臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1481號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李建霆
謝炘男
蔡益進
被 告 詹琇茹
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院100年
度易字第354號，中華民國100年3月28日、100年5月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23621
、25326號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李建霆、謝炘男、蔡益進部分撤銷。李建霆犯附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月，扣案如附表三編號1至7、11至16所示之物均沒收。
謝炘男犯附表五所示之罪（均累犯），各處如附表五所示之刑。應執行有期徒刑參年陸月，扣案如附表三編號1至7、11至16所示之物均沒收。
蔡益進犯附表六所示之罪，各處如附表六所示之刑。應執行有期徒刑貳年捌月，扣案如附表三編號1至7、11至16所示之物均沒收。
李建霆、謝炘男、蔡益進被訴共同詐欺附表一所示之物部分、謝炘男被訴共同詐欺附表二編號23至28、33至38所示財物部分、蔡益進被訴共同詐欺附表二編號1至38所示財物部分均無罪。詹琇茹部分上訴駁回。
事 實
一、李建霆曾於民國97年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以 97年度審易字第95號刑事判決判處有期徒刑3 月確定；另因 詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第39號判決 判處有期徒刑3 月確定；上開二罪經臺灣臺中地方法院以98 年度聲字第1800號裁定定期應執行刑為有期徒刑5 月確定， 於99年10月12日始緝獲到案執行，迄100年4月7 日縮刑期滿 執行完畢（於本件不構成累犯）。謝炘男曾因詐欺案件，經 臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第2210號判決判處有期徒 刑3月確定，於98年2月13日縮刑期滿執行完畢。二、李建霆與蔡益進為朋友，另經友人介紹結識謝炘男，李建霆 先於99 年8月下旬與真實姓名、年籍不詳、綽號「邱哥」之 成年男子及其餘真實姓名、年籍不詳之成年人數名，共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99 年8月底間起，共
組詐騙集團；謝炘男於99 年8月29、30日以後受李建霆之邀 ，自99年9月1日起參與上述詐騙集團；蔡益進則自99 年9月 29日起參加前開詐欺集團，而共同為詐欺取財之分工行為。 前開詐欺集團之分工方式略為：（一）由「邱哥」招攬真實 姓名、年籍均不詳之成年人數名，分別於附表一所示之時間 ，撥打電話予如附表一所示之人，向其等訛以如附表一所示 之說詞，致附表一所示之人陷於錯誤，分別依指示於如附表 一所示之時間，將如附表一所示之金融帳戶之存摺、提款卡 及密碼寄至如附表一所載之址，由「邱哥」抄錄各該金融帳 戶號碼後，將各該金融帳戶之提款卡交予李建霆、謝炘男、 蔡益進（李建霆、謝炘男、蔡益進只負責收取存摺、提款卡 或密碼，不知該等帳戶資料係詐欺取得，無詐取附表一所示 存摺、提款卡之犯意聯絡，詳後述），俾李建霆、謝炘男、 蔡益進接手處理後續詐欺取財犯行之提領贓款之事宜；（二 ）「邱哥」又招攬真實姓名、年籍均不詳之成年人數名，分 別於附表二所示之時間，撥打電話予附表二所示之被害人， 向其等訛以附表二所示之說詞，致如附表二所示之被害人陷 於錯誤，而分別依指示於附表二所示之時間，將附表二所示 之金錢匯至附表二所示之帳戶後，李建霆、謝炘男、蔡益進 三人乃分別依其等加入前述詐欺集團之時間，先後加入接手 處理後續提領贓款之事宜；（三）「邱哥」邀李建霆擔任車 手頭，主導附表二所示詐欺取財之後續取款行為，李建霆並 於99年9月1日起邀集謝炘男擔任車手，共同參與附表二編號 1至22、29至32、39至82 所示詐欺取財之後續取款行為、於 99 年9月29日起邀集蔡益進擔任車手，共同參與附表二編號 39至82所示詐欺取財之後續取款行為。