詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等證據採為證據 之同意（最高法院93年度台上3533號、94年度台上字第19 76號判決意旨參照）。
（四）其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書 證據、物證等證據）之證據能力，均據檢察官、被告及辯 護人於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待 證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法 定程序所取得；又卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法
第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情 形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳世憧於本院審理時坦承確有為附表一編號二、四 至八、十至十一所示販賣第二級毒品甲基安非他命予潘燕正 、「蘇大哥」成年男子、林超群、何欣熹、潘國勝等人犯行 （見本院卷第68頁），核與證人潘燕正、林超群、何欣熹、 潘國勝分別於警詢、偵查時證述有於附表一上開編號所示時 地向被告購買毒品甲基安非他命施用，及何欣熹受被告委託 代為交付毒品甲基安非他命等情相符（見偵查卷一第28頁、 第39頁至第43頁、第71頁至第74頁、第249 頁至第250 頁、 第252 頁至第256 頁、第260 頁、第319 頁至第321 頁）， 而證人潘燕正、林超群、何欣熹、潘國勝與被告確實曾於附 表一上開編號所示時間以雙方之電話聯絡確認毒品甲基安非 他命交易內容乙節，此除經證人潘燕正、林超群、何欣熹、 潘國勝於警詢、偵查時證述在卷外，亦為被告所不爭執（見 本院卷第53頁背面），並有偵查卷附通訊監聽譯文表各一份 （見偵查卷一第31頁、第33頁、第46頁至第49頁、第77頁至 第78頁、第89頁、第98頁至第102頁）在卷可考，足認被告 陳世憧上開自白應與事實相符，堪可採信，被告此部分販賣 第二級毒品事實，已堪認定。
二、訊據被告陳世憧固不否認確有於附表一編號一、三、九所示 時間與潘國勝電話聯繫，並交付甲基安非他命予潘國勝，及 向潘國勝收取遊戲分數、現金之事實，惟矢口否認有何附表 一編號一、三、九所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 辯稱：附表一編號一這次通話內容是玩笑話，沒有人會買1 、200元毒品，0.02公克數量根本無法吸食，這次應該是轉 讓行為；附表一編號三、九這二次，只是幫潘國勝拿毒品並 未賺錢，是轉讓行為云云。然查：
（一）上開附表一編號一、三、九所示販賣第二級毒品甲基安非 他命予潘國勝之事實，業據被告於原審審理時供承不諱（ 見原審卷第148、150頁），核與證人潘國勝於警詢、偵查 時證述：我有跟陳世憧在玩星城遊戲，陳世憧問我要不要 二級毒品安非他命，我跟他說我只剩1萬5的分數，我用星 城遊戲分數跟他換安非他命，通話內容中「分數」是指遊 戲分數，「你先弄一點來」是指安非他命，「剩1萬5」是 指遊戲分數1萬5000分，「那東西」是指安非他命，陳世 憧是在99年10月23日5時左右將毒品安非他命0.02公克拿 到我家樓下給我，是以星城遊戲分數15000分換取0.02 公 克安非他命，這次是以遊戲分數交換毒品，（99年11月7
日14時47分1秒通話內容是指何用意？）是我問他有沒有 安非他命，他說有，要叫別人送過來給陳世憧他才有，印 象中這次應該是有購買，應該是我拿錢去給陳世憧他家向 他購買，以新台幣2000元購買0.4公克安非他命等語（見 偵查卷一第39至40頁），條件交換是指我要用星城遊戲幣 和被告交換安非他命，驗貨是指試安非他命好不好，這次 是用一萬五的遊戲幣跟他換0.02的安非他命，分數是指遊 戲分數，你先弄一點來是指安非他命，這一次有換取0.02 公克安非他命，約上午5 點左右，是當天通話完成後我去 他永和新森路住處拿的，（提示通訊監察譯文資料99年11 月7 日14時47分1 秒，…上述對話內容是指何用意？）那 個是我發語詞，拿東西的東西是安非他命，這次有交易成 功，這是當天下午3 點多，應該是我拿錢去陳世憧他家向 他購買，以現金2000元購買0.4 公克的安非他命，（提示 通訊監察譯文資料100 年1 月31日4 時54分，…上述對話 內容是指何用意？）是說他問我有無要買安非他命，我說 有要買，他會過來我家拿錢，「你要不要拿嗎」是說要不 要購買安非他命，這次有成功，100 年1 月31日時分許陳 世憧他到我家先向我拿錢，之後陳世憧他將毒品請阿呆送 到我家樓下給我，以新台幣2000元購買0.5 公克安非他命 ，這是他賣給我安非他命，不是合資購買等語各節相符（ 見偵查卷第320 、321 頁），而證人潘國勝與被告確實曾 於附表一編號一、三、九所示時間以雙方之手機、室內電 話聯絡，並為附表二編號一、二、四所載之通話內容乙節 ，此除經證人潘國勝於警詢、偵查時證述在卷外，亦為被 告所不爭執（見本院卷第53頁背面），並有卷附通訊監聽 譯文表各一份（見偵查卷一第46至48頁）在卷足憑，再細 譯彼等通話內容顯示，證人潘國勝與被告確實於電話中有 談論到要以星城遊戲幣和被告交換毒品甲基安非他命，及 詢問有無甲基安非他命、要購買甲基安非他命等事宜，綜 觀上開各項證據可知，被告於原審審理時所為之前揭自白 ，核與前揭證據相符，可以採信，被告此部分販賣第二級 毒品事實，已堪認定。
