臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2858號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張忠哲
選任辯護人 關維忠律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院99年度訴字第1014號，中華民國100年8月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第171 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張忠哲明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖 頭丸，下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所明定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，於附表一所示之時間 ，以其所使用之搭配門號0000000000號之NOKIA 廠牌2610型 行動電話（行動電話序號000000000000000 號）發送「感謝 大家愛黛，請大家告訴大家，你們兄弟阿哲開專線了希望有 你們的相挺，如有需要烤綠乳鴿請打這支_0000000000_專線 24小時為各位服務」之簡訊內容（下稱系爭簡訊）予如附表 一所示發送之行動電話門號之使用人後，即於民國98年12月 5 日或6 日之某時，在設於桃園縣中壢市○○路136 號之凱 悅視聽歌城有限公司中壢店樓下某處，向真實姓名、年籍均 不詳綽號「小偉」之成年男子（下稱「小偉」），以總價新 臺幣（下同）2 萬1, 000元之價格，販入如附表二編號1 所 示之第二級毒品MDMA共60顆，欲以轉售予不特定人施用，以 賺取差價牟利。嗣於98年12月7 日晚間7 時37分許，在桃園 縣中壢市○○路982 號前為警查獲，並扣得上開如附表二編 號1 所示之第二級毒品MDMA及其所有供其犯本件販賣第二級 毒品罪所用之如附表二編號2 所示之物、非其所有而供其犯 本件販賣第二級毒品罪所用之如附表二編號3 所示之物、其 所有與本件犯罪無涉如附表二編號4 至9 所示之物，而悉上 情。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述 或非供述證據，因檢察官、被告張忠哲及其選任辯護人已於 本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第47-54 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上 開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告張忠哲固坦認於上開時、地，以總價2 萬1, 000元 之價格，向「小偉」購得如附表二編號1 所示之第二級毒品 MDMA之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱： 伊購入如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA，是為伊要開 生日派對，而想免費提供給大家助興用的，並不是要賣的， 且伊亦沒有打算要向使用的人收錢，後來因為伊被警查獲， 所以生日派對開不成。又系爭簡訊並非係伊所發送，伊也不 知道是何人發送，0000000000門號不是伊所使用的，而扣案 如附表二編號3 所示之NOKIA 廠牌2610型號行動電話非伊所 有，乃為伊友人「龍哥」放在伊家中忘記帶走之物云云。被 告之選任辯護人則以：被告並非以販賣為動機而販入毒品， 而是以派對狂歡助興為動機購入毒品，且亦無任何在購入毒 品後轉念意圖販賣之狀況，其充其量僅係以轉讓目的購入毒 品，自與販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪之構成要件皆 屬有間。又系爭簡訊應非被告本人所傳送，恐係另有他人假 借被告之「阿哲」名義，並在被告不知情之狀況下，編寫簡 訊後以整筆傳送方式，傳送予被告行動電話上所留存之各親 友電話，而被告認此人應為「龍哥」，是尚不能僅以此等簡 訊之發送與被告所持用之行動電話有關，即認系爭簡訊為被 告所發送。況倘系爭簡訊係被告所發送，惟發送時距離被告