俟附表二所示之被害 人匯款，「邱哥」即撥打李建霆使用之門號0000000000號行 動電話（即附表三編號1 ）聯繫，李建霆則撥打謝炘男所有 之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000 000000號行動電話（即附表三編號2、3、4、5）及蔡益進持 用詐欺集團所有之門號0000000000號、蔡益進所有之000000 0000號行動電話（即附表三編號6、7），決定由自己或指示 謝炘男於附表二編號1至22、29至32、39至82 所示，蔡益進 於附表二編號39至82所示向被害人詐得財物後，陸續分別或 共同前往臺北市、新北市、桃園縣等各處設置之自動櫃員機 提領贓款。得款後，即由李建霆將領得贓款之百分之五留作 報酬，餘則依「邱哥」指示匯至特定帳戶；並朋分其中百分 之一予謝炘男、蔡益進二人作為報酬；（四）「邱哥」與李 建霆、謝炘男、蔡益進間，除以附表三編號1至7所示行動電 話隨時保持聯繫外，李建霆並以所有之附表三編號11至16所
示記事本、帳冊、送貨單、電腦設備、隨身碟、讀卡機（編 號12所示帳冊資料銷燬前）等物，供上網查詢資料及登記人 頭帳戶、使用軟體與上手聯繫等用，俾順利依「邱哥」指示 ，與謝炘男、蔡益進先後分工提領前述附表二各該編號所示 之詐欺所得款項。經臺北市政府警察局查緝上開詐欺集團時 ，發覺李建霆、謝炘男、蔡益進行蹤有異，報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官向臺灣臺北地方法院聲請核發搜索票， 於99年10月12日至李建霆、謝炘男租住之新北市○○區○○ 路2段25號5樓（2556號房）、同址3樓（2536 號房）搜索， 扣得如附表三編號1至7所示李建霆、謝炘男、蔡益進及詐欺 集團所有、供本件詐欺取款聯繫使用之行動電話、附表三編 號11至16所示李建霆所有供本件犯罪聯繫、登錄及查詢、聯 繫使用之物、附表三編號9 至10所示無證據證明係詐欺集團 成員所有之物及附表三編號17所示不詳被害人受詐欺而交付 之贓款，始循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告李建霆、謝炘男、蔡益進關於本案之供述，並 無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊 問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156 條第1項、第158 條之2規定，應認有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事 人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨 礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與 實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本判決引用之證人 於偵查中具結經檢察官訊問所為證述，就其等偵查筆錄製作 原因、過程及功能性觀察其信用性，及卷證本身形式上觀察 ，並無顯不可信之情形；當事人復未就各該證人於檢察官訊
