臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第856號
原 告 林根
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
謝凱傑律師
被 告 曾永長
被 告 李恆廉
訴訟代理人 李慧千律師
複代理人 陳寶華律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，經本院於民國101年1月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告曾永長應給付原告新台幣叁佰玖拾萬元，及自民國一百年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用新台幣叁萬玖仟陸佰壹拾元由被告曾永長負擔。本判決於原告以新台幣壹佰叁拾萬元為被告曾永長供擔保後，得為假執行。但被告曾永長如以新台幣叁佰玖拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴 與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活 上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審 理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待 於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以 解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者屬之（最高法 院91年度台抗字第552號裁定參照）。本件原告原起訴聲明 為被告曾永長應給付原告新台幣（下同）390萬元，及其中1 40萬元自81年3月1日起，其中250萬元自起訴狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供 擔保請准宣告假執行。嗣因被告曾永長抗辯系爭投資買賣均 係李恆廉處理，被告曾永長僅是李恆廉之人頭等語，原告乃 於100年11月16日具狀追加「李恆廉」為被告（見本院卷127 頁）並追加備位聲明「⑴被告曾永長、李恆廉應給付原告25 0萬元，及自100年11月16日書狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。⑵被告曾永長應給付原告140 萬元，及自81年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。並願供擔保請准宣告假執行。」等語，再於101年1 月11日減縮關於請求被告曾永長給付部分之遲延利息起算日
為自起訴狀繕本送達翌日，並變更有關投資買賣承租權之請 求權基礎為依據民法179條後段規定（見本院卷201、202頁 ），核原告上開所為訴之追加、變更或聲明之減縮與原訴之 原因事實及主要爭點，均係涉及被告曾永長分別於85年、87 年簽立之切結書之效力及權利義務等基礎事實，且原請求之 訴訟及證據資料，亦可期待於後請求之審理予以利用，合於 首揭規定，爰予准許，先予敘明。
二、本件原告起訴主張：
㈠先位聲明部分：
⒈民國81年間，被告曾永長與被告李恆廉遊說原告投資坐落於 台南市南化區○○○段457之2、之3、463之52、之53、之62 號等5筆土地（下稱系爭土地），被告曾永長以其身為南化 鄉農會總幹事，保證日後可以順利出售，原告前曾因被告李 恆廉之介紹投資土地而小有獲利，遂與訴外人孫中文共同合 資以250萬元購買系爭土地中之面積5.63台分，原告並交付 發票日80年11月15日、付款銀行華南銀行西台南分行、票號 0000000號、面額125萬元之支票予被告以給付125萬元買賣 價金，且委任被告將系爭土地登記在被告所找之具有自耕能 力之第三人名下。