遭查獲之時，至少已有12天半，尚不得以系爭簡訊即認定被 告於販入上開第二級毒品MDMA時有販賣之意圖等語為被告辯 護。惟查：
（一）被告於98年12月5 日或6 日之某時，在設於桃園縣中壢市 ○○路136 號之凱悅視聽歌城有限公司中壢店樓下某處， 向「小偉」以總價2 萬1, 000元之價格，販入如附表二編 號1 所示之第二級毒品MDMA之事實，業據被告於本院審理 時坦認在卷（見本院卷第86頁），復有上開如附表二編號 1 所示之第二級毒品MDMA扣案為證，及桃園縣政府警察局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份；刑案現場照片59 張在卷可稽（見偵查卷一第22-27 頁、第37-51 頁），而 扣案如附表二編號1 所示之物，送請鑑定亦確檢出第二級 毒品MDMA成分，有行政院衛生署食品藥物管理局99年2 月 4 日FDA 研字第0990004799號檢驗報告書1 紙附卷可佐（ 見偵查卷一第80頁），是此部分事實，堪以認定。（二）又如附表一所示發送之行動電話門號之使用人於附表一所 示之時間，有收受自搭配門號0000000000號行動電話所發 送之系爭簡訊等情，業經證人鍾瑞鎏、洪傳恩、曾俊瑋、 鄧福坤、鍾承鈞於檢察官訊問時結證述明確在卷（見偵查 卷一第305 頁、第307 -308頁、第318 -320頁、第323-32 4 頁、偵查卷二第14-15 頁），復有上開非被告所有，而 供其犯本件販賣第二級毒品罪所用之如附表二編號3 所示 之行動電話扣案可資佐證，及卷附之行動電話發送簡訊「 感謝大家的愛黛，請大家告訴大家！你們兄弟阿哲開專線 了，希望有你們的相挺！如有需要烤綠乳鴿請打這支_000 0000000_專線24小時為各位服務」清冊共57則：（IMEI： 000000000000000 發送56則及IMEI：000000000000000 發 送1 則）明細表、如附表一編號1 至56所示行動電話門號 之申登資料、門號0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000 、0000000000、0000000000號申登人資料 、門號0000000000號行動電話之通聯分析及雙向通聯記錄 查詢各1 份在卷足憑（見偵查卷一第52-53 頁、第87-105 頁、偵查卷二第4 -5頁、第55頁、第62-70 頁）。執此， 此部分事實，亦可認定。
（三）再者，證人鍾承鈞（即如附表一編號5 所示發送之行動電 話門號之使用人）於檢察官訊問時結證稱：0000000000是 伊使用之電話，伊有收到1 則「感謝大家愛黛，請大家告 訴大家！你們兄弟阿哲開專線了，希望有你們的相挺，如 有需要烤綠乳鴿請打這支_0000000000_專線24小時為各位 服務」之簡訊，當時收到時不知道是那個阿哲，是伊打過
去問後才知道是張忠哲等語（見偵查卷二第14頁至第15頁 ）；其於原審審理時結證稱：伊於本件案發98年11月間所 持用的行動電話為0000000000。偵訊時檢察官有拿系爭簡 訊的內容及號碼給伊看，當時伊看著檢察官提示系爭簡訊 及內容伊確定有收到這則簡訊。伊收到簡訊後，印象中有 回撥過去，有問該人是否是伊認識的阿哲類似的話，對方 說是啊。被告為何要傳輸上開簡訊內容給伊，伊不知道被 告的用意為何。伊平時都叫被告阿哲，除了被告以外，沒 有認識其他綽號阿哲之人，是因為該簡訊內容有表示阿哲 ，所以伊才打電話回去詢問是否是伊認識的張忠哲，因為 伊只認識一個叫阿哲的人。伊在回撥的電話中就直接問該 人是否是阿哲，對方聽到伊聲音就說是，因為伊與張忠哲 聽聲音就知道是對方。