臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3617號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱盈竣
選任辯護人 范翔智律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院100年度訴字第111號中華民國100年11月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第3648號，
併案移送案號：100年度偵字第6163號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、邱盈竣前於民國（下同）86年間，曾因販賣安非他命，經臺 灣臺北地方法院、本院分別以86年度訴字第2336號、87年度 上訴字第1033號判決判處有期徒刑5年1月，並經最高法院駁 回上訴確定，另於86年間因非法吸用麻醉藥品經台灣基隆地 方法院判處有期徒刑6月，嗣經本院以89年聲字第55號裁定 應執行有期徒刑5年6月確定，再於89年間因偽造文書案件經 台灣桃園地方法院判處有期徒刑4月確定，於前開定應執行 刑後接續執行，於92年9月22日縮短刑期假釋出監，假釋期 間付保護管束，至94年12月28日保護管束期滿未經撤銷假釋 視為執行完畢（惟不構成累犯），並有施用第二級毒品甲基 安非他命之惡習。明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100年1月16 日晚間8時41分31秒，以不知情之友人洪釧夫所申辦門號000 0000000號行動電話與陳育斌所使用之電話號碼00-0000000 0號聯繫（對話內容詳如附件所示），於電話中以「實重的 ，兩罐」、「7千元」作為「2公克甲基安非他命新臺幣（下 同）7千元」之暗語，再相約於同日上開電話聯繫後不久之 某時，由邱盈竣駕車前往陳育斌位在新北市○○區○○街96 號3樓住處樓下搭載陳育斌，在該車上向陳育斌收取7千元， 並交付約1公克之甲基安非他命予陳育斌，再約明重量不足 部分日後補予陳育斌，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳育 斌1次。經警對邱盈竣所使用洪釧夫申辦之前開0000000000 號行動電話執行通訊監察，循線查悉上情，並經陳育斌於警 詢中供陳前開電話聯繫確係與邱盈竣交易第二級毒品甲基安 非他命，而經警持臺灣士林地方法院檢察署檢察官核發之拘 票，於100年3月9日上午2時許，在新北市○○區○○路3段
與大安街口將邱盈竣拘提到案。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及移送併辦。
理 由
甲、證據能力部分：
一、證人陳育斌於警詢之陳述：按被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文 。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種 外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所 稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔： 即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識 的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢 問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面 對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅 迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實 ；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時 間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親 友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容 之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載 是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加 重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整 ，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故 證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之 危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對 質，仍得承認其有證據能力。查證人陳育斌於100年3月8日 警詢中證稱：被告於100年1月16日通聯記錄中所指「兩罐」 就是指「2公克安非他命」之意，伊有以7000向被告購買第2 級毒品安非他命2公克等語（見偵字3648號卷第70至77頁） ，惟於原審一度翻異前詞改稱：伊沒有向被告購買毒品，通 聯紀錄中所提及的7000元是指叫小姐的費用，兩罐是指女孩 子的暗語，伊有付給被告7000元，再於次一庭訊中改證稱： 100年1月16日該次伊與被告約好購買毒品，但被告並沒有交 付毒品云云（見原審卷第79頁至83頁、第116頁）。然按刑 事訴訟法第159條之2規定中所謂「前後陳述不符」之要件， 應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實 質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不 符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就