⒉原告於100年2月間欲將自己所有財產過戶予小孩，向被告為 終止借名登記契約之意思表示，請求被告曾永長移轉登記所 有權至原告小孩名下時，原告始發現被告未經原告同意擅自 於81年11月23日以系爭土地設定最高限額1200萬元抵押權予 台南縣南化鄉農會，嗣在系爭土地借名移轉登記予訴外人吳 進源名下後，又於82年12月10日以系爭土地改設定為最高限 額2160萬元抵押權予中國農民銀行，又未遵期清償貸款，使 系爭土地於93年間被中國農民銀行聲請拍賣，致原告受有無 法取得系爭土地所有權之損害，原告自得依據民法第544條 之規定，請求被告賠償原告因買受系爭土地所支付之買賣價 金2,500,000元。
⒊原告於81年間投資140萬元向被告曾永長買受以被告曾永長 之父親曾文枝名義承租台南市南化區○○○段1473地號土地 承租權2分之1時，被告曾永長與原告原約定日後由被告曾永 長之父親曾文枝以承租人身分優先承購上開土地，移轉登記 為曾文枝私有後，再與系爭竹頭崎段457之2、457之3、463 之52、463之53、463之62地號等5筆土地一起出售，以獲取 更大之利潤。嗣因被告曾永長一直未處理上開土地之買受事 宜，經雙方於87年間協議變更原訂契約內容，改約定由被告 曾永長將其父親曾文枝之承租權的2分之1讓與原告，因當時 被告曾永長之父親曾文枝去世，被告曾永長遂於87年12月11
日書立切書表示待其辦妥繼承手續後，再將承租權讓與給原 告。
⒋因依財政部國有財產局臺灣南區辦事處台南分處101年1月3 日台財產南南三字第1003105714號函文內容，被告曾永長自 其父親所繼承之系爭菁埔寮段1473地號土地之承租權，依據 國有非公用不動產出租管理辦法第37條規定，係不得轉讓， 可見原告與被告曾永長在87年12月11日達成由被告曾永長將 其父親曾文枝之承租權的2分之1讓與原告之約定，顯屬以不 能給付為契約標的，依民法第246條約定應屬無效。是以， 被告曾永長自原告受領之140萬元買賣價金，原雖有法律上 原因，但事後雙方在87年變更成立之契約既屬無效，原告受 領140萬元自已無法律上原因，依據民法第179條後段規定， 原告自得請求被告曾永長返還該140萬元買賣價金及法定遲 延利息。
㈡備位聲明部分（追加李恆廉為被告部分）：
⒈被告曾永長辯稱系爭5筆土地所有權及1筆農地承租權之買賣 事宜均係由李恆廉主導，被告曾永長僅是受李恆廉之登記曾 為南化鄉農會總幹事，對於農地買賣、貸款甚為熟委託借名 登記之人頭，復因證人孫中文亦證稱系爭土地投資案係委託 李恆廉及曾永長處理，原告乃追加備位聲明請求被告李恆廉 應負責給付。
⒉原告與其他投資人出資買受系爭土地，其目的純粹是基於投 資，希冀得早日高價賣出以取回投資款並賺取差價，衡之常 理，原告與其他投資人豈可能同意追加被告李恆廉持以系爭 土地向金融機構貸款，致使土地日後有遭查封、拍賣之風險 ？故被告李恆廉辯稱其以系爭土地向金融機構貸款，係經全 體投資人同意，顯有違常理。
⒊被告曾永長與李恆廉既受全體投資人委任處理系爭土地之買 賣登記事宜，且被告李恆廉並受全體投資人委任保管系爭土 地所有權狀，被告曾永長與李恆廉卻未經全體投資人同意， 逾越委任權限，由被告李恆廉以系爭土地向銀行貸款，造成 系爭土地最後遭受拍賣，致使原告受有損害，原告當得請求 被告李恆廉與被告曾永長負損害賠償責任。
⒋被告李恆廉原辯稱其於徵得其他投資人同意後，以其於系爭 土地之持分11.6分向銀行貸款750萬元，但在原告於100年12 月21日當庭主張從系爭5筆土地之手抄謄本可知，無論是向 南化鄉農會或中國農民銀行貸款，均是以系爭5筆土地之全 部供擔保，並非被告李恆廉所辯稱以系爭土地之11.6台分持 分，且在土地未分割前，每位投資人之投資買受持分係存在 每一筆土地上，任一投資人不可能得以自己投資買受之面積
向銀行貸款之後，被告李恆廉又改稱其係經全體投資人同意 ，才拿系爭土地之全部去貸款，追加被告李恆廉前後所述顯 然不一，要不足採。
