臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度訴字第179號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 徐金萬
選任辯護人 徐韻晴律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第4532號），本院判決如下：
主 文
徐金萬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年陸月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、徐金萬前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以82年度 訴字第432號判決分別判處有期徒刑10月、5年6月、8月，定 應執行有期徒刑 6年10月，其間經臺灣高等法院花蓮分院及 最高法院分別以83年度上訴字第62號、83年臺上字第4374號 判決駁回上訴而先後確定，於 85年7月25日縮短刑期假釋出 監（縮刑期滿日為 89年4月21日）；然其於假釋期間內，又 因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國86年10月21日 ，以86年度易字第629號判決判處有期徒刑8月確定，該次假 釋因而遭撤銷，所餘殘刑（ 3年8月27日）及該8月之有期徒 刑，與其另因違反藥事法案件，經本院以 86年度訴字第260 號判決判處有期徒刑1年6月，並經臺灣高等法院花蓮分院於 87年 4月28日，以87年度上訴字第12號判決駁回上訴確定之 刑合併執行，於 90年6月27日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿 日為93年4月30日）；嗣其於假釋期間內，又因於90年9月11 日採尿前回溯96小時內某時施用第二級毒品，經本院以90年
度毒聲字第 933號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒確定，而有 違反保護管束情節重大之情事，該次假釋復遭撤銷，所餘殘 刑（2年7月10日）與其另因違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣高等法院花蓮分院以94年度上更二字第10號判決判處有 期徒刑5年2月，並經最高法院於94年7月8日，以94年度臺上 字第3658號判決駁回上訴確定，以及因違反毒品危害防制條 例案件，經本院於91年8月26日，以91年度易字第190號判決 判處有期徒刑8月確定，再經本院以96年度聲減字第474號裁 定減刑並定應執行有期徒刑5年4月之刑接續執行，於97年11 月13日縮短刑期假釋出監（上開2年7月10日之殘刑已於94年 5月29日縮短刑期執行完畢，此次假釋係就上開 5年4月之刑 單獨計算得報請假釋之執行期間，就下述二、㈣部分不構成 累犯）。
二、詎徐金萬仍不知警惕，明知安非他命屬於毒品危害防制條例 第 2條所列管之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣， 竟基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意，先後於 ：
㈠99年5月12日上午某時許，經張竤守撥打徐金萬所使用之000 0000000 行動電話門號（申請人為陳巾鎮）聯絡後，即於同 日9時許，前往花蓮縣玉里鎮○○路305巷5之1號徐金萬住處 ，雙方碰面後，徐金萬即將價值新臺幣（下同）2500元之安 非他命1包（重量約1公克）售予張竤守，並當場向張竤守收 取2000元之部分價款。
㈡99年 5月13日19時35分許，經張竤守撥打上開行動電話門號 聯絡洽購安非他命，約10分鐘後，徐金萬即前往花蓮縣署立 玉里醫院附近，雙方碰面後，徐金萬即將價值2500元之安非 他命1包（重量約1公克）售予張竤守，並當場向張竤守收取 連同上開㈠所示尚積欠之 500元價款在內共計3000元之款項 。
㈢99年 5月18日20時56分許及同日21時41分許，經張竤守先後 撥打上開行動電話門號聯絡洽購安非他命，並確認徐金萬同 意賒欠後，即前往花蓮縣玉里鎮○○路 305巷5之1號徐金萬 住處下方某空屋，雙方碰面後，徐金萬即將安非他命 1包（ 重量約1公克）售予張竤守，翌日（ 19日）始向張竤守收取 積欠之2500元價款。
㈣於99年6月2日14時，經劉玉惠撥打上開行動電話門號聯絡欲 洽購價值1000元之安非他命，然僅能先行支付 500元，經徐 金萬表示可出售等值之安非他命，其等並於同日14時34分許 以電話確認地點後，徐金萬即前往花蓮縣玉里鎮樂合里劉玉 惠住屋附近，雙方碰面後，徐金萬即將價值 500元之安非他
命1包售予劉玉惠，並當場向劉玉惠收取500元之價款。三、嗣經警循前向本院聲請准予對徐金萬所使用之上開行動電話 門號實施通訊監察所得情資，先後通知張竤守、劉玉惠前來 說明，繼於 99年7月7日下午4時30分持臺灣花蓮地方法院檢 察署檢察官核發之拘票，在花蓮縣玉里鎮觀音里高寮 126號 拘獲徐金萬，乃查獲上情。
理 由
壹、證據能力：查本案認定事實存否所引用之卷內所有卷證資料 （包含人證、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性， 被告徐金萬於本院審理時，已陳明就檢察官提出及卷內其他 之各項證據方法之證據能力沒有意見等語，其辯護人則當庭 表明不爭執該等證據方法之證據能力，均同意作為證據等語 （詳見本院卷第86頁），而被告及其辯護人迄至本案言詞辯 論終結，復均不再爭執各該卷證資料之證據能力或提出關於 證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法 第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形 ，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、15 9條之5等規定，下述認定事實存否所引用之證據方法，均應 認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告徐金萬於本院審理時坦承不諱，並經證 人張竤守、劉玉惠於警、偵訊時證述明確，並有本院通訊監 察書影本、通訊監察譯文在卷可稽。
