臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1921號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 許德龍
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字
第3600號，中華民國100年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署99年度偵字第7459號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許德龍基於共同意圖營利供給賭博場所 之犯意，於民國99年3月1日起，在高慧吟承租、郭坤榮經營 之「甜甜茶藝館」地下一樓賭博場所負責現場把風（高慧吟 、郭坤榮業經原審分別判處有期徒刑2月、4月，經該2人上 訴，因未敘述具體理由，經本院駁回上訴確定），因認被告 涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正 公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816號 、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺 上字第128號判例意旨參照）。
三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此 一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而 言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，
且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法 院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無 罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事 實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑 信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知 被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考 。
四、公訴人認被告涉犯前開犯行，無非以共同被告高慧吟、郭坤 榮警詢中指認被告為做工（把風）為主要依據。訊據被告堅 決否認有何意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯行，辯稱 ：我是去查獲現場找朋友泡茶聊天，並沒有把風，我沒有為 本案之意圖營利供給賭博場所犯行等語。
五、經查，被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均否認有何把 風之犯行。而檢察官所據以認定被告犯罪之證據，僅有共同 被告郭坤榮、高慧吟於警詢中之證述。惟高慧吟於警詢係稱 「照片編號7是賭場負責人、編號1（即許德龍）是負責在做 工（把風）的」，郭坤榮於警詢係稱「（問：據高慧吟於警 詢中指稱：照片編號7（郭坤榮）是賭場負責人、編號1（許 德龍）是負責在做工（把風）的，是否屬實？）高慧吟所說 的都是事實」（見偵查卷第15頁反面、第21頁），然高慧吟 所述之「做工」是否即是「把風」之意？又被告究竟係如何 把風？案發當時是否有把風之行為？郭坤榮、高慧吟於警詢 中之供述均未予說明。雖證人即警員葉文光於原審審理時證 稱「高慧吟是說許德龍是『做工的』，術語上做工的就是『 把風』」（見原審卷第53頁），惟此乃證人之意見，並非證 人高慧吟所述，且郭坤榮於原審審理時亦供稱「我沒有說許 德龍是做工的」（見原審卷第78頁），又一般賭場擔任把風 應係在賭場入口外面或外圍附近監視，以利通報，惟警方現 場查獲時，被告係在1樓屋內泡茶，而非在屋外某處把風以 利通報？其是否擔任把風工作，認猶有合理之懷疑，尚未達 有罪之確信，依「罪疑唯有利於被告」之原則，即應為有利 於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確 有公訴意旨所指之與郭坤榮、高慧吟共同意圖營利提供賭博 場所之犯行，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。原審 基此依審理結果所得而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。六、檢察官上訴意旨略稱：原審以共同被告郭坤榮、高慧吟於警 詢之供述，係被告以外之人之陳述，未於審理中轉換身分為 證人作證，並賦予被告對質詰問之機會，而認無證能力為其 論述。惟本件被告於原審準備程序時，對於共同被告郭坤榮
、高慧吟於警詢之供述之證據能力均表示無意見，迄於原審 審理言詞辯論終結，亦未爭執其證據能力，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，郭坤榮、高慧吟於警詢之供述，自應有證 據能力等語。經查本件被告於原審及本院審理時，對於共同 被告郭坤榮、高慧吟警詢供述之證據能力固均表示無意見， 且迄於言詞辯論終結，亦未爭執其證據能力，依刑事訴訟法 第159條之5第2項之規定，郭坤榮、高慧吟於警詢之供述， 固有證據能力。然本院認據共同被告郭坤榮、高慧吟警詢之 供述，尚無從證明被告確有公訴人所指犯行，已如前述，是 公訴人之上開上訴理由仍無從說服法院以形成被告有罪之心 證，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 陳明珠
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日