前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情 況具有可信性。查證人陳育斌於警詢中所為之證言，係被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159 條第1項之規定，除符合同法第159條之1至第159條之4之規 定外，原則上固無證據能力，然證人陳育斌業經原審傳喚到 庭作證，並給予被告及其辯護人進行詰問之機會，而證人陳 育斌於警詢中所為之陳述為證明犯罪事實存否之必要事項， 且其於原審審理中作證內容核與上開警詢中陳述顯有出入， 審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻， 可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且依證人於 原審審理時曾多次視線不斷望向被告經審判長制止（見原審 卷第79頁背面），且對於關鍵問題，答稱不知道，顯有因被 告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故 為迴護被告；復佐其警詢中之證述係經警提示通訊監察譯文 ，而逐一描述買賣之情節，且於警詢時表示員警已告知其基 本權利，製作筆錄時精神良好，就其指訴100年1月16日被告 開車載伊出去，最後給伊不到2公克之安非他命類毒品，記 載應屬詳實，再佐以後述有罪部分所引之通訊監察譯文，自 堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事 訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。二、證人林柔欣於警詢之陳述：
證人林柔欣於警詢中之陳述係屬審判外之陳述，為傳聞證據 ，且證人林柔欣已於檢察官偵查中及本院審理時均到庭具結 作證，而被告及其辯護人認警詢中之陳述並無證據能力，本 院認其於警詢中之陳述，並無較可信之特別情事，依刑事訴 訟法第159條第1項之規定，應認證人林柔欣於警詢時之陳述 ，並無證據能力。
三、證人陳育斌、林柔欣於偵查中之證述：
按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取 供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信 任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述 作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是 否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之 供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證 據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日 透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚 屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以 在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場
者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使 詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言。證人陳育斌於100年3月8日檢察官訊 問時所為陳述，及證人林柔欣於偵查中所為陳述，均業經依 法具結，並無違法取供之情事，且無「顯有不可信之情況」 ，當有證據能力，證人陳育斌、林柔欣嗣於原審審理中到庭 作證，復經被告及其辯護人行使詰問權，故渠等上開於檢察 官偵查中所為陳述，均屬合法調查之證據，可為本院判斷之 依據。至於證人陳育斌於100年3月23日檢察官訊問時未經具 結之陳述，則無證據能力。
四、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16 5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程式自屬適法（最高法院95年度台上295號、94年度台 上字第4665號判決意旨參照）。從而，上開通訊監察既係依 法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音， 暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文 ，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序 ，即非傳聞，而該等通訊監察察譯文復經法院踐行證據調查 程序，則該等譯文堪認有證據能力，本院自得採為認定事實 之證據。