⒌以土地為抵押向銀行貸款，需提供土地所有權狀予銀行以辦 理抵押權之設定登記，被告李恆廉既已自認在系爭土地買受 後，其有以系爭土地為擔保，以土地之借名登記人曾林香招 及訴外人方素紅名義向南化鄉農會抵押貸款，倘李恆廉未受 全體投資人委任處理系爭土地之借名登記、買賣事宜並保管 土地之所有權狀，其焉可能得以系爭土地向南化鄉農會抵押 貸款？故被告李恆廉否認其與投資人間有委任關係，亦不足 採信。
⒍依證人孫中文證述，當初投資人是委託被告曾永長與李恆廉 一起處理系爭土地之買賣登記事宜，佐以系爭土地原是借名 登記在被告曾永長之母親曾林香昭名下，可見被告曾永長確 實應是受投資人委任，而將系爭土地借名登記在其母親曾林 香昭名下。再由系爭土地之手抄土地謄本顯示，系爭土地向 台南縣南化鄉農會抵押貸款時，抵押義務人為債務人曾永長 之母親曾林香昭，借款人乃曾永長之母親曾林香昭及訴外人 方素紅，而依金融機構之一般貸款程序，金融機構都會要求 借款人簽立借據，並要求土地抵押義務人出具所有權狀及印 鑑證明以辦理抵押權登記，以系爭土地之所以借名登記在其 母親曾林香昭名下，係因被告曾永長之故，又被告曾永長當 時乃台南縣南化鄉農會總幹事，其對於被告李恆廉要求其母 親曾林香昭出面配合以系爭土地全部向南化鄉農會貸款，不 可能毫不知情。何況，曾林香昭應是依被告曾永長要求才同 意將系爭土地借名登記在其名下，若非被告曾永長之要求或 經曾永長之同意，曾林香昭豈可能會答應李恆廉之要求，以 系爭土地為擔保並以其名義向農會貸款？此外，李恆廉以系 爭土地向中國農民銀行借貸之貸款事後係由被告曾永長承擔 ，故被告曾永長不可能不知道李恆廉以系爭土地向南化鄉農 會、中國農民銀行貸款之事情，實際上應是被告曾永長要求 其母親配合李恆廉為之。
⒎另按民法第544條係規定：「受任人因處理委任事務有過失 ，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之 責。」查被告曾永長與追加被告李恆廉固然係於81年11月間 逾越原告及其他投資人之授權，以系爭土地為抵押向南化鄉 農會貸款，並於82年12月間改向中國農民銀行貸款，但系爭 土地事後是因被告未繳納貸款本息，致於93年間被他人自法 院拍定取得，造成原告受有無法取得系爭土地所有權，並投 資額付之一炬之損害，是而，原告依據上開民法第544條規
定請求被告二人負損害賠償責任，其請求權行使起算時點， 自應以損害發生之時即93年間，因如損害未發生，損害賠償 請求權也無以發生，故原告依據上開規定所得行使之損害賠 償請求權應尚未罹於時效消滅。
㈢為此聲明：⒈先位部分如主文第1項所示，並願供擔保請准 宣告假執行。⒉備位部分：⑴被告曾永長、李恆廉應給付原 告25 0萬元及自100年11月16日書狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告曾永長應給付原 告140萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。三、被告曾永長抗辯：
㈠原告投資事宜係授權被告李恆廉，被告李恆廉再委託被告曾 永長處理登記事宜，被告曾永長僅係提供人頭登記，系爭土 地投資、貸款、過戶等事項皆由被告李恆廉所為，被告並未 授權被告李恆廉辦理貸款。
㈡原告所提之被告切結書是切結過戶後，無辦理貸款手續，並 非遊說原告投資，亦未參與銀行貸款事宜。當初簽署不動產 買賣合約書及切結書，只是基於朋友關係幫助被告李恆廉， 才答應承接銀行貸款並給被告李恆廉一百多萬元，並非也意 願購買系爭土地。
㈢被告李恆廉委託被告曾永長之父曾文枝承租菁埔寮段1473號 土地，惟其並未告知原告有2分之1承租權，原告亦未曾繳納 租金，因此被告李恆廉表示放棄。被告曾永長直至87年12月 11日才知原告有2分之1承租權。被告曾永長並非不將承租土 地歸還，而是礙於與出租人國有財產局之規定不符。 ㈣為此聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。