問時證述之外部狀況，具體指摘有何顯不可信之情形；且經 原審及本院就證人即共同正犯李建霆部分，依證人調查程序 進行交互詰問，使被告謝炘男、蔡益進有與之對質及詰問其 現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，藉以 發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776 號判決意旨） ；且當事人於本院對於本判決所援引之證人於檢察官訊問時 具結證述之證據能力均表示無意見而不予爭執（見本院卷第 163 頁），是後述證人於檢察官訊問時具結所為證述，自得 為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查除前述證人於檢察官訊問時所為證述外，本判 決援引之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）， 雖屬傳聞證據，惟當事人與辯護人於本院對於本判決所援引 該等證據之證據能力表示無意見，而不予爭執或同意作為證 據（見本院卷第75、76、82、163 頁），經審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，揆諸前開說明，依刑事訴訟法第159條之5規定， 因認該等證據均有證據能力。
四、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢 察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，認有證據能力。貳、被告李建霆、謝炘男、蔡益進有罪部分（即被告李建霆共同 詐欺附表二所示財物部分、被告謝炘男共同詐欺附表二編號 1至22、29至32、39至82 所示財物部分、被告蔡益進共同詐 欺附表二編號39至82所示財物部分）：
一、認定事實所憑之證據：
上揭犯罪事實，分別據被告李建霆、謝炘男於本院坦承不諱 ，訊據被告蔡益進則矢口參與附表二編號39至82所示詐欺取 財之取款犯行，被告蔡益進辯稱：其只幫李建霆領一次錢， 不知道李建霆的錢哪裡來，無共同詐欺犯意云云（見本院卷 第75頁背面、104、163頁）。惟查：
（一）上開事實，業據被告李建霆於警詢、檢察官訊問、原審及 本院坦承上情不諱（見99 年度偵第23621號偵查卷「下稱 偵查一卷」第6至9、87至89頁、原審卷第67至69、71至73 、208背面至219頁、本院卷第75、103 頁背面）；並據被 告謝炘男於警詢、檢察官訊問及原審供述上情甚詳（見偵 查一卷第24至26頁背面、84至86頁、原審卷第67至69頁、 71 頁背面至73頁背面、本院卷第75頁背面、103頁背面） ，及於警詢及檢察官訊問時供承：於99年9 月初加入詐欺 集團等語（見偵查一卷第25、85頁），於本院供承：99年 9月1日以後之各次領款行為其認罪等情明確（見本院卷第 103 頁背面），復據附表二所示被害人指述甚詳（卷證頁 詳附表二證人證述欄所示），且有各該存摺影本、ATM 交 易明細、詐騙諮詢專線紀錄表、報案三聯單、金融機構聯 防通報單、帳戶抄錄資料等附卷可稽（卷證頁均詳附表二 所示），核均與被告李建霆、謝炘男所為前述任意性自白 相符。
（二）被告蔡益進於本院雖改口否認犯罪，並以前詞置辯，然被 告蔡益進自99 年9月29日以後參加被告李建霆所屬本案詐 欺集團，共同參與此後如附表二編號39至82所示詐欺取財 之取款犯行等情，業據被告蔡益進於警詢時供承：其於99 年9月29日加入詐欺集團，...跟著李建霆、謝炘男從事收 取宅配通寄送之存摺、提款卡及提領詐騙款項（俗稱車手 ）的工作，領來的錢全部交給李建霆，每日領取最少500 元及最多5000元不等支薪資，因為剛加入集團，所以跟著 一起學如何至ATM領錢的工作，...其以自己所有之000000 000號行動電話及10月12日凌晨2時許拿到的0000000000號 公機聯絡等語甚詳（見偵查一卷第28頁），及於檢察官訊 問時坦承：本來是要跟謝炘男一起學東西，這幾天學領錢 ，其於99年9月29 日上臺北跟謝炘男學東西，（搜索）當 天（即99年10月12日）謝炘男要帶其出去收本子瞭解流程 ，... 其到臺北這半個月都是跟謝炘男、李建霆一起，李 建霆都會晚一點來，最後收錢的，都是李建霆，... 學領 錢時，都是李建霆教其領錢，... 其是邊做邊學，都是謝 炘男在旁邊看，有時自己下去做，... 領到的錢都交給李 建霆或謝炘男，謝炘男收了錢後也會交給李建霆，... 當 天李建霆早上有交0000000000的公機（詐欺集團所有之手 機）給其，...這半個月從李建霆處得到約20000多元，.. .（問：每天平均最少500元，最多5000元，）是，剛來的 幾天沒有錢，這樣其實也很辛苦，因李建霆不讓回去，叫 其在網咖待命，工作時間從早上8時到晚上2、3 時左右，