五、本判決其餘所引供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證 據程式，檢察官、被告及其辯護人不爭執各該證據之證據能 力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用
證據之證據能力，均無疑義。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告邱盈竣（以下均稱被告）固坦承有於上開 時間接聽證人陳育斌自電話號碼00-00000000號室內電話撥 入其所使用之門號0000000000號行動電話與證人陳育斌通話 ，並有向證人陳育斌收取7千元等事實，然矢口否認有前開 販賣第二級毒品予證人陳育斌犯行，先於原審準備程序中辯 稱：伊是與陳育斌合資購買第二級毒品安非他命2公克7千元 ，伊身上沒錢，所以由陳育斌先拿出7千元云云（見原審卷 第45頁背面），嗣又於原審審理及本院審理中復辯稱：伊向 陳育斌拿7千元是要去喝酒順便叫小姐的錢，但酒沒喝、小 姐沒叫到，該7千元也沒有還給陳育斌云云（見原審卷第83 頁、第181頁背面、本院卷第73頁反面）。 惟查：
㈠上揭被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳育斌之犯行 ，迭據證人陳育斌於警詢中證稱：（提示證人陳育斌以電話 號碼00-00000000號與被告所使用門號0000000000號行動電 話聯絡通訊監察譯文，問：上開通訊監察譯文，請描述每通 電話內容為何？）編號10如附件所示之通訊監察內容，是伊 要向被告購買安非他命毒品（按係安非他命類之通稱），伊 叫被告不要太晚到伊家裡，只有編號10如附件所示之通訊監 察譯文有交易成功，日期是100年1月16日，當時向被告購買 2公克甲基安非他命，價值7千元，譯文中『2罐』就是指2公 克的意思，伊也不曉得被告要載伊去哪裡，最後被告給伊不 到2公克的甲基安非他命等語（見臺灣士林地方法院檢察署 100年度偵字第3648號卷第75至76頁）；又於100年3月8日檢 察官訊問時，具結證稱：伊向『阿竣』、『傳夫』購買（後 由檢察官提示指認照片，指認被告即為綽號『阿竣』之人） 伊用00000000號撥打被告末三碼為766號的手機聯絡，（提 示100年1月9日、同月10日、同月11日、同月16日通訊監察 譯文，問：是這些通訊監察譯文嗎？）是編號10如附件所示 內容之該筆通訊監察譯文，伊是100年1月16日跟被告買，之 前有聯絡但沒買到，本來約定是2公克7千元，但被告只給伊 一點點，被告說要再補給伊等語（見臺灣士林地方法院檢察 署100年度偵字第3648號偵卷第104、105頁）。是證人陳育 斌就有關其與被告於100年1月16日晚間8時41分31秒如附件 所示該通電話聯繫後，毒品交易之聯繫方式、所約定交易之 毒品種類、價格、重量、約定交易之地點，及被告該次僅交 付約1公克之甲基安非他命等基本事實前後所述情節均相符
一致。
㈡衡以證人陳育斌迭於警詢、偵查及原審審理中證稱伊與被告 並無仇恨怨隙（見臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第 3648號偵卷第73頁、第105頁、原審卷第81頁背面），此亦 經被告自承在卷（見原審卷第24頁背面）。證人陳育斌與被 告既夙無仇恨怨隙，難認其有何故意羅織不實內容以陷被告 於罪之動機。復參以證人陳育斌以電話號碼00-00000000號 撥打被告使用之門號0000000000號行動電話於100年1月16日 20時41分31秒起有以下約119秒之通聯紀錄： 被告：喂。
證人陳育斌：不要了啦。
被告：隨便你，我沒差，不然你就拿原來的。
證人陳育斌：多少？
被告：實重的，2 罐，看你，因為我跟他講這樣。 證人陳育斌：怎樣？
被告：7千給他。
證人陳育斌：多少？
被告：現在這批不就不是那個，看你怎樣。
證人陳育斌：我再打給你。
被告：不要太晚。
證人陳育斌：好。
（見臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第3648號偵卷第 41頁），該通聯紀錄核與證人陳育斌上開於警詢、偵查中證 述之情節內容相符，堪認證人陳育斌前揭所述至堪可信。是 被告確有與證人陳育斌於100年1月16日晚間8時41分31秒為 如前開所示之電話聯繫後，達成上開以7千元代價購買2公克 之甲基安非他命之合意後，相約由被告駕車前往證人陳育斌 位在新北市○○區○○街96號3樓住處樓下搭載證人陳育斌 後，在該車上交付約1公克之甲基安非他命毒品，並向證人 陳育斌收取7千元，約明重量不足部分日後補足等情，被告 辯稱7000元是叫小姐的錢，顯與前開譯文前後語意不符，而 難採信，至於被告另辯稱其與證人陳育斌合資購買毒品乙節 ，核與證人陳育斌前開證述不符，且被告既於偵查中均自承 該7000元都是被告交付給伊的，則被告既未出資，何來「合 資」之有？況依前開通聯譯文顯示，被告與證人陳育斌僅談 及毒品之數量及金額，完全未論及個人出資比例、金額，亦 與一般合資購買毒品之常情不符，亦係卸責之詞，不足採信 。
㈢至於證人陳育斌雖於100年7月19日於原審審理中附合被告而 證稱：伊是有給被告7千元，但那是要被告幫伊叫小姐的，