四、被告李恆廉則以：
㈠當初投資案係由訴外人孫中文及兩造共同集資購買土地，並 未有何委託情事。
㈡臺南市南化區○○○段457之2、457之3、463之52、463之53 、463之62號等五筆土地，係原告、被告曾永長、被告李恆 廉及訴外人孫中文在81年間共同出資購買，因系爭土地必須 是自耕農才得登記為所有人，故登記於被告曾永長母親曾林 香招名下。同年11月間，被告李恆廉因有資金需求，於徵得 其他共有人同意後，以方素紅及曾林香招之名義，並以被告 李恆廉於系爭土地之持分11.16分為擔保，向南化鄉農會設 定最高限額1,200萬元之抵押權，並向南化鄉農會貸款750 萬元；82年間系爭土地移轉登記予訴外人吳進源，並於同年 12月間再向中國農民銀行設定最高限額2,160萬元之抵押權
，而系爭土地之貸款金額仍維持原本之750萬元。 ㈢85年間，被告李恆廉有意出售系爭土地之全部持分11.6分， 被告曾永長則有意願購買被告李恆廉之持分，雙方乃在85年 6月4日訂定不動產買賣契約書，以低於當時之行情價781萬 元達成買賣協議，被告曾永長給付價金之方式為承受被告李 恆廉之貸款750萬元及給付差額31萬元，原告為釐清系爭土 地貸款歸屬，要求被告曾永長書立之切結書必須載明系爭土 地之貸款是被告曾永長的，原告林根持分之土地並無貸款。 ㈣被告曾永長係擔任過農會總幹事之人，對於土地移轉、設定 及貸款相關事宜均十分清楚，若被告曾永長沒有購買被告李 恆廉系爭土地之持分，被告曾永長自無須將系爭土地之貸款 債務人及義務人均變更為被告曾永長，故被告李恆廉在民國 85年間因缺乏資金而將系爭土地持分及其他土地均出售予被 告曾永長，被告曾永長因病未能繳納貸款，致系爭土地遭拍 賣，原告自不得向被告李恆廉請求賠償。
㈤被告李恆廉向農會及中國農民銀行貸款等情，皆為原告所知 悉，而貸款時間為81年11月及82年12月，距原告請求賠償損 害之時間已有18年左右，亦以罹於損害賠償之時效消滅等語 ，資為抗辯。
㈥為此聲明：駁回原告備位之訴。
五、兩造不爭執事項：
㈠被告曾永長於85年6月12日簽立切結書（本院卷13頁），該 切結書內容載明原告與被告共有坐落臺南市南化區○○○段 457之2、457之3、463之52、463之53、463之62號等5筆土地 而登記在被告名下之面積5.63台分等語。
㈡前述5筆土地於81年1月6日以買賣為原因登記予訴外人曾林 香招（被告曾永長之母）名下，嗣於82年7月7日以買賣為原 因移轉借名登記予訴外人吳進源名下，再於85年7月22日以 買賣為原因登記予被告曾永長名下。
㈢前述5筆土地於81年11月25日由曾林香招提供設定最高限額 抵押權12,000,000元予台南縣南化鄉農會（債務人為曾林香 招及方素紅），再於82年12月13日由吳進源提供設定最高限 額抵押權21,000,000元予中國農民銀行（債務人吳進源及李 恆廉），並塗銷前述台南縣南化鄉農會之抵押權，又該中國 農民銀行之抵押權於86年1月7日變更義務人及債務人為「被 告曾永長」。
㈣被告曾永長於87年12月11日簽立切結書（本院卷65頁）載明 訴外人曾文枝對臺灣土地銀行承租臺南市南化區○○○段（ 暫編地號916號）土地承租權2分之1，因曾文枝已過世，且 無辦理繼承手續，待繼承手續辦妥後讓渡給原告等語。
㈤原告係於81年間投資125萬元，並於82年12月底買受訴外人 孫中文投資125萬元之部分，共出資「250萬元」購買第㈠項 5筆土地其中面積5.63台分。
㈥原告係於81年間投資「140萬元」購買第㈣項承租權。 ㈦第㈠項土地已於93年8月遭中國農民銀行聲請法院拍賣完畢 由第三人拍定取得。
㈧原告曾於100年5月17日寄發存證信函給被告，催告被告於函 到5日內移轉第㈣項承租權，被告迄未履行。