（二）又查證人潘國勝於偵查時證稱附表一編號九之毒品交易被 告是請「阿呆」將毒品送到我家樓下給我，指認照片中編 號4 何欣熹即為綽號「阿呆」之人，我跟被告購買毒品， 大部分都是我去他家拿安非他命，都是被告拿安非他命， 只有一、二次是我跟被告買安非他命，但是被告叫阿呆拿 到我家樓下給我等語（見偵查卷一第321 、327 頁），衡 以證人潘國勝於偵訊時有關毒品甲基安非他命是向被告購
買乙節指證不移，實無動機故意虛捏甲基安非他命由他人 交付之情節，況被告於本院準備程序時亦不諱言該次交易 出面交付毒品之人即為綽號「阿呆」之何欣熹（見本院卷 第53頁），益證證人潘國勝前開所證非虛。是以，被告夥 同何欣熹於附表一編號九所示時間共同販賣甲基安非他命 予潘國勝之事實，亦堪認定。
（三）另證人潘國勝於警詢時固曾指稱附表一編號九該次交易是 我叫被告幫我買，是轉讓云云（見偵查卷一第42頁背面） ，惟與上開通信監察譯文內容不符（見偵查卷一第48頁） ，且證人潘國勝嗣於偵查時已結證稱：是被告問我有沒有 要買安非他命，我說有要買，他到我家先向我拿錢，之後 毒品請阿呆送到我家樓下給我，這是他賣我安非他命，不 是合資購買等情明確（見偵查卷一第50頁），復觀諸彼等 通話內容，確為被告主動詢問證人潘國勝有無要購買甲基 安非他命，並無雙方合資購買，或證人委託被告向他人購 買毒品之情，亦有上開通訊監察譯文在卷可參，足見彼等 並非合資購買毒品或委託被告代購毒品。益徵證人潘國勝 於偵查時上開證述，應非虛妄，堪以採信，是證人潘國勝 前開警詢證述，自難採為有利被告之認定。
（四）被告雖辯稱附表一編號三、九部分是幫證人潘國勝拿毒品 沒有賺錢云云。但其前開辯解，悉與其於原審審理時坦承 販賣毒品行為，並供陳我每次販賣獲得之利潤每公克交易 大約賺取的利潤有幾百元等語（見原審卷第148 頁）不符 ，且與證人潘國勝上開證述情節迥異，已難憑信。況依證 人潘國勝所述購買毒品之過程，均係證人潘國勝與被告直 接聯繫購買毒品之事，並以一手交錢一手交貨或直接交付 被告現金，被告再委託何欣熹交付毒品等方式進行，已明 顯可見證人潘國勝確係向被告購買毒品之意，而非與被告 共同出資向他人購買或委託被告向他人購買。至於被告或 可能因暫無存貨，而再轉向其他上游之藥頭調貨，但此亦 係被告與該上游藥頭之買賣關係，要與被告與證人潘國勝 二人間之買賣關係無涉。是被告此節所辯，亦無足取。（五）被告再辯稱附表一編號一之行為應為轉讓行為云云。惟按 毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為 ，包括買賣與交換（互易）；即性質為有償之交換（互易 ）行為，仍屬上述條例所稱之「販賣」範疇（參照最高法 院94年度台上字第333號判決意旨）。次按販賣毒品罪， 並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入 或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此， 其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上
不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不 以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第 2109號判決意旨參照）。查被告於原審及本院審理時均供 稱遊戲點數15000分價值為新台幣150元（見原審卷第88頁 、本院卷第67頁背面），可知被告是以0.02公克甲基安非 他命向證人潘國勝換取價值約150元之遊戲點數，被告以 毒品甲基安非他命向潘國勝換取遊戲點數，即「以毒易物 」，既有交易之對價關係，顯有營利之意圖無疑。參以被 告於原審審理時已坦承有販賣毒品行為，並供陳我每次販 賣獲得之利潤每公克交易大約賺取的利潤有幾百元等語（ 見原審卷第148頁），可見彼等所為之交換並非等值，而 係有價差之互易，再佐以一般毒品可任意分裝或增減其分 量（純度），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動 調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記 載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確無牟 利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平，是以本件交易雖未能確切查得被告賺取之實際價 差，但以毒品之價格不低，取得不易，本件毒品交易之對 價（即0.02公克毒品價格150元）相較於附表一其他各筆 交易之對價為高，且被告已於原審自承犯罪，足證被告於 販入、售出之間，應有相當之獲利，益證被告本件犯行主 觀上有營利之意圖，要無疑義，被告上開辯解亦無足採。（六）綜上所述，足徵被告確有上述販賣甲基安非他命之事實， 其所辯復無足取，是以本件事證以臻明確，被告之犯行應 堪認定。
三、論罪科刑之理由
（一）查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項2款所列 之第二級毒品，核被告陳世憧上開所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告與何欣熹就附表一編號4、5、 9所示3次販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡與行為分 擔，均應論以共同正犯。被告於如附表一編號1至11所示 之11次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，且係分別所為 ，應予分論併罰。又被告前有如前揭犯罪事實欄所載論罪 科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在 卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本