二、其次，證人劉玉惠於警詢時，證稱：99年6月2日14時48秒之 通訊監察譯文，係伊與被告通話，要向被告購買1000元之安 非他命，然伊僅有500元，要跟被告先欠500元；同日14時34 分59秒之通訊監察譯文，則係被告送安非他命到伊住處附近 ，伊有以 500元向被告購買安非他命，有交易成功等語（詳 見偵卷第127、128頁）；於偵訊時，則結證稱：伊於6月2日 有聯絡被告約定買1000元安非他命，在伊樂河住處附近，伊 記得是給被告500元現金，只有拿500元的安非他命，用紙包 起來，伊會記得係因量很少等語（詳見偵卷第 144頁），互 核與被告於本院審理時，所述：伊賣 500元的安非他命給劉 玉惠，電話中的「借錢」就是指賣安非他命，伊有收到 500 元，量只有一點點，伊用紙包一包給劉玉惠等情相符（詳見 本院卷第86頁），再參以卷附之通訊監察譯文載明被告於該 日14時48秒起與證人劉玉惠之通話過程中，證人劉玉惠經被 告詢問要「借」多少後，即表示「借」1000元，今天先給被 告500元，待被告表明係其朋友的，「借」500元也可以後，
證人劉玉惠即表明「借」500 元就好了等語，嗣其等於同日 14 時 34分59秒起則再以電話確認證人劉玉惠所在地點之情 節（詳見偵卷第122、123頁），顯見證人劉玉惠斯時雖本欲 向被告購買1000元之安非他命，惟僅能先支付 500元，經被 告予以婉拒，並表明可購買價值 500元之安非他命後，證人 劉玉惠即應允之，繼而相約碰面交易，故上述證人劉玉惠於 偵訊所證，應與實情較為相符，即堪認被告本案售予證人劉 玉惠之安非他命價額，應為 500元，故公訴意旨認被告此部 分應係販賣價值1000元之安非他命予證人劉玉惠，而證人劉 玉惠尚積欠500元價款乙情，容有誤會，應予敘明。三、再者，販賣海洛因、安非他命等各式毒品均屬違法行為，罪 責至重，非可公然為之，此觀通訊監察譯文中所示被告與證 人張竤守等人於電話聯時，就其等欲交易之安非他命分別以 「白玉墜」及借款等刻意隱匿交易毒品名稱之代號表示，或 僅表明欲購買之數量或金額，然不直接談及毒品種類之情節 自明，而販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每 次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動 ，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同 價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入 、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更 難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委 買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足 ，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖， 而失情理之平；且一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重 罰不予寬貸，安非他命等毒品又係量微價高之違禁物，衡情 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理， 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利 本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告 就事實欄二所示各次交易均有收取價款，其係以安非他命 1 公克2000元之價格向上手販入，以2500元售出，故就張竤守 部分（即事實欄二㈠至㈢）賺取 500元，劉玉惠部分（即事 實欄二㈣）因安非他命之數量很少，故無法如張竤守部分可 明確計算賺取之差額，然仍有賺一點等情，業據被告於本院 審理時自承在卷，益證被告就事實欄二所示各次販賣安非他 命之犯行，確均係本於營利之意圖為之無訛。
四、綜上所述，被告於本院審理時之任意性自白應與事實相符， 堪可採信，本案事證明確，被告各該犯行均堪認定，自應依 法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；其於販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行 為，均應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。