系爭簡訊上有註記0000000000這支 行動電話，當時伊是回撥此電話去跟對方確認身分，因為 當時伊認識的張忠哲不是用這支0981的電話，伊記得被告 用0955的電話，0955的電話張忠哲用很久了，所以伊打這 支0981的電話特別去問對方是不是伊認識的張忠哲，從頭 到尾僅收過張忠哲的簡訊一次，就只有這次等語明確（見 原審卷第121 -123頁）。另證人曾俊瑋（即附表一編號31 所示發送之行動電話門號之使用人）亦於檢察官訊問時結 證稱：伊的綽號叫豬肉，張忠哲伊都叫阿哲，系爭簡訊， 只有顯示第一行，伊沒有看就刪掉了等語（見偵查卷一第 318 -319頁）；而其並於原審審理時結稱：伊於本件案發 之98年間使用之行動電話門號為0000000000，被告綽號叫 阿哲。系爭簡訊被告寄來，伊沒打開，只能看第一行，伊 就刪掉了等語（見原審卷第90頁、第91頁、第94頁）。而 參以扣案被告所持有之NOKIA 廠牌2610型行動電話（行動 電話序號000000000000000 號）內確存有系爭簡訊發送予 附表一所示行動電話使用人之紀錄一節，此有內政部警政 署刑事警察局99年5 月31日刑研字第0990064490號函暨所 附數位鑑識資料1 份在卷可考（見偵查卷一第212-215 頁 ），益徵證人鍾承鈞、曾俊瑋上開證詞應屬非虛，可以採 信。
（四）而查，前開數位鑑識資料固顯示系爭簡訊發送之時間均在 97年1 月1 日間，然前開數位鑑識資料所示系爭簡訊發送 之封數、發送之行動電話號碼、發送之時間間隔，均核與 門號0000000000號發送系爭簡訊予附表一編號1 至56所示 行動電話門號、行動電話門號數、簡訊封數、簡訊發送之 時間間隔互核一致，倘非被告確係同一時間發送系爭簡訊 而因時間顯示錯誤產生上開誤差，實無由有此巧合存在。
復以門號0000000000號之啟用時間為98年11月14日，當無 可能在啟用時間之98年11月14日前，即搭配如附表二編號 3 所示之行動電話發送系爭簡訊予如附表一編號1 至56所 示發送之行動電話使用人。且衡諸社會常情，行動電話或 因電力用罄、設計缺損或其他相關原因，因而導致行動電 話時間顯示錯誤乃非屬違常之情，是扣案之NOKIA 廠牌26 10型行動電話（行動電話序號000000000000000 號）數位 鑑識資料顯示系爭簡訊發送之時間均在97年1 月1 日，即 有可能係因時間顯示所生之誤差。故認系爭簡訊發送予如 附表一編號1 至56所示發送之行動電話使用人之時間，應 如上開卷附門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄所示 之時間，即以附表一編號1 至56所示之發送時間為準。據 上，被告確有於附表一所示之時間，持搭配門號00000000 00之NOKIA 廠牌2610型行動電話（行動電話序號00000000 0000000 號），發送系爭簡訊予如附表一編號1 至56所示 發送之行動電話使用人一節，堪以認定。則辯護人曾辯以 系爭簡訊發送時間為97年1 月1 日與本件檢察官起訴之販 賣時間有2 年之差距，不得以此認定被告有販賣之意圖一 節，自非可取。
（五）按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇 須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯 罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪（最 高法院93年度台上字第110 號判決意旨參照）。而依前述 ，被告於販入如附表二編號1 所示第二級毒品MDMA之前， 即已發送系爭簡訊予如附表一編號1 至56所示發送之行動 電話使用人。再觀諸扣案如附表二編號1 所示之第二級毒 品MDMA，其外觀顏色為淺綠色，一面有飛鴿圖案等節，有 上開刑案現場照片5 張及行政院衛生署食品藥物管理局檢 驗報告書1 紙（見偵查卷一第37-38 頁、第80頁）可參， 此核與系爭簡訊所描述之「烤綠乳鴿」之情形尚無不合。 