件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法 第47條第1 項規定，加重其刑（無期徒刑部分，依法不得 加重）。
（二）毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用 １、按後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係 指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、 審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承 認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權 之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請 羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有 罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯 罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事 由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台 上字第4962號判決意旨參照）。蓋舉凡刑事法律之解釋 ，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對被告 有利之原則。本條項之規定，既為於偵查中及審判中均 自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被 告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上），且在 審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋上即符 合該條項之規定。再參酌貪污治罪條例第8條第2項規定 在偵查中自白，亦認為只要被告在警詢（或調查局詢問 ）中，或在檢察官訊問中，曾經有一次自白，即可依該 條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全 部自白為必要。
２、查被告就附表一編號2、4所示先後2次販賣第二級毒品 予潘燕正之犯行，於偵查、原審及本院審判時均已自白 犯罪，此有100年4月13日調查筆錄、100年4月13日偵訊 筆錄、原審100 年10月5 日審判筆錄、本院101 年2 月 14日審判筆錄各1 份在卷可憑（見偵查卷一第15頁反面 、第266 頁、原審卷第148 、150 頁、本院卷第53頁背 面、第68頁），應均依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑，並依法先加重而後減輕之（無期徒刑 依法不得加重，該部分無先加後減問題）。另被告就附 表一編號6 、10、11所示先後3 次販賣第二級毒品予潘 國勝之犯行，亦曾於偵查、原審、本院審理時自白犯罪 ，並於本院審理時供稱100 年4 月13日於法院羈押庭向 法官承認有販賣毒品給潘國勝部分是指原判決附表三編 號6 、10、11部分，其他部分沒有承認等情，亦有被告
前揭筆錄各1 份附卷可稽（見100 年度聲羈卷第3 頁背 面、原審卷第148 、150 頁、本院卷第53頁背面、第68 頁背面、第69頁背面），雖被告於警詢、檢察官偵訊時 曾否認前開犯行，然參酌上開判決意旨，尚無礙其適用 上開減刑之規定，是依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，應各依法減輕其刑，並依法先加重而後減輕之 （無期徒刑依法不得加重，該部分無先加後減問題）。 至於被告陳世憧就附表一編號2 、4 、6 、10、11所示 以外之其他販賣第二級毒品犯行，未於偵查及審判中均 自白犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑，辯護人主張被告就附表一所示11次販賣第 二級毒品之犯行，均於偵查及審判中自白，而有毒品危 害防制條例17條第2 項規定適用，容有誤會，併此敘明 。
（三）次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判 斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而 毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其 它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態 樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度 亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺 上字第2652號判決意旨可參）。查本件被告販賣第二級毒 品甲基安非他命之次數雖有11次，惟每次販賣毒品數量不 多，均係小額交易，獲利有限，且被告並無販賣毒品前科 （被告雖有施用毒品之前案紀錄，然查無販賣、意圖販賣