二、查被告有如事實欄一所示之前科執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表 1份在卷供參，並有臺灣花蓮地方法院檢察 署91年度執更字第448號執行卷宗、臺灣花蓮監獄91年6月24 日花監教0910001285號函暨撤銷假釋報告表、花蓮監獄91年 12月 10日傳真函、該署檢察官91年執更乙字第448號執行指 揮書暨回證、前開2年7月10日殘刑之縮短刑期總表、該署檢 察官95年執更乙字第512號、96年執減更丙字第480號執行指 揮書、臺灣高等法院花蓮分院檢察署97年11月10日花分檢時 紀孝字第0970003177號函暨檢附之臺灣高等法院花蓮分院97 年度聲字第 225號裁定、假釋出獄人交付保護管束名冊、臺 灣花蓮監獄 99年5月10日花監教字第0990001943號函暨檢附 之法務部99年5月6日法矯字第0999019186號函、報請撤銷假 釋報告表影本各 1份附卷可循；而被告於97年11月13日假釋 出監係僅就其本刑（即5年4月）部分單獨計算得報請假釋之 執行期間，並未包含上述撤銷假釋後之殘刑（即2年7月10日 ）一節，亦有法務部矯正署花蓮監獄100年10月5日花監教決 字第 1000004609號函1份存卷為憑；據此，上開臺灣花蓮監 獄 91年6月24日花監教0910001285號函所檢附之撤銷假釋報 告表所載被告之假釋應予撤銷之原因事實（即被告於 90年9 月11日採尿前回溯96小時內某時施用第二級毒品），既係發 生在 86年11月26日刑法第79條之1修正施行後，被告該次經 撤銷假釋所餘之2年7月10日之殘刑，復與其於97年11月13日 假釋出監時所計算得報請假釋之執行期間無涉，則依上開縮 短刑期總表所示，該殘刑應於 94年5月29日已縮短刑期執行 完畢，是被告顯於該殘刑之有期徒刑執行完畢後 5年以內， 故意再犯事實欄二㈠至㈢所示之各該販賣第二級毒品之有期 徒刑以上之罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品罪之法定本 刑為無期徒刑部分，均不得加重外，餘均應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑；另事實欄二㈣所示被告販賣第二級毒品 犯行，時間既係在上述殘刑執行完畢後 5年以後犯之，自不 能論以累犯（刑法第79條之1第5項規定及最高法院97年度臺 非字第1號判決意旨參照，另刑法第 79條之1第5項規定於86 年11月26日修正後，於94年2月2日雖再次修正，然僅係就殘 餘刑期中有關無期徒刑執行滿20年部分修正為執行滿25年， 就「再接續執行他刑，第 1項有關合併計算執行期間之規定 不適用之」部分，則未有變動）。被告先後多次販賣第二級 毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、至辯護人雖另為被告辯護以：被告販賣毒品數量非鉅，且並 非主動販賣毒品，就其實際犯罪情狀而言，有情輕法重之情 形，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟查刑法第59條之酌 減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上 足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低 度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字 第1804號裁判參照）。本院審酌被告本案所犯之販賣第二級 毒品罪，係法定本刑無期徒刑或 7年以上有期徒刑之罪，被 告本案各該犯行，並無何特殊原因與環境，本院就本案一切 情狀，予以通盤考量後，尚難認被告本案各該行，在客觀上 有足以引起一般同情，若宣告法定低度刑猶嫌過重，而可憫 恕之事由，是辯護人請求爰引刑法第59條之規定酌減其刑， 尚無理由。
四、爰審酌被告前科累累，素行不佳，前已有販賣安非他命之犯 行經判處罪刑確定之紀錄，猶無視毒品對社會秩序及國民健 康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重， 更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，仍為牟取利 益，竟於假釋期間內多次販賣安非他命，肇生他人依賴毒品 ，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所 生危害程度非輕，兼衡被告販賣安非他命之次數、販賣所得 之數額、智識程度，以及於警、偵訊及本院準備程序仍飾詞 否認，於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。五、沒收部分：
㈠被告就事實欄所示之各次販賣第二級毒品犯行所分別取得之 價款，均為被告各該販毒所得之財物，應於各該次犯行所科 之宣告刑後，依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒 收，然因各該所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時， 均應以其財產抵償之。
㈡被告分別用以聯絡並販賣第二級毒品予張竤守、劉玉惠等人 時，所使用之0000000000號行動電話門號之申請使用者為「 陳巾鎮」一節，有該門號之台灣大哥大資料查詢表 1份附卷 可考，被告於本院準備程序時，已陳明：上開門號係伊向姪 子（即彭金木）借用之易付卡門號，行動電話則係伊所有等 語，是上開門號 SIM卡固係被告持以供其犯本案各該販賣第 二級毒品犯行時所使用，然既非被告所有，自不能依毒品危 害防制條例第19條規定，宣告沒收及追徵其價額（最高法院 96年度臺上字第7069號判決意旨參看）；而插入上開門號SI M 卡撥打使用之行動電話既係被告所有，持以供其犯本案各 該販賣第二級毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例
第 19條第1項宣告沒收之，且因未扣案，又無證據證明確已 滅失，即應依毒品危害防制條例第 19條第1項後段規定追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官施育傑到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 戴韻玲
法 官 梁昭銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
書記官