... 提款卡用過後交給謝炘男，謝炘男放在抽屜內，要領 錢時，謝炘男才將提款卡交給其，... 謝炘男說領錢的提 款卡要去宅即便收，上面會有電話給李建霆，李建霆再給 謝炘男，... 有問題的提款卡會交給李建霆等情屬實（見 偵查一卷第84頁），核與被告蔡益進於原審坦承參加前述 詐欺集團，共同提領詐欺取財所得款項等情相符（見原審 卷第67至69、71至73頁）。並據共同正犯謝炘男以證人身 分於檢察官訊問時具結證述：其99年9 月底才見到蔡益進 ，李建霆叫其帶蔡益進瞭解流程及其等工作內容，... 蔡 益進的薪水也是小豆（指李建霆）分配，第一天約5、600 元，之後比較多，因為他做的事比較少等語（見偵查一卷 第85頁），及共同正犯李建霆以證人身分於檢察官訊問時 具結證述：本子都是小弟謝炘男、蔡益進去收的，他們將 本子收來後要登記帳戶資料，回報給上面的人，上面的人 就會去詐欺他人要求將款項會到帳戶內，再由其等領錢， 實際領錢的是謝炘男（綽號阿男）、蔡益進（綽號阿勝） ，謝炘男、蔡益進都是依其指示領款等情甚詳（見偵查一 卷88頁），核與被告蔡益進所承於99年9月29 日北上後加 入李建霆所屬「邱哥」之詐欺集團等情相符，足見被告蔡 益進自99年9月29 日跟隨被告謝炘男收取存摺、提款卡， 並分別或一同前往ATM 領款，並依比例收取報酬時，已知 悉係配合詐欺集團詐欺取款之取款行為，而就該集團於99 年9月29日以後如附表二編號39至82 所示之詐欺取財犯行 有犯意聯絡及行為分擔甚明。被告蔡益進經原審判決處刑 ，並上訴本院後，改口否認犯罪，辯稱：不知提領款項來 源，無犯意聯絡云云，顯係為重罪所為卸責之詞，不足採 信。至被告李建霆雖於本院配合被告蔡益進之辯解，翻異 前詞以證人身分證稱：其於99年9月29日至10月12 日間交 付蔡益進之款項，係為了向蔡益進買車云云（見本院卷第 163 頁背面），然查證人李建霆所稱購車款之說，與其前 以證人身分於檢察官訊問時所述不符，更與被告蔡益進於 警詢、檢察官訊問時所為自白，及共同正犯謝炘男於檢察 官訊問時以證人身分具結證述各節相左，顯係事後迴護被 告蔡益進之偽證，不足採信。
（三）至被告李建霆雖聲請本院調取附表二所示各筆詐欺款項之 ATM 提款錄影資料，然按共同正犯，只須有犯意聯絡及行 為之分擔，即足當之，不以每一階段犯行，均曾親自參與 為必要。查被告李建霆就附表二所示詐欺取財犯行，均與 「邱哥」所屬詐欺集團成員，有分工為後階段取款行為之 犯意聯絡及行為分擔，並與被告謝炘男、蔡益進合謀分工
，一同或分別至ATM 取款等情，既為被告李建霆所不爭， 則附表二所示各被害人匯款至詐欺集團成員指定帳戶之時 ，其等共同詐欺取財行為已經完成，此後被告李建霆、謝 炘男、蔡益進與其餘詐欺集團成員基於同一犯意聯絡，一 同或分別出面取款，俾集團成員順利收取贓款，均無礙其 犯罪之成立。從而無論係何人、一同或單獨至ATM 取款， 均無足影響各該犯罪之成立，故無再依被告李建霆聲請調 取ATM 提款錄影資料，逐一核對係幾人出面提款之必要， 附此說明。