復佐以第二級毒品MDMA乃政府嚴加查緝之違禁物品，價格 非低，且持有毒品而為警查獲之風險極高，施用毒品之人 多係一次購買短期內施用所需之數量，以免花費過大，並 減短持有毒品時間，避免為警查獲之風險，被告一次花費 數萬元購入扣案如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA， 顯非單純供己施用而已，若非將本求利，當無甘冒風險一 次購入數量頗豐且價值不菲之第二級毒品MDMA之理，足認 被告販入如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA時，應具 有供販賣以營利之意圖。
（六）被告雖辯稱：伊購入如附表二編號1 所示之第二級毒品MD
MA，是為伊要開生日派對，而想免費提供給大家助興用的 ，並不是要賣的云云；其辯護人復為被告辯護以被告並非 以販賣為動機而販入毒品，而是以派對狂歡助興為動機購 入毒品，且亦無任何在購入毒品後轉念意圖販賣之狀況， 自與販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪之構成要件皆屬 有間等節，並於本院聲請傳訊證人彭士傑、莊佳芸以證明 所辯上情。惟證人彭士傑於本院審理時結證稱：伊跟被告 是國中同學，到現在認識10多年，都有聯絡。伊知道被告 生日是72年12月8 日，因為他之前過生日都會找伊，伊有 空都會去參加。98年他生日的時候有找伊參加，他前幾天 有跟伊聯絡說要辦生日派對，跟伊約他生日當天晚上去他 家，他沒有提到生日派對要怎麼辦，只有說先一起吃個飯 再決定，他與伊聯絡時，有提到除了找伊之外還有找其他 伊也認識的朋友。那年生日派對沒有辦成，因為當天就聯 絡不到被告了，伊事後有問朋友，朋友說被告攜帶搖頭丸 被抓。被告在跟伊聯絡時，沒有提過去他家生日派對可能 會有毒品這樣的東西，伊之前參加過被告生日派對的形式 ，是吃飯、唱歌，沒有人在生日派對上服用毒品。過去被 告有辦生日派對的時候，參加的人數大約7 、8 個以上， 20人以下，98年這次被告的生日，他沒有跟伊說邀多少人 。被告不曾在生日聚會中拿毒品給大家用，伊不知道被告 跟他太太有吸毒等語（見本院卷第67-69 頁）；而證人莊 佳芸則於本院審理時結證稱：伊於98年3 、4 月認識被告 ，朋友一起出去玩認識的。伊知道被告生日是12月8 日， 因為他在98年12月8 日前有打電話給伊說要辦生日派對， 他說98年12月8 日當天要辦生日派對，晚上7 、8 點去他 家集合，伊不知道他家地址，伊想說當天晚上再打電話問 他就好，伊印象中被告電話內容沒有明示或暗示生日派對 上會有藥或是毒品。當天打電話找不到被告，所以就沒有 去，伊事後問別人知道被告生日前被抓，伊不知道他為什 麼被抓。伊不了解被告有無施用毒品，98年被告邀伊參加 生日派對，有跟說大約邀8 、9 人等語（見本院卷第70-7 1 頁）。稽之，僅足證明被告於98年12月8 日伊生日前有 分別去電邀約證人彭士傑、莊佳芸於伊生日當天至伊住處 參加伊舉辦之生日派對，及當日因被告前遭警查獲而未能 如期舉辦等節，即已無從執以逕認被告、辯護人所辯被告 販入第二級毒品MDMA，是為舉辦生日派對狂歡助興一情為 符實可信。況證人彭士傑、莊佳芸均就當時被告於電話中 並未提及生日派對上可能會有毒品一節結證明確在卷，且 證人彭士傑亦證稱伊之前參加過被告生日派對的形式，是
吃飯、唱歌，沒有人在生日派對上服用毒品，被告不曾在 生日聚會中拿毒品給大家用等語，益徵被告應非為開生日 派對，想免費提供給大家助興用，而販入如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA，被告、辯護人此部分所辯並非足 取。
