臺灣雲林地方法院刑事裁定 101年度聲字第144號
聲 請 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 林傳合
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（101 年度執字第263 號），本院裁定如下：
主 文
林傳合所犯如附表所示之罪刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人林傳合因犯圖利媒介猥褻等案件，先 後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條、第51條第 5 款之規定，定其應執行之刑，並請諭知易科罰金折算標準 ，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。二、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依 刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文 ；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行 刑，此觀同法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖 曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時 ，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎， 定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之 刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367 號裁定參照 ）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束 ，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定 ，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界 限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序 之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二 者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應 執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然 對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院 91年度台非字第32號及92年度台非字第187 號判決可資參照 。末按檢察官對於第二審之判決，雖於上訴期間內提起上訴 ，但因上訴不合程式致被駁回者，與未提起上訴同。如非另 有合法之上訴，其第二審判決，仍於上訴期間屆滿時確定。 是檢察官提起第三審上訴，經第三審法院依刑事訴訟法第39 5 條規定，認其上訴不合法律上程式予以駁回者，其判決確 定之時日，自非第三審法院判決之日，而應溯及於原第二審 判決上訴期間屆滿之日。
三、經查，本件受刑人林傳合所犯如附表所示之罪，業經法院先 後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在 案【被告所犯如附表所示編號2 至5 號之妨害風化案件，經
臺灣高等法院臺南分院於民國99年10月13日以99年度上更（ 一）字第172 號判決如附表編號2 至5 號所示之刑，並定應 執行有期徒刑4 月，嗣臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官 於99年10月27日提起上訴，經最高法院於100 年12月22日以 100 年度台上字第7071號判決認其上訴不合法律程式而駁回 等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實。而臺灣高等法 院臺南分院99年度上更（一）字第172 號於99年10月13日判 決後，其判決正本業於99年10月19日送達至臺灣高等法院臺 南分院檢察署檢察官收受，則該罪判決確定日期並非100 年 12月22日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日即99 年10月29日。聲請書附表編號2 至5 誤載確定判決法院為最 高法院100 年度台上字第7071號判決，判決確定日期100 年 12月22日，應予更正】，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及 各該刑事判決書各1 份在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行 之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑 人所犯如附表編號2 至編號5 所示之罪，固經臺灣高等法院 臺南分院於99年10月13日以99年度上更（一）字第172 號定 應執行刑為有期徒刑4 月確定，惟參照前揭最高法院59年度 台抗字第367 號裁定意旨，受刑人既有上開附表所示之罪應 定其應執行刑，則前揭各別所定之應執行刑即當然失效，本 院自可更定附表所示之罪之應執行刑。是本院定其應執行刑 ，不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得 重於附表所示五罪之總和（即有期徒刑1 年3 月），亦應受 內部界限之拘束，即不得重於附表編號2 至5 所定應執行刑 加計附表編號1 之宣告刑之總和（即有期徒刑7 月）。準此 ，受刑人所犯如附表所示之罪，定其應執行刑如主文所示， 並諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第477 條第1 項、第220 條，刑法第53條、第 51條第5 款、第41條第1 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第七庭 法 官 温文昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 張簡純靜
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
附表：
┌──────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐
│編 號│1 │2 │3 │
├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│罪 名│營利媒介猥褻 │圖利媒介猥褻 │圖利媒介猥褻 │
├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑3 月，如易科罰金，│有期徒刑3 月，如易科罰金，│有期徒刑3 月，如易科罰金，│
│ │以新臺幣1,000 元折算1 日 │以新臺幣1,000 元折算1 日 │以新臺幣1,000 元折算1 日 │
├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│犯 罪 日 期 │96年10月22日 │96年10月1 日、4 日、12日、│96年10月1 日、4 日、12日、│
│ │ │14日、17日、20日、23日、30│14日、17日、20日、23日、30│
│ │ │日等期日中之某一日 │日等期日中之某一日 │
├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│偵 查 機 關 │雲林地檢99年度偵字第5764、│雲林地檢96年度偵字第6554號│雲林地檢96年度偵字第6554號│
│年 度 案 號 │第5765號 │、97年度偵字第239 號 │、97年度偵字第239 號 │
├───┬──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │法院│雲林地方法院 │臺灣高等法院臺南分院 │臺灣高等法院臺南分院 │
│ ├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│最 後│案號│100 年度訴字第703 號 │99年度上更㈠字第172 號 │99年度上更㈠字第172 號 │
│事實審├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決│100 年11月8 日 │99年10月13日 │99年10月13日 │
│ │日期│ │ │ │
├───┼──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │法院│雲林地方法院 │臺灣高等法院臺南分院 │臺灣高等法院臺南分院 │
│ ├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│確 定│案號│100 年度訴字第703 號 │99年度上更㈠字第172 號 │99年度上更㈠字第172 號 │
│判 決├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │確定│100 年11月8 日 │99 年10月29日 │99年10月29日 │
│ │日期│ │ │ │
└───┴──┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘
┌──────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐
│編 號│4 │5 │ │
├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│罪 名│圖利媒介猥褻 │圖利媒介猥褻 │ │
├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑3 月，如易科罰金，│有期徒刑3 月，如易科罰金，│（以下空白） │
│ │以新臺幣1,000 元折算1 日 │以新臺幣1,000 元折算1 日 │ │
├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│犯 罪 日 期 │96年11月24日起至96年12月16│96年11月24日起至96年12月16│ │
│ │日其中一日 │日其中一日 │ │
├──────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│偵 查 機 關 │雲林地檢96年度偵字第6554號│雲林地檢96年度偵字第6554號│ │
│年 度 案 號 │、97年度偵字第239 號 │、97年度偵字第239 號 │ │
├───┬──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │法院│臺灣高等法院臺南分院 │臺灣高等法院臺南分院 │ │
│ ├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│最 後│案號│99年度上更㈠字第172 號 │99年度上更㈠字第172 號 │ │
│事實審├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │判決│99年10月13日 │99年10月13日 │ │
│ │日期│ │ │ │
├───┼──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │法院│臺灣高等法院臺南分院 │臺灣高等法院臺南分院 │ │
│ ├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│確 定│案號│99年度上更㈠字第172 號 │99年度上更㈠字第172 號 │ │
│判 決├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │確定│99年10月29日 │99年10月29日 │ │
│ │日期│ │ │ │
└───┴──┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