而持有等相類素行），對重典之認識不夠深切，尤以本案 販賣第二級毒品之情節，尚屬吸毒友儕彼此間互供有無之 零星交易，其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所 謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重， 而一律就被告本案之所犯，論處販賣第二級毒品罪之法定 本刑「無期徒刑」、「7 年以上有期徒刑」，衡情均屬猶 嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀 之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處 ，爰依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，並與前開 加重部分，均先加重後遞減之（無期徒刑依法不得加重， 該部分無先加後減問題）。
四、駁回上訴部份（即附表一編號一至三、七、八販賣第二級毒 品部份）
原審以被告此部分販賣第二級毒品犯行事證明確，適用毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1項 、第11條、第47條第1 項、第59條等規定，並審酌被告曾因 施用毒品案件經法院判刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表附 卷可憑，足認被告素行非佳，被告當知第二級毒品甲基安非 他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗 為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政 府因而嚴令禁絕甲基安非他命之流通，被告為成年人士，且 四肢健全，均具有工作能力，卻圖謀暴利，明知毒品之危害 ，仍於附表一所示之時、地，販賣第二級毒品予潘國勝等多 人，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫 具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，惟 念及被告犯後已坦承犯行，堪認具有悔意，被告販賣第二級 毒品之次數達11次之多，但各次販賣第二級毒品之數量不多 ，金額非鉅，犯罪情節尚非嚴重等一切情狀，分別量處如附 表一編號一至三、七、八所示之刑。經核其認事用法均無不 合，其量刑亦稱妥適。被告上訴，仍執前詞否認有附表一編 號一、三所示販賣第二級毒品犯行云云，經核並非可採，被 告上訴另指摘原審量刑過重云云，顯係對原判決就刑之量定 已詳予說明審酌之事項，再為爭執，亦無可採。是被告上訴 指摘原判決此部分不當，均為無理由，應予駁回。五、撤銷改判部分（即附表一編號四至六、九至十一販賣第二級 毒品部份）
（一）原審就被告如附表一編號四至六、九至十一所示販賣第二 級毒品犯行部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查： １、就被告所犯附表一編號六、十、十一之犯行，疏未依毒品 危害防制條例第17條第2 項予以減輕其刑，即有未當。
２、附表一編號九所示之販賣毒品犯行，被告是委請知情綽號 「小呆」之何欣熹交付甲基安非他命予潘國勝，業據被告 供陳在卷，並經本院認定如前，何欣熹亦為本件販賣犯行 之共同正犯，原審漏未論及，於法有違。
３、搭配門號0000000000使用之手機1 支，固為共犯何欣熹所 有（見原審卷第155 頁），惟依卷內之通訊監察譯文，查 無共犯何欣熹有以該手機與被告陳世憧聯繫附表一編號四 所示販賣第二級毒品事宜，自難認上開手機係供被告陳世 憧、何欣熹販賣附表一編號四所示販賣第二級毒品犯罪所 用之物，原審依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於附 表一編號四販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收，亦有未合 。
４、另搭配門號0000000000使用之手機1 支（不含SIM 卡）， 係被告所有並供附表一編號六販賣毒品犯行使用，有通訊 監察譯文在卷可稽（見偵查卷一第48頁），原審漏未於被 告附表一編號六犯行項下諭知沒收，同有不當。 ５、原審就附表一編號四、五被告與何欣熹共犯販賣第二級毒 品犯行部分，未就渠等供犯罪所用之物（即販賣毒品聯絡 之手機）為「連帶沒收」之諭知，亦欠允當。
（二）被告上訴指稱原判決量刑太重，附表一編號六、十、十一 部分，未依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，非 無理由，另否認有附表一編號九所示販賣犯行，並無理由 ，惟原判決既有上揭可議，自屬無可維持，應由本院將原 判決前開部分（即附表一編號四至六、九至十一部分）撤 銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品前科紀錄，素行欠 佳，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告為高中畢業之 智識程度，竟未思以正途謀生，而圖不法利益，無視於政 府所推動之禁毒政策，而販賣毒品，使毒品流落市面，毒 害他人，惟念其販售毒品期間非長，獲利甚微，與坊間大 盤販賣毒品者，情節尚有不同，兼衡被告品行、犯罪之動 機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪後於本院準 備程序及審理時坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量 處如主文第二項（即附表一編號四至六、九至十一）所示 之刑，並就撤銷改判及上訴駁回部分，合併定應執行刑如 主文第四項所示，以示懲儆。