（七）被告固另辯以系爭簡訊非伊所發送，0000000000門號不是 伊在使用的，而扣案如附表二編號3 所示之NOKIA 廠牌26 10型號行動電話非伊所有，乃為伊友人「龍哥」放在伊家 中忘記帶走之物云云，而其辯護人則以系爭簡訊應非被告 本人所傳送，恐係另有他人假借被告之「阿哲」名義，在 被告不知情之狀況下，傳送予被告行動電話上所留存之各 親友電話，是尚不能僅以此等簡訊之發送與被告所持用之 行動電話有關，即認系爭簡訊為被告所發送等語為被告辯 護。惟證人鍾承鈞及曾俊瑋均明確證述其等都叫被告為「 阿哲」，且證人鍾承鈞亦明確證稱其收受系爭簡訊後，有 撥打該封簡訊所示之門號0000000000號向被告確認該「阿 哲」是否為其本人，而經被告確認確實為其本人，均說明 前。又被告為警查獲當時，亦自其身上扣得本件發送系爭 簡訊之NOKIA 廠牌2610型行動電話（行動電話序號000000 000000000 號）並搭配如附表二編號8 所示之門號000000 0000號SIM 卡使用，足見被告對前開行動電話顯有支配、 使用權限。況被告自始均未能提出該綽號「龍哥」之人之 真實姓名年籍資料，以供本院查證，且參以被告供稱如附 表二編號6 、7 之行動電話及SIM 卡均為其所有（見原審 卷第129 頁背面），被告復供稱其會使用門號0000000000 號之行動電話（見原審卷第132 頁背面），則見被告並非 無行動電話之人，且所有持用之行動電話並多達2 支，衡 常其自無需隨身攜帶、使用其所稱綽號「龍哥」所有而遺 留在其住處之如附表二編號3 所示行動電話及如附表二編 號8 所示之門號0000000000號SIM 卡之理。至辯護意旨所 指恐另有他人假借被告之「阿哲」名義傳送系爭簡訊一節 ，並未見辯護人就此節提出證據方法以實其說，要屬臆測 之詞，當非得以遽取，更不得以之即為被告有利之認定。 基此，是認被告、其辯護人上開所辯情節難認可信。（八）辯護意旨另指以倘系爭簡訊係被告所發送，惟發送時距離 被告遭查獲之時，至少已有12天半，尚不得以系爭簡訊即 認定被告於販入上開第二級毒品MDMA時有販賣之意圖一節 。然據前述，被告既發送系爭簡訊予如附表一編號1 至56 所示發送之行動電話之使用人，則各該行動電話之使用人 自得隨時循線向被告洽詢有無所稱之「烤綠乳鴿」可供購
買，復佐以扣案如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA外 觀特徵亦確與系爭簡訊中所稱「烤綠乳鴿」此一形容相符 一致，詳如前述，自可徵被告販入如附表二編號1 所示之 第二級毒品MDMA，當係意圖營利供販賣之用。從而，辯護 意旨上開所指要無足採。
（九）綜上所述，被告及其辯護人所持之辯解，均委無足採。本 案事證至臻明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。二、按MDMA屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二 級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。是核被告張忠 哲上開所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品MDMA之低度行為，應 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告所 為係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第 二級毒品罪，然被告係意圖營利供販賣之用而販入上開如附 表二編號1 所示之第二級毒品MDMA一節，業經本院認定如前 ，則揆諸上開說明，公訴人所指尚有未合，惟起訴之基本社 會事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、沒收部分：
（一）如附表二編號1 所示之第二級毒品MDMA，屬第二級毒品， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬 之，至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣 告沒收銷燬。
（二）扣案如附表二編號2 所示之物，係被告所有，而供其犯本 件販賣第二級毒品罪所用之物，詳如前述，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
