臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2194號
上 訴 人
即 被 告 蔡維強
選任辯護人 蔡文傑律師
趙立偉律師
劉 楷律師
上 訴 人
即 被 告 謝禎海
上列上訴人因恐嚇案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第69
8號，中華民國100年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署98年度偵字第4536號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
蔡維強共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月。
謝禎海共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、緣蔡維強、謝禎海與饒文明（另經原審判處有期徒刑7月確 定）3人得知邱金龍所經營位於桃園縣新屋鄉深圳村深圳10 號之出租腳踏車店「億萊自行車行」係屬違建，認可藉此勒 索財物，竟共同意圖為自己不法所有，基於恐嚇取財之犯意 聯絡，於民國97年10月22日下午16時許，由謝禎海駕駛車牌 號碼KA-1429號自用小客車，搭載蔡維強、饒文明共同前往 「億萊自行車行」。抵達後，由蔡維強、謝禎海進入屋內大 聲質問邱金龍其車行房屋之合法性，因邱金龍極力辯解並欲 出示相關文件證明，2人又改以兄弟要跑路為由，向邱金龍 索要財物。邱金龍因恐驚嚇到其岳母，遂要求至屋外商談。 於屋外，蔡維強則續向邱金龍恫稱：若不拿錢出來，渠等將 派兄弟至伊住處砸房子、玻璃，伊別想再做生意等語，致邱 金龍心生畏懼而進屋取款，蔡維強、謝禎海則先行返回車上 並駕車至附近等候，推由饒文明前往向邱金龍取款，嗣邱金 龍將新臺幣（下同）3萬元交付予饒文明後，3人始共同駕車 離去。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂依 法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第17 5條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人 、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以 證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分 為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自 應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察 官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到 庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件 不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適 法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官 面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官 或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯 有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例 外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第9 94號、98年度台上字第4923號判決意旨參照）。本件證人即 同案被告饒文明於原審所為之陳述，係經法官以被告身分予 以傳喚到庭，故雖未命其具結，揆諸前揭判決意旨，尚難認 違背刑事訴訟法第158條之3規定而不得作為證據。而此部分 未經具結之陳述，本質上雖屬傳聞證據，惟饒文明經本院傳 喚、拘提均無著，且遭檢方另案通緝中，有傳票送達證書、 警員拘提報告書、本院通緝紀錄表在卷可稽，而無法賦予上 訴人即被告蔡維強、謝禎海（下稱被告2人）詰問之機會， 然觀諸其陳述時之外在情狀，既無顯不可信之情況，且被告 2人、其等辯護人及檢察官於本院準備程序中亦均表示同意 作為證據（見本院卷第47頁反面），則饒文明於原審以被告 身分所為之陳述，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定 有明文。本件檢察官、被告2人及其辯護人對於本判決下列