（四）綜上所述，本件被告蔡益進於99 年9月29日起加入上開詐 欺集團，就附表二編號39至82所示犯罪；被告謝炘男自99 年9 月1日起加入本案詐欺集團，就附表二編號1至22、29 至32、39至82 所示犯罪；被告李建霆自99年8月底間加入 「邱哥」所屬詐欺集團，就附表二所示犯罪，分別與謝炘 男、蔡益進及「邱哥」所屬詐欺集團成員等成年人有犯意 聯絡及行為分擔之事證明確，被告李建霆參與附表二所示 之共同詐欺取財犯行、謝炘男參與附表二編號1 至22、29 至32、39至82所示之共同詐欺取財犯行、蔡益進參與附表 二編號39至82所示之共同詐欺取財等犯行，均堪認定。二、被告李建霆、謝炘男、蔡益進先後參與「邱哥」所屬詐欺集 團，被告李建霆參與附表二所示共同詐欺取款、謝炘男參與 附表二編號1至22、29至32、39至82 所示之共同詐欺取款、 蔡益進參與附表二編號39至82所示之共同詐欺取款等犯行， 核均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告李建霆、謝 炘男、蔡益進就前述參與犯行部分相互間與真實姓名年籍不 詳、綽號「邱哥」之成年男子及其餘真實姓名、年籍不詳詐 欺集團成員等成年人間，分別有犯意聯絡與行為分擔，均為 共同正犯。又按刑法所謂之接續犯，係指行為人之數行為於 同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之；查本件 詐欺集團成員基於同一詐欺取財之目的，詐騙同一被害人多 次接續匯款者，應認係基於詐騙同一被害人交付款項之單一 目的所為之接續行為，其等基於同一目的、於同期密切接近 之時間地點實行，侵害同一法益所為各該行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上 ，視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，故本案詐欺集團成員基於對同一被害人詐欺取財 之單一目的，接續詐使被害人多次匯款之行為，應認係接續
犯，附此說明。被告李建霆就附表二所示各次共同詐欺取款 、謝炘男就附表二編號1 至22、29至32、39至82所示之各次 共同詐欺取款、蔡益進就附表二編號39至82所示之各次共同 詐欺取款等犯行，分別均犯意各別，行為互異，均應予分論 併罰。查被告謝炘男有如上開事實欄所示之犯罪科刑及執行 情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於前案有期徒 刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上如附表二編 號1至22、29至32、39至82 所示之各罪，均為累犯，各依刑 法第47 條第1項規定加重其刑。
三、原審據以論科，固非無見。然查：（一）附表三編號8、9、 10所示之金融卡、存摺、印章，均非被告李建霆、謝炘男、 蔡益進三人所有，且無證據證明係其他不詳共同正犯所有之 物，無從於被告李建霆、謝炘男、蔡益進於本案所犯上開各 罪宣告沒收；又附表三編號17所示款項係被告李建霆、謝炘 男、蔡益進與其他詐欺集團成員共同犯罪領得之贓款，為被 告三人所不爭，係不詳被害人因受詐騙陷於錯誤匯交而為其 等提領之款項，應由檢察官於查明所有人後，另行依法處理 。然原判決就李建霆所犯如附表四所示之各罪（即附表二所 示各次共同詐欺取財犯行）、謝炘男所犯如附表五所示之各 罪（即附表二編號1至22、29至32、39至82 所示共同詐欺取 財犯行）、蔡益進所犯如附表六所示之各罪（即附表二編號 39至82所示共同詐欺取財犯行），竟均併就附表三編號8、9 、10所示之物及編號17所示贓款宣告沒收，容有未合。（二 ）本件詐欺集團成員基於同一詐欺取財之目的，詐騙同一被 害人多次接續匯款者，應認係基於詐騙同一被害人交付款項 之單一目的所為之接續行為，其等基於同一目的、於同期密 切接近之時間地點實行，侵害同一法益所為各該行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法 評價上，視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，故本案詐欺集團成員基於對同一被害人詐 欺取財之單一目的，接續詐使被害人多次匯款之行為，應認 係接續犯，原判決未就附表二詐欺同一被害人多次匯款部分 ，說明為接續犯，不無疏略。（三）原判決雖以被告李建霆 、謝炘男與不詳詐欺集團成員共同詐欺被害人王令台交付原 判決附表二編號21③所示499000 元（於99年9月15日提領現 款）及原判決附表二編號21⑥所示450000元（於99 年9月16 日提領現款），亦涉詐欺取財罪嫌；然查被害人王令台遭詐 欺後，於99年9月15日提領現款499000元、於99年9月16日提 領現款450000元後，直接當面交付詐欺集團指定之人員等情 ，業據證人王令台於警詢時證述明確（見偵查二卷第129 、