（三）扣案如附表二編號3 所示之行動電話及未扣案之行動門號 0000000000號SIM 卡，雖係供被告犯本件販賣第二級毒品 罪所用之物，亦如前述，然被告自始否認上開行動電話、 SIM 卡為其所有一節，復查無其他積極證據足以證明上開 行動電話、SIM 卡為被告所有，而上開行動電話、SIM 卡 性質上亦非屬違禁物，是尚乏沒收依據，爰不宣告沒收。（四）末查，扣案如附表二編號4 至9 所示之物，雖係被告所有 之物，此經被告供明在卷，惟查無積極證據足以證明係為 供被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物或因犯販賣第二 級毒品罪所得之物，亦核與本件犯罪無涉，併均不宣告沒 收，附此敘明。
參、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第 1 項前段（原判決據上論斷欄贅引刑法第11條）等規定為依 據，並審酌被告所為販賣第二級毒品犯行，對我國社會安寧
秩序及國人身體健康之潛在危害性甚鉅，犯後猶飾詞否認犯 行，未見悔意，暨斟酌被告品行、犯罪動機、目的、智識程 度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 年4 月。另就沒 收部分說明：（一）扣案如附表二編號1 所示之MDMA，係毒 品危害防制條例所規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定沒收銷燬（鑑驗用罄之第二級毒品 MDMA，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。（二）扣案如 附表一編號2 所示之包裝塑膠袋5 只，為被告所有，係被告 犯販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項前段規定，宣告沒收。（三）扣案如附表二編號3 所 示之行動電話及未扣案之門號0000000000號SIM 卡，雖係被 告用以犯本件販賣第二級毒品犯行之物，然被告始終否認前 開物品為其所有，復查無其他積極證據可資證明屬被告所有 ，自無從宣告沒收。（四）扣案如附表二編號4 至9 所示之 物，均無證據證明與本案有關，爰均不宣告沒收。經核原審 上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告提起上訴執 業經原審指駁而不採之辯解，否認犯罪，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告張忠哲明知愷他命（Ketamine，俗稱 K 他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經主 管機關許可，不得持有、販賣，竟基於販賣愷他命以牟利之 犯意，於98年農曆過年後至同年6 月間止，在桃園縣中壢市 境內，以每2 公克約1,000 元之代價販賣10次愷他命予綽號 豬肉之曾俊瑋。嗣於上揭事實欄一所示之時、地為警查獲， 並扣得如附表二所示之物。因認被告張忠哲此部分所為均涉 有毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有
罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參 照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例亦同此意旨）。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品犯行，無非係以證 人曾俊瑋之證述；卷附之行政院衛生署食品藥物管理局99年 2 月4 日FDA 研字第0990004799號檢驗報告書及扣案如附表 二編號5 所示之帳冊、如附表二編號4 所示之第三級毒品愷 他命12包等物為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第 三級毒品犯行，辯稱：伊從來不曾提供愷他命給曾俊瑋，也 沒有賣愷他命給過他等語。辯護人則為被告辯護以證人曾俊 瑋前後供述不一，亦無法確認被告究係於何時、何地販賣毒 品給曾俊瑋，是原審此部分認定並無違誤等情。四、經查：