所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述 ），於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第47 頁反面至49頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依前述規定 ，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證 據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告2人固坦承其2人當天確有與饒文明共同前往被害人 邱金龍所經營之「億萊自行車行」，及向被害人收取3萬元 等情不諱，惟均矢口否認有何恐嚇取財之犯行，蔡維強辯稱 ：當時是饒文明叫伊去跟被害人轉達他的店佔到國有地，伊 有跟被害人接觸，但沒有恐嚇他，伊真的沒有跟被害人講「 若不交付3萬元，將派兄弟至其住處砸房子、玻璃，其別想 再做生意」等語，伊後來有跟被害人和解，是因伊覺得有土 地相關單位後來去找被害人，對被害人造成困擾，感到很抱 歉云云；謝禎海則辯稱：當時是蔡維強麻煩伊開車去，伊不 知道任何事，伊也沒有跟被害人交談云云。
二、經查：
㈠上開事實，業據證人即被害人邱金龍於原審具結證稱：於97 年10月22日下午16時許，有1部休旅車開到伊的腳踏車店， 車子停在停車場對面，有3人為了避開監視器從旁邊下來走 過停車場，但他們不知道門口電線桿那邊還有1支監視器， 其中1人對伊說其房子是違建，伊說房子是合法的，要出示 證件，該人說不用，因為兄弟要走路，要伊付50萬元，還對 伊說看其好像沒有50萬元，之後說要伊支付30萬元，之後又 降到15萬元，因為伊還是沒有15萬元，後來降到3萬元，當 時伊岳母在旁邊，當時對方講話講得很大聲，伊就說到屋子 外面講價，不要嚇到老人家，後來就到對面停車場有1個廢 棄的樹幹，就跟對方中之2人坐在樹幹上講。跟伊講價之男 子恐嚇說如果不拿錢出來，就派兄弟來砸房子、玻璃，別想 再做生意，因此伊會害怕，伊說只能付出3萬元，伊就進去 拿錢，那時伊太太在炒菜，伊太太還問伊發生何事很緊張， 伊拿3萬元出來時，當初跟伊說話的人已走出屋外，休旅車 也開走了，就留下另外1個人拿錢，伊原本認為該人手部有 缺陷，後來發現是故意假裝誤導伊的，伊原本說「不對啊， 我要拿錢給另1個人」，該人就說那人是他的大哥，拿錢給 他就好了。伊就交付3萬元，那人就打電話說錢拿到了，該 休旅車就又回來了，拿錢的人對伊說「謝謝邱老闆」之後就 上車了等語綦詳（見原審卷㈠第172至177頁），復有監視錄 影光碟翻拍照片（見偵查卷㈢第124頁）在卷可考。
㈡被告2人雖矢口否認對被害人恐嚇取財，惟觀諸2人於原審辯 稱：當日係共同前往找被害人談折疊腳踏車生意，關於卷附 譯文所說的違建事情，伊等從頭到尾都不知道云云（見原審 卷㈠第93頁反面至94頁反面、第281頁），及同案被告饒文 明於原審辯稱：3萬元係伊向被害人借款，還沒有還他，當 時也沒有說何時要還他云云（見原審卷㈠第203頁）。然而 ，衡之蔡維強、謝禎海、饒文明3人均稱不認識被害人乙節 ，則雙方素昧平生，被害人焉有可能在不明還款期限與條件 ，甚至不知被告等人之姓名、住所及聯絡方式之情形下即率 予借款3萬元？渠等所辯，已難令人置信。而饒文明嗣後於 原審復翻異前詞，改辯稱：伊是在不知情的情形下，跟被害 人拿了3萬元，回來時，謝禎海才跟伊說，他們有跟被害人 說好，那是他們講腳踏車事情的錢，伊不知道那是恐嚇取財 的錢，伊拿到錢後就交給蔡維強，伊有打電話問楊芝隆違建 在哪裡，這也是蔡維強叫伊打的等語（見原審卷㈡第41頁反 面），且蔡維強於本院審理中亦改稱：當時係饒文明叫伊去 跟被害人轉達他的店佔到國有地等語（見本院卷第102頁反 面），是被告2人與饒文明之說詞雖然迥異不一且相互推諉 卸責，惟已足見被告2人於原審辯稱係找被害人談折疊腳踏 車生意云云及饒文明所辯係向被害人借款云云，均屬虛言。 至蔡維強於本院審理時雖辯稱：當時是饒文明叫伊去跟被害 人轉達他的店佔到國有地，伊有跟被害人接觸，但沒有恐嚇 他，伊真的沒有這樣跟被害人講「若不交付3萬元，將派兄 弟至其住處砸房子、玻璃，其別想再做生意」云云，然倘若 被告2人當時確未對被害人出言恐嚇，與被告素昧平生之被 害人豈會有當場進屋取款並交付3萬元之舉，且被告2人就此 部分亦始終無法提出合理之說明，顯見渠等所辯不實，益證 被害人前揭證言則堪以採信。