130 頁，且未指證該收款人即被告李建霆、謝炘男），足見 此二筆詐欺款項，係由其餘詐欺集團成員以收取現款之方式 遂行其等詐欺取財犯行；是此部分行為模式經核與被告李建 霆、謝炘男負責以提款卡依指示提款轉交其他詐欺集團成員 之行為分擔方式不同，果無其他積極佐證，尚難認此部分詐 欺事實自始即於被告李建霆、謝炘男犯意聯絡之範圍內，而 無從令被告李建霆、謝炘男二人就此部分接續交付款項之事 實負共同正犯罪責（詳後述不另為無罪之諭知部分）。原判 決未詳予審究，遽就此二筆取款事實為前述詐欺取財犯行之 一部，併為有罪之認定，亦有未當。（四）被告李建霆、謝 炘男與其他詐欺集團成員共同實施如附表二編號5 所示詐術 ，使被害人郭靜宜先後4次匯款如附表二編號5所示，有附表 二編號5所示匯款資料在卷可按（卷證頁詳附表二編號5所示 ），且為起訴書所是認（見起訴書附表二編號5 所示詐欺金 額共106989元）；原判決漏列附表二編號5 所示被害人接續 匯款金額2000元為詐欺所得款項，亦有疏漏。是被告李建霆 、謝炘男上訴否認其二人就原判決附表二編號21所示之詐取 499000元及450000元部分有犯意聯絡及行為分擔，指摘原判 決就該二筆款項併為詐欺取財有罪之認定為不當，為有理由 。至被告蔡益進上訴否認附表二編號39至82所示犯罪，經核 與現存卷證資料相左，不足採信；是被告蔡益進執此上訴， 指摘原判決關於被告蔡益進附表二編號39至82有罪部分不當 為無理由。又除前述被告李建霆、謝炘男上訴有理由及原判 決違誤之處外，被告李建霆、謝炘男另上訴指摘原判決關於 前述有罪部分量處之有期徒刑過重云云，經查原判決業就被 告李建霆、謝炘男前述有罪部分，詳述如何以行為人之責任 為基礎，並斟酌被告李建霆、謝炘男上開犯罪手段、所生損 害、未賠償被害人及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，為刑 之量定，難認有裁量權濫用之情事，是其二人上訴泛言原判 決上開有罪部分量處之有期徒刑過重，指摘原判決不當，亦 難認有理由，附此說明。然原判決關於被告李建霆如附表二 所示各次共同詐欺取財犯行、被告謝炘男如附表二編號1 至 22、29至32、39至82所示共同詐欺取財犯行、被告蔡益進如 附表二編號39至82所示共同詐欺取財犯行部分，既有前述可 議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。（至被告李建 霆、謝炘男、蔡益進被訴共同詐取附表一所示之物及被告謝 炘男被訴共同詐欺附表二編號23至28、33至38所示財物、被 告蔡益進被訴共同詐欺附表二編號1至38 所示財物部分，均 應諭知無罪，原判決遽為有罪之認定，亦有違誤，應撤銷改 判無罪，詳後述「參、被告李建霆、謝炘男、蔡益進無罪部
分」，附此說明）
四、爰審酌被告李建霆、謝炘男、蔡益進均正值青壯，竟不思循 合法正當途徑獲得財富，與不詳詐欺集團成員共同對不特定 被害人為上開犯行，其等犯罪手段及侵害他人財產法益情節 非輕，及為圖一己私利之犯罪動機非佳，又被告李建霆除自 身擔任車手外，更吸收謝炘男、蔡益進參與，其犯罪主導性 較高，被告謝炘男、蔡益進犯罪主導性較低，且被告李建霆 、謝炘男前已分別因犯詐欺罪經判決處刑，有本院被告前案 紀錄表在卷可按，復不思改過，再為本件犯行；雖被告李建 霆、謝炘男坦承犯行，然尚未賠償各被害人所受損害，及被 告李建霆、謝炘男、蔡益進參與犯罪之期間、次數等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑（被告李 建霆、謝炘男、蔡益進所犯數罪之宣告刑中，均有逾6 月以 上有期徒刑者，故就各罪宣告刑及所定應執行之刑，均不諭 知易科罰金之折算標準）。