（一）證人曾俊瑋於檢察官訊問時先結證稱：伊綽號有人叫伊豬 肉，張忠哲扣案之帳本裡面記載豬肉50、17500 不是跟張 忠哲買毒品搖頭丸，該帳冊裡面記載豬肉50、17500 是什 麼，伊不知道等語；而後則證稱：張忠哲扣案之帳本裡面 記載豬肉50、17500 ，是伊去年向被告消費愷他命，時間 伊記不起來。散支的，伊是1 次、1 次拿，共欠17500 元 。共買10幾次。大概是去年過年後開始跟被告買到去年6 月多。每次買1000元、2 公克。帳冊記載50，可能是伊跟 被告拿50支。金額超過17500 元，但是伊已經有還掉一些 。曾經欠被告17500 元。伊每次都是跟被告拿1000元上下 的愷他命等語（見偵查卷一第318-320 頁），可見證人曾 俊瑋於檢察官訊問時就其有無向被告購買愷他命一節，前 後並不一致，則其所證是否與事實相符，已非無疑。而參 諸證人曾俊瑋於原審審理時係改結證稱：伊曾經施用愷他 命，毒品愷他命來源是去KTV 唱歌的時候，直接問馬夫有 無愷他命。每次都是買1,000 元裝成3 包，重量不曉得。 伊沒有向被告購買毒品，先前偵訊所證述是因為很緊張， 檢察官問伊，伊就跟檢察官講，其實伊的意思是跟被告借 錢去買，伊忘記那天檢察官怎麼問伊了，那天伊是第一次 去檢察署，檢察官一直問，伊說很久的事情伊怎麼會記得
，伊當時會緊張講錯了，就一直亂講，因為已經講完了， 伊不知道怎麼去更改，那天是第一次去檢察署，伊不知道 該怎麼回答，伊回家之後，覺得這樣講好像不對，但是伊 不知道要去找誰。本件扣案被告帳冊裡面記載「豬肉50、 17500 」究竟是何意要問被告，伊欠被告的錢是被告在紀 錄，被告有無多算伊錢，伊不知道，如果借錢借久了，多 還一點是應該的，50可能是利息，可能是指一天加50，17 500 可能是總數。被告也曾幫伊代墊款項去買愷他命，然 後再將買得的愷他命交付予伊，印象中差不多有蠻多次的 ，次數不記得，此種情形，也是1,000 元的愷他命毒品等 語（見原審卷第89-92 頁），亦核與其於偵訊時所證情節 有異，是認證人曾俊瑋上開於偵訊時所為之證詞顯具有瑕 疵，要不得執以為認定被告有上開公訴人所指之販賣第三 級毒品犯行之依憑。
（二）再者，本件扣案如附表二編號5 所示之帳冊內雖有「豬肉 50、17500 」之記載（見偵查卷一第45頁），然觀以上開 記載內容，其中僅有屬證人曾俊瑋綽號之文字及數字，則 此記載內容究係意指為何，尚無從逕予推認，況證人曾俊 瑋於原審審理時已證稱其並無向被告購毒，此抽象之記載 應係借貸金錢之記錄等語，詳如前述，自難以之認定該記 載內容與上開公訴意旨所指被告販賣第三級毒品之犯行間 具有何關連性。另證人曾俊瑋固於偵訊時證稱：帳冊記載 50 ， 可能是伊跟被告拿50支。金額超過17500 元等語， 而依其所證，被告販予證人曾俊瑋愷他命之次數應係50次 ，亦非如上開公訴意旨所指之次數10次。且按販賣毒品罪 係一罪一罰，則販賣毒品之時間、地點自應具體、特定， 上開抽象之記載，並無法具體特定被告究係於何時、何地 ，販賣何種重量之毒品予證人曾俊瑋，是尚無法僅憑上開 扣案帳冊內之抽象記載遽為被告不利之認定。
（三）又上開扣案如附表二編號4 所示之第三級毒品愷他命及卷 附之行政院衛生署食品藥物管理局99年2 月4 日FDA 研字 第0990004799號檢驗報告書（見偵查卷一第80頁），僅足 證明被告為警查獲時確持有如附表二編號4 所示之物，及 該扣案物品為第三級毒品愷他命等情，而扣案如附表二編 號4 所示之物，與上開被告被訴販賣第三級毒品犯行之關 連性，公訴人並未明確指出，無從據以認定，更均無足據 以認定被告有上開公訴人所指之販賣第三級毒品犯行。（四）至被告雖曾供承伊有幫證人曾俊瑋調取毒品一節，而核與 證人曾俊瑋於原審審理時所證稱被告有幫其調取毒品等語 相合。惟被告、證人曾俊瑋此部分所述，對於究係於何時