不是買毒品云云，惟查：該次審理中，證人對於為何叫小姐 ，要在電話中提及「2罐」及「實重」等詞之詰問問題，多 次均答稱：伊忘記了等語，並因眼神頻頻望向被告而經審判 長制止，甚至要求審判長下次再問伊（見原審卷第78頁背面 至第82頁），繼於隔次審理中證稱：前開通訊確實是要進行 毒品買賣，但該次被告並未交付毒品云云，顯然證人陳育斌 在原審審理庭中之證詞，嚴重受被告在場壓力影響，應認其 於警詢、偵查中之證詞較為可採，辯護人請求就證人陳育斌 之供述進行測謊，不僅難以辨認究以證人哪一次之供述進行 測謊，亦無任何實益，辯護人聲請就證人陳育斌之供述進行 測謊，應無必要。再者，法院係依現有證據作為判斷被告是 否犯罪之依據，測謊僅供法院審判之參考，本院既已依前開 通訊監察譯文及證人陳育斌於警詢、偵查中之證述認定被告 犯罪，辯護人請求對被告進行測謊乙節自無必要。至於證人 陳育斌於100年8月23日審理庭中證稱100年1月16日當日被告 並未交付毒品乙節，與證人陳育斌於警詢、偵查中所證述情 節未合，且該次庭訊係證人陳育斌要求為補充詢問而再次由 審判長依職權詢問（見原審卷第104頁陳報狀），該次證詞 係更正前一次之證詞，顯係於第一次庭訊後，經反覆深慮而 為之陳述，其陳述時間距離第一次庭訊已隔1個月之久，而 與警詢、偵查中所述並不相符，而在該次審理庭中證人陳育 斌就原審審判長質疑伊為何前後供述不符時，係答以：伊曾 經跟被告買過2公克7千元的毒品，時間應該不是1月16日， 應該是在1月初等語（見原審卷第116頁反面，似意指伊將1 月初之該次交易誤為1月16日之交易），然該次庭訊距離100 年1月已超過半年以上，被告於警詢、偵訊時距離案發時間 較近，就交易之細節自然較清晰，其於該警詢、偵訊時均證 稱該次交易被告有載伊出去，並拿毒品給伊，並表示該次數 量不足，被告應允補足，供述詳實，且證人陳育斌既於該次 警詢中證稱：只有100年1月16日該次有交易成功等語（見 100年度偵字第3648號卷第75頁），亦即被告與證人僅有1次 交易毒品成功，應無可能在看到通訊監察譯文後將所謂「10 0年1月初」之交易誤為「100年1月16日」？是本院認100年1 月16日上開通話後，被告應確實已交付毒品並取得價金，證 人陳育斌於原審審理中證稱7000元是被告幫伊叫小姐或該次 交易未進行，被告並未交付毒品云云，無非事後迴護被告之 詞，均不足採信。
㈣至證人陳育斌於警詢、偵查中就被告交付伊之毒品雖均泛稱 其購買者為「安非他命」，然查本案被告於100年3月9日經 警採集尿液檢驗結果，其尿液呈甲基安非他命陽性反應，有
台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可 憑，業經本院調閱台灣都士林地方法院檢察署100年度毒偵 字第575號卷證查明無誤（見該卷第47、48頁，影印卷宗外 放），參以同一人販賣及施用同類毒品之來源應屬同一之常 情推認，被告販賣之安非他命類之毒品，應為「甲基安非他 命」無疑。
㈤按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之 ，且第二級毒品甲基安非他命有其獨特之販售通路及管道， 復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；而本件被告 所購入之第二級毒品甲基安非他命雖難以確認其純度、價格 及重量，然第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為 禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險 而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理，是被告所販入第 二級毒品甲基安非他命之價格必較其出售他人之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。
綜上，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行堪以認定，應 依法論科。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第2級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他 命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之 高度行為所吸收，爰不另論罪。至臺灣士林地方法院檢察署 檢察官移送併案審理之案件（就被告販賣第二級毒品予證人 陳育斌部分），經查與本件起訴之事實為同一事實，本院自 得併予審理，附此敘明。
三、原審認此部分事證明確，引用刑事毒品危害防制條例第4條 第2項、第19條第1項之規定，並審酌被告曾於84年間因違反 麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於以84年度易 字第4792號判決判處有期徒刑2月確定，於84年12月29日執 行完畢，又於86年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，其中 非法吸食安非他命部分，經臺灣基隆地方法院以86年度易字 第860號判決判處有期徒刑6月確定，而販賣安非他命部分， 經臺灣臺北地方法院、本院分別以86年度訴字第2336號、87 年度上訴字第1033號判決判處有期徒刑5年1月，並經最高法 院駁回上訴確定，嗣經本院將前開兩罪定應執行有期徒刑5 年6月確定，被告未到案執行，經臺灣臺北地方法院檢察署