五、扣案如附表三編號1至7所示之行動電話分別係被告李建霆、 謝炘男、蔡益進所有及詐欺集團共有之公機，為供與相關詐 欺集團成員聯繫所用之物；附表三編號11至16所示之物，則 分別係共同正犯即被告李建霆所有之物，用以供本件犯罪上 網查詢資料及登記人頭帳戶、使用軟體與上手聯絡所用之物 ，分別據被告李建霆、謝炘男、蔡益進供述在卷（見偵查一 卷第7、25、28、87至89頁），均依刑法第38條第1項第2 款 之規定宣告沒收。至附表三編號8、9、10所示非被告三人所 有之金融卡、存摺、印章，且無證據證明係被告三人或其他 不詳共同正犯所有之物，均不予宣告沒收；又附表三編號17 所示款項係被告李建霆、謝炘男、蔡益進與其他詐欺集團成 員共同犯罪領得之贓款，為被告三人所不爭，係不詳被害人 因受詐騙陷於錯誤匯交而為其等提領之款項，爰不予宣告沒 收，由檢察官於查明所有人後，另行依法處理。六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告李建霆、謝炘男與真實姓名、年籍不 詳、綽號「邱哥」之成年男子及其餘真實姓名、年籍不詳 之成年人數名，基於犯意聯絡共組詐騙集團，由「邱哥」 招攬真實姓名、年籍均不詳之成年人數名，致電附表二編 號21所示之被害人，實施附表二編號21所示詐術，使被害 人陷於錯誤，另於99 年9月15日提領現款499000元、於99 年9 月16日提領現款450000元交予詐欺集團成員，因認被 告李建霆、謝炘男二人就此部分詐欺取款行為亦與其餘詐 欺集團成員共同涉犯詐欺取財罪嫌。
（二）訊據被告李建霆、謝炘男堅決否認有此部分共同詐欺取財
犯行之犯意聯絡及行為分擔，辯稱：其等僅由小邱授意， 以提款卡領取款項轉交其指示之人，其等未曾受指示前往 向被害人直接拿取現金，此部分起訴之大額現金，非其等 所為等語。
（三）經查：被害人王令台遭詐欺後，於99 年9月15日提領現款 499000元、於99 年9月16日提領現款450000元係直接當面 交付詐欺集團指定之人員等情，業據證人王令台於警詢時 證述明確（見偵查二卷第129、130頁），足見此二筆詐欺 款項，係由其餘詐欺集團成員以收取現款之方式遂行其等 詐欺犯行，此部分行為模式與被告李建霆、謝炘男負責以 提款卡依指示提款轉交其他詐欺集團成員之行為分擔方式 不同，是於無其他積極佐證之情形下，自難遽認該部分詐 欺之犯罪事實自始即於被告李建霆、謝炘男犯意聯絡之範 圍內，而無從令被告李建霆、謝炘男二人就此部分犯罪事 實負共同正犯罪責。綜上所述，依卷存事證，尚無足證明 被告李建霆、謝炘男有此部分公訴意旨所指之犯行，此外 ，復查無其他證據足資證明被告李建霆、謝炘男確有此部 分共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，本應為被告李建 霆、謝炘男無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分起訴事實與 被告李建霆、謝炘男前揭經本院諭知有罪之附表二編號21 ①至⑦所示部分有實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。參、被告李建霆、謝炘男、蔡益進無罪部分（即被告李建霆、謝 炘男、蔡益進被訴共同詐欺附表一所示之物部分及被告謝炘 男被訴共同詐欺附表二編號23至28、33至38所示財物、被告 蔡益進被訴共同詐欺附表二編號1至38所示財物部分）：一、公訴意旨略以：被告謝炘男與李建霆、蔡益進及真實姓名不 詳綽號「邱哥」之成年男子，共同意圖為自己不法所有，自 99年9月間起，共組邱哥所屬詐欺集團，共同為下列犯行： ⑴由李建霆、詹琇茹、謝炘男、蔡益進負責擔任車手，負責 收取宅配寄送之存摺、提款卡，並約定由邱哥所屬詐欺集團 成員，先以申辦貸款、求職應徵等方式騙取如附表一所示張 秀惠等人之銀行帳戶，透過黑貓宅急便公司或臺灣宅配通公 司將張秀惠等人之銀行帳戶、提款卡寄送予李建霆，因認被 告李建霆、謝炘男、蔡益進等三人此部分詐取附表一所示存 摺、提款卡之行為，亦共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪嫌。⑵被告謝炘男進自始與被告李建霆及不詳詐欺集團 成員共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於99年8月31日以前即 共同參與附表二編號23至28、33至38所示詐欺取財犯行，因 認被告謝炘亦涉犯附表二編號23至28、33至38所示共同詐欺 取財罪嫌。⑶被告蔡益進自始與被告李建霆及不詳詐欺集團
成員共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於99 年9月29日以前， 即共同參與附表一編號1至38 所示詐欺取財犯行，因認被告 蔡益進亦涉犯附表一編號1至38所示共同詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154 條第2項、第301 條第1項，分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76 年臺上字第4986 號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91 年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告李建霆、謝炘男、蔡益進三人共同詐取附表 一所示之物，及被告謝炘男被訴共同詐欺附表二編號23至28 、33至38 所示財物、被告蔡益進被訴共同詐欺附表二編號1 至38所示財物部分，無非係以：附表一所示被害人及附表二 編號1至38所示被害人指述（詳如附表一、附表二編號1至38 所示證人證述內容卷證頁），為其主要論據。
四、訊據被告李建霆、謝炘男、蔡益進均堅決否認有共同詐取附 表一所示之物之犯行；被告謝炘男亦否認有於99年9月1日前 與其他詐欺集團成員共同詐欺附表二編號23至28、33至38所 示財物；被告蔡益進亦否認有於99 年9月29日前與其他詐欺 集團成員共同詐欺附表二編號1至38 所示財物之犯行。被告 李建霆、謝炘男、蔡益進均辯稱：只負責領收提款卡，不知 收到之提款卡係詐欺所得，其等並無詐欺附表一所示財物之 犯意聯絡等語；被告謝炘男辯稱：未參與99年9月1日前之共 同詐欺取財犯行等語；被告蔡益進辯稱：未參與此部分99年 9月29日前之取款行為等語。
五、經查：
（一）被告李建霆、謝炘男、蔡益進先後加入「邱哥」所屬詐欺
集團，負責之分工事項乃：⑴收受宅配寄達如附表一所示 之帳戶資料、⑵依「邱哥」指示提領詐欺集團成員詐騙被 害人匯入指定帳戶之款項，此為起訴書所是認（見起訴書 第2 頁）。是被告李建霆、謝炘男、蔡益進依指示受領寄 達之帳戶資料時，是否得知悉該等帳戶資料係詐欺集團成 員以詐術為手段騙取，即非無疑。況實務上，不特定人因 需款孔急，自願出售帳戶幫助詐欺集團犯罪者，時有所聞 ，從而依指示收取寄達之帳戶資料之人，是否均能預見所 收取之帳戶資料均屬詐欺所得，亦非必然。且附表一所示 各被害人指證內容，至多僅能證明其等帳戶遭詐騙之事實 ，然該等被害人均未具體指陳被告李建霆、謝炘男、蔡益 進三人有何參與詐騙附表一所示帳戶資料之行為。依公訴 意旨所引證據，亦不足證明被告李建霆、謝炘男、蔡益進 就此詐取附表一所示財物之犯行，有何犯意聯絡及行為分 擔，自難遽就此部分被訴事實以詐欺取財罪相繩。（二）被告謝炘男就其參與上開犯罪集團之時間，於警詢及檢察 官訊問時供承：於99 年9月初加入詐欺集團等語（見偵查 一卷第25、85頁），於本院供承：99年9月1日以後之各次 領款行為其認罪等情明確（見本院卷第103 頁背面），並 經證人即共同正犯李建霆於本院證稱：其於99年8 月底始
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