、地，調取何數量毒品等事項，已均未明確具體陳述，且 公訴意旨就被告先後10次，各於何時、何地、以何價格販 賣何重量之愷他命給證人曾俊瑋等販賣第三級毒品之構成 要件事實，亦均未予以具體指明並舉證，從而，自難依據 被告及證人曾俊瑋上開陳述，即逕論斷被告有何公訴人所 指之販賣第三級毒品犯行。
（五）綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告確 有何販賣第三級毒品犯行之心證，復無其他積極事證足以 證明被告有檢察官此部分所指之犯行，揆諸前開法條規定 及判例意旨，自應就本件被告其餘被訴部分（即上開販賣 第三級毒品部分）均為無罪之諭知。
五、原審以本件公訴人所提上開證據並不足以證明所指被告涉犯 本件販賣第三級毒品之犯行，且查無其他積極事證足資證明 被告確有公訴人所指犯行而就被告被訴販賣第三級毒品罪部 分，為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對 於檢察官所舉證據，何以不足資為被告此部分犯罪之認定， 亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按， 經核洵無違誤。檢察官就此部分上訴意旨略以：（一）被告 於98年農曆過年後至同年6 月間止，在桃園縣中壢市境內， 以每2 公克約1 千元之代價販賣10次愷他命予綽號豬肉之曾 俊瑋等事實，業據證人曾俊瑋於偵查中證述明確，核與被告 於偵查及審理中均供承其有幫證人曾俊瑋調取毒品愷他命， 證人曾俊瑋有時沒有給錢等語相符，並有被告所有載記「豬 肉50、17500 」之帳冊1 本、毒品愷他命12包（驗前總毛重 14.4363 公克）等物扣案可資佐證，手機數位鑑識紀錄（顯 示被告持用之手機內記載「豬肉蛋頭0000000000」等數位資 料）在卷可稽。（二）次查，證人曾俊瑋接續於98年7 月3 日上午10時許、98年8 月17日下午6 時許，在停放於桃園縣 中壢市○○○路家樂福賣場旁之車牌號碼V8-2730 號自用小 客車內、行駛於桃園縣中壢市○道路上之前揭車輛內等處， 施用愷他命，嗣為警分別於同年7 月3 日晚間10時10分許、 同年8 月17日晚間7 時45分許，在桃園縣中壢市○○○路69 號前、桃園縣中壢市○○街215 巷口查獲，所涉施用第三級 毒品部分，先後經臺灣桃園地方法院以98年度壢秩字第613 號、第747 號裁定處罰鍰並沒入扣案毒品愷他命，此有附件 之該法院98年度壢秩字第613 號、第747 號裁定書可佐，足 認證人曾俊瑋至遲於98年年中確已呈現短時間內反覆施用第 三級毒品愷他命之情形及相應之毒品需求。（三）證人曾俊 瑋固於原審審理時翻異前詞，改稱：伊於偵訊時緊張講錯了 ，一直亂講，伊實際上從未向被告購買毒品等語。惟經原審
當庭勘驗偵訊錄影錄音光碟，詢答過程平和，證人曾俊瑋原 佯稱不知扣案帳冊內之記載何意，並主張其非帳冊內所載綽 號「豬肉」之人，經檢察官提示卷附被告持用行動電話之數 位鑑識紀錄後，證人曾俊瑋始稱扣案帳冊記載「豬肉50、17 500 」，係指其向被告購買第三級毒品愷他命之次數及總計 積欠之購毒價金，並就其記憶所及，陳敘其與被告間毒品交 易之時、地及經過。證人曾俊瑋嗣於原審審理時雖稱「伊不 知道該怎麼回答」、「不知道怎麼去更改」云云，然細繹證 人曾俊瑋當次證述之內容，顯示證人曾俊瑋對於與事實不合 、不復記憶之詢問內容，均能清楚答覆，並無證人嗣後所稱 「不知道該怎麼回答」、「不知道怎麼去更改」等情形。至 證人曾俊瑋於該次詢問終了之際，於沈默思考、回復記憶後 ，始主動向檢察官供承並部分修正同次稍早所述、關於扣案 帳冊記載之意義及交易毒品經過一節，足認證人曾俊瑋係於 自由意志下，依憑其與被告間接觸、交易之記憶而為之陳述 ，堪認為真。原審逕以證人曾俊瑋於偵查、原審審理中之陳 述相左，認其證言有重大瑕疵，將其偵查中之證述內容悉數 摒棄，應有失出。（四）扣案之帳冊內，除「豬肉50、1750 0 」等文字外，同份紙件中同時載列「蛋頭」等僅有綽號之 8 人，記載方式均為綽號後連結1 至2 個數字列，綽號「國
, 台灣公司情報網