於88年6月8日發布通緝後，又於89年間，因偽造文書案件， 經臺灣桃園地方法院以89年度易字第969號判決判處有期徒 刑4月確定，並與上開有期徒刑5年6月部分接續執行，於92 年9月22日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，至94 年12月28日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢之前案 科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，雖 不構成累犯，然素行實屬不佳，被告自己有施用甲基安非他 命之惡習，且前亦有販賣安非他命之科刑及執行紀錄，深知 毒品對他人身體健康之危害，仍無視於此竟販賣予友人陳育 斌，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社 會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命 、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，被告於犯罪後對於販 賣甲基安非他命之犯行則始終否認，難認其有何悔意，實應 受有相當程度之刑事非難，再審酌及其販賣第二級毒品之重 量與所得7000元，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況 、智識程度等一切情狀，量處被告8年，並就被告販賣第二 級毒品予證人陳育斌所得共7千元，依毒品危害防制條例第 19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。另說明被告用以與證人陳育斌聯繫之0000000000 號行動電話門號SIM卡係其友人洪釧夫所申請，有原審依職 權查詢之遠傳資料查詢單1份在卷可稽（見原審卷第74頁） ，是該SIM卡並非被告所有，至被告所使用搭配上開門號之 行動電話1支亦不能證明為專供被告犯販賣毒品罪所用之物 ，且未扣案，亦無證據證明現仍存在，復非違禁物，是均不 予宣告沒收，認事用法，均無違誤，量刑亦甚妥適，被告上 訴意旨仍執前詞否認犯罪，應無理由；檢察官以本案量處有 期徒刑8年過輕乙節提起上訴，然原審已依刑法第57條各項 犯罪情狀，妥適量刑，並未違反比例原則而有過輕情事，是 其上訴亦無理由，均應予駁回。
貳、無罪部分：
一、查本件到庭實行公訴之檢察官雖於原審100年10月20日審理 程序中當庭表示將原起訴之犯罪時間中之「99年8月間某日 晚間10時許」，更正為「99年9月29日為警查獲前數日」（ 見原審卷第180頁背面），此顯然已撤回起訴書所載「99年8 月間某日晚間10時許」之犯罪事實及追加「99年9月29日為 警查獲前數日」之犯罪事實，又參以檢察官於偵查中所引證 人林柔欣之供述中提及之交易時間為99年8月間（見臺灣士 林地方法院檢察署100年度偵字第3648號偵卷第214背面至第 215頁），足認起訴檢察官就起訴書所載之「99年8月間某日 晚間10時許」之犯罪時間並非誤認或誤載，到庭實行公訴之
檢察官就「99年9月29日為警查獲前數日」部分未依起訴程 序辦理追加起訴，亦未以「撤回書」敘述理由請求撤回已起 訴之「99年8月間某日晚間10時許」部分，法院自不受其拘 束，仍應以起訴書所載犯罪事實之範圍進行審判，合先敘明 。
二、本件公訴意旨略以：被告邱盈竣明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不 得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門 號0000000000號行動電話為聯繫工具，於99年8月間某日晚 間10時許，在新北市○里區○○路上之7-11超商前，以500 元代價，販賣第二級毒品予綽號「阿欣」之林柔欣施用。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑 ，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實 審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決 ；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台 上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。另檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條及第161條第1項分別定有明文。 是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128號判例參照）。再按犯毒品危 害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1項定有明文；故製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有毒品、以非法方法使人施用毒品、引誘他 人施用毒品、轉讓、施用或持有毒品者（下稱「自稱購買或 受讓毒品者」）所稱其向某人買受或受讓毒品之指證，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以