六、沒收部分說明
（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑 法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收 主義，但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬 於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法
。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按 「毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補 充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題 。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。 而本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產 抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其 財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行 問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵 償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵 價額之問題。」，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議 內容可資參照。是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論 已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。惟此犯罪所得之 財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即 無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度 台上字第2331號判決意旨參照）。又共同正犯應就全部犯 罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合 併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之， 惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯 之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所 得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同 正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法 院97年度台上字第697 號判決意旨可供參酌）。再按毒品 危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製造、販 賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益 ，如行為人僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因 此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院 89年度台上字第1244號判決意旨參照）。（二）查被告陳世憧販賣毒品甲基安非他命之所得財物（分別詳 如附表一各編號所示），除附表一編號一所示販賣行為是 以毒品換取遊戲點數方式獲取財產上利益、附表一編號四 所示販賣行為因以「抵銷債務」之方式獲取財產上利益， 並未因此取得有財物，不屬販賣毒品「所得」之金錢，爰 不予宣告沒收或以其財產抵償外，其餘如附表一編號二、
三、五至十一所示販賣毒品之犯罪所得，應於各次犯行中 宣告沒收，且依共犯責任共同原則，附表一編號四、五、 九部分犯罪所得應諭知與何欣熹連帶沒收。又相關犯罪所 得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，自應以被 告之財產抵償或連帶抵償之。
（三）又被告陳世憧持用搭配門號0000000000號之手機（不含 0000000000號SIM 卡）1 支，乃係供被告於附表一編號二 至五、七至八、十一所示之販賣第二級毒品所用，且係被 告所有，此經被告於原審供明在卷（見原審卷第148 頁） ，雖均未扣案，但既無證據證明業已滅失，即仍應依同條 例第19條第1 項規定，於被告附表一上開罪名之主文項下 分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額 ，且基於共犯責任共同原則，其中附表一編號四、五共同 販賣第二級毒品罪名項下應諭知與何欣熹連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
（四）另共犯何欣熹持用搭配門號0000000000之手機（不含SIM 卡）1 支，為共犯何欣熹所有，亦經何欣熹供承在卷（見 原審卷第155 頁），且係供共犯何欣熹於附表一編號五所 示之販賣第二級毒品所用（見偵查卷第31頁），雖均未扣 案，但既無證據證明業已滅失，且基於共犯責任共同原則