㈢至謝禎海雖辯稱：去的時候，是蔡維強麻煩伊開車，伊不知 道任何事，也沒有跟被害人交談過云云。惟觀諸卷附饒文明 與案外人楊芝隆於97年10月22日之通訊監察譯文：「饒文明 ：喂，楊老大。楊芝隆：幹嘛。饒文明：那個阿伯，那個復 家叫什麼名字？他姓什麼？楊芝隆：誰？饒文明：就是那個 違建的。楊芝隆：姓邱啦。饒文明：邱老闆就對了。楊芝隆 ：你現在在哪裡？饒文明：快到了。楊芝隆：你開誰的車？ 饒文明：一分鐘就到了。楊芝隆：開誰的車？饒文明：海哥 （指謝禎海）、強哥（指蔡維強）這邊的…海哥的啦。楊芝 隆：你不要開我的車啊。饒文明：強哥跟海哥下去，我沒有 下去…邱老闆嗎？喔！楊芝隆：對對對…姓邱!」等對話內 容（見偵查卷㈢第127頁），及參酌被害人前揭所述，足見
被告2人與饒文明係基於恐嚇取財之共同犯意聯絡，由蔡維 強出言恫嚇，謝禎海在旁壯其聲色，再由饒文明出面取款， 則謝禎海事後諉稱不知情云云，顯屬事後畏罪卸責之詞，不 足採信。
㈣另辯護人雖質疑：被害人係於案發後1星期始前往警局報案 ，與常情不符云云，惟此部分已據被害人於原審證稱：過幾 天後，伊才將此事講給鄰居聽，之前伊會害怕不敢講，鄰居 聽了，罵伊怎麼這麼傻，應該要去報警，不然會害到他們， 還說這樣3萬、3萬的拿，對方會繼續來拿，伊覺得鄰居說的 有道理，故伊才去報警等語（見原審卷㈠第179頁）明確， 核與常理無悖，前揭質疑自無可採。又按人之記憶，本會隨 時日間隔而逐漸模糊或淡忘，被害人於警詢時已依據監視錄 影光碟翻拍照片指認被告等人無誤（見偵查卷㈢第125頁） 。而其於原審99年11月18日訊問時，距案發時已間隔2年有 餘，其就案發時前來恐嚇者之衣著、是否有配戴眼鏡、手臂 是否有刺青、係禿頭或剃光頭等細節，本難期仍為清晰完整 之記憶，更何況人之胖瘦、髮型、刺青等生理特徵在2年內 亦可能產生巨大差異，自不得以被害人於原審所述該講價男 子之生理特徵與在庭被告等人不符，及於原審交互詰問之初 ，一度因認不出被告等人而稱「從未見過在庭被告」（嗣經 提示警詢筆錄供其閱覽後，已更正並予指認），即認其證述 內容全部均不可採信。況且，被告2人與饒文明亦均未否認 渠等確有於97年10月22日下午16時許，共同前往被害人所經 營之「億萊自行車行」及向被害人收取3萬元等情。是辯護 人辯以：被害人於警詢時指認被告等照片距案發之日已相隔 3月，於審理中所述講價男子之生理特徵亦與被告等不符， 且於審理中前稱從未見過在庭被告，嗣後又改稱係在庭被告 前來恐嚇，前後反覆不一，其證述不可採信云云，亦無可採 。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告2人共同恐嚇取財之犯 行，均堪認定，應予依法論科。至被告2人聲請再行傳喚邱 金龍部分，因邱金龍於原審業已到庭作證，已賦予被告2人 詰問之機會（見原審卷第180頁反面），且因本件事證已明 ，自無再行傳喚調查之必要；另謝禎海聲請傳喚饒文明到庭 進行詰問，惟饒文明經本院傳喚、拘提均無著，已如上述， 亦併此敘明。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告2人所為，均係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。 被告2人與饒文明間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。
二、原審以被告2人犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟 被告2人於原審判決後，已於100年11月30日與被害人達成和 解，有被告提出之陳報狀及所附和解書（見本院卷第74至75 頁）在卷可稽，原審未及斟酌此情，尚有未洽。被告2人上 訴意旨猶執陳詞否認犯行，請求改判無罪，雖無理由，惟原 判決既有前揭可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。
三、爰審酌被告2人正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟以 出言恐嚇之非法方式，逼迫被害人交付財物，對被害人身心 及社會治安均造成危害，惟念其等事後已與被害人達成和解 ，賠償被害人之損失，亦據被害人於本院審理時供述屬實（ 見本院卷第103頁反面）及前揭和解書可參，兼衡渠等之犯 罪動機、手段、品行、智識程度、家庭生活狀況、犯罪所生 危害、各自分擔之犯行及參與程度，暨其等於本院審理時仍 否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並就謝禎海部分，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第346條第1項、第41條第1項前段，刑法施刑法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第346條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。