補強其指證之真實性，始為適法。又前述自稱購買或受讓毒 品者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指 毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言， 以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該自稱購 買或受讓毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之 關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於其供述無合 理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若自稱毒品 購買或受讓者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明 之法則，已無法憑為確有販賣或轉讓毒品事實之認定時，因 其所稱向某人購買或受讓毒品之供述前提事實已有合理之懷 疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明（96年 度台上字第351號判決意旨可資參照）。
四、公訴意旨認被告亦涉犯此部分之販賣第二級毒品罪嫌，無非 係以證人林柔欣之證述及被告所使用門號0000000000號行動 電話與證人林柔欣所使用門號0000000000號行動電話通訊監 察譯文為主要依據。
五、訊據被告堅決否認有於前開時間、地點販賣第二級毒品予證 人林柔欣之犯行，辯稱：伊沒有向林柔欣拿過500元，也沒 有交付過第二級毒品甲基安非他命予林柔欣等語。六、經查：
㈠證人林柔欣雖於偵查中證稱：伊在八里區○○路之7-11便利 商店向被告購買毒品後，改稱：「沒有向邱盈竣買毒品」等 語（見臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第3648號偵卷 第214背面至第見上開偵卷同頁），足見證人林柔欣於偵查 中之證述已前後反覆不一。又於原審審理時改證稱：伊有在 施用第二級毒品，有請被告幫忙向他人調過毒品1次，該次 伊拿500元給被告，是99年9月20或21日的事，因伊是同月23 日被警方抓到，被告是拿到伊家即新北市○里區○○路○段 540巷9弄20號2樓的樓下給伊等語（見原審卷第112頁背面至 第113頁背面）。是證人林柔欣就向被告購買毒品之時間先 證稱在99年8月間，復證稱在99年9月20日或21日，前後相差 1個月，且對於交易地點先證稱：在新北市○里區○○路之 7-11商店等語，嗣證稱：是在新北市○里區○○路2段540巷 9弄20號2樓的樓下等語，先後對於與被告交易毒品之時間、 地點為不同之供述。
㈡再觀諸卷附被告所使用門號0000000000號行動電話與證人林 柔欣所使用門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文 （見臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第3648號偵卷第 182至183頁），僅有100年2月10日、同年月19日、同年月25 日、同年月28日之通訊監察譯文，並無證人林柔欣於偵查中
所證99年8月間某日或於審理中所證99年9月20日或21日之通 聯紀錄，是檢察官所提之前開譯文，自不足作為本件不利於 被告之證據。
㈢綜上，檢察官除舉出證人林柔欣前開就販賣毒品之時間、地 點均不一而有瑕疵之證詞為證據外，雖尚有提出被告與證人 林柔欣之通訊監察譯文，然查該份通訊監察譯文僅有100年2 月10日、同年月19日、同年月25日、同年月28日之通聯內容 ，實無與證人林柔欣於偵查中或原審審理中所證述「99年8 月間某日晚間10時許」、「99年9月20日或21日」之通訊監 察譯文內容，足見該份通訊監察譯文與證人林柔欣之證述二 者間毫無關聯性，不足以據為證人林柔欣前開證詞之補強證 據。
七、綜上所述，公訴人所舉上開事證，除證人林柔欣上開片面且 前後不一有瑕疵之證述外，別無足以證明被告確有販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人林柔欣，或足資為證人林柔欣不 利於被告供證之補強證據，故無以排除合理性之懷疑，形成 被告確有上開販賣毒品犯行之確切心證，此外，復查無其他 積極證據足以證明被告有上開公訴意旨所指之販賣第二級毒 品予證人林柔欣之犯行，自應就此部分為被告無罪之諭知。八、檢察官以證人林柔欣就其於99年8、9月間有在新北市○里區 ○○路某處向被告購買1次安非他命等情，前後證述一致， 且證人林柔欣與被告夙無怨隙，難認有故意羅織不實內容以 陷害被告之動機，就其指訴被告販賣毒品之時間雖有差異， 然人之記憶難免因時間漸遠而逐漸模糊，難以此遽認證人林 柔欣之證詞不足採，採為被告有罪之論據。然因本案業經原 審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上 訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官就原 審判決被告無罪之部分提起上訴，亦無理由，應予駁回。九、本件原審判決犯罪事實欄就被告前科之記載與理由欄不符之 部分以理由欄所載較詳實，該事實欄漏載之部分，併予更正 指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日