六、本件首要審酌原告先位之訴，即㈠被告曾永長將其名下屬於 原告投資買賣土地部分設定抵押權復未繳納抵押貸款，致土 地遭債權人執行拍賣完畢，原告因此受有無法取得土地所有 權之損害，依據民法第544條規定，請求被告曾永長應賠償 原告支付之價金250萬元；㈡原告買受而登記在被告曾永長 之父曾文枝名義之承租權，被告曾永長於87年間曾承諾由被 告曾永長將該承租權2分之1讓與原告，因出租人國有財產局 名義表示該國有不動產承租權係不得讓語，則被告曾永長將 承租權2分之1讓與原告之約定既屬無效，則原告受領140萬 元無法律上原因，而依民法第179條後段規定請求被告曾永 長返還受領之140萬元，是否有理？經查：
㈠原告主張被告其出資250萬元（含後來向孫中文購買其投資 部分）買受系爭5筆土地部分（面積5.63台分），原登記於 第三人名下，嗣於85年間登記於被告曾永長名下，因該5筆 土地有設定抵押權及貸款，借款人未繳納貸款本息，以致中 國農民銀行於93年8月聲請法院拍賣上述5筆土地完畢，由第 三人拍定取得之事實（如上述不爭執事項），業據提出切結 書、支票影本、土地異動索引、土地登記簿謄本等件為證， 並經證人孫中文到庭證稱明確（見本院卷109頁以下），被 告曾永長雖辯稱伊僅是受被告李恆廉委託借名登記，實為李 恆廉主導投資事宜云云，惟為被告李恆廉所否認，查被告李 恆廉所辯各情業據提出不動產買賣契約書1紙為證（見本院 卷159頁），被告曾永長亦自承該不動產買賣合約書之真正 ，則由原告所提系爭土地歷次所有權移轉登記及抵押貸款之 資料、被告曾永長書立之切結書及被告李恆廉提出之不動產 買賣合約書綜合觀之，可知被告李恆廉於85年間即已退出系 爭投資買賣相關事宜，爾後即登記為被告曾永長名下。是原 告主張其與被告曾永長存有借名登記關係，較為可信。被告 曾永長既向原告切結承諾系爭土地無貸款存在，然系爭土地 早已設定抵押權，嗣後於86年1月7日變更義務人及債務人為 被告曾永長，而被告曾永長身為抵押債務人，竟未負責清償 抵押貸款，致系爭土地遭債權人拍賣完畢，自屬已逾越委任
權限，原告因之受有無法取得土地所有權之損害，依民法第 544條規定，原告主張自應由被告曾永長負賠償責任。此外 ，被告曾永長並無法舉證以實其說，其空言辯稱係李恆廉之 人頭云云，復與現存之上開證據不符，實難遽以採信。又查 ，系爭5筆土地係於93年8月遭中國農民銀行聲請法院拍賣完 畢，並由第三人拍定取得，故原告係於93年8月受有無法取 得土地所有權之損害，距原告於100年7月15日提起本件訴訟 請求被告曾永長賠償逾越權限之行為所生之損害，尚未超過 15 年之時效期間，故被告主張時效抗辯，自無可採。因之 ，原告依民法第544條之規定，請求被告曾永長應賠償其無 法取得土地所有權之損害即土地買賣價金250萬元，及自起 訴狀繕本送達被告曾永長翌日即100年7月22日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，應屬有據。
㈡按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效；法律行為，違反強制或禁止之規 定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法 第246條、第71條定有明文。又民法第246條第1項前段規定 以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不 能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀 念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係 主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87 年度台上字第281號判決意旨參照）。經查，原告於81年間 投資140萬元購買被告曾永長之父曾文枝承租系爭農地之承 租權2分之1之事實，既為兩造所不爭執，惟該農地承租權為 適用耕地三七五減租條例之出租耕地，依國有非公用不動產 出租管理辦法第37條第2項規定，及內政部63年7月25日台 (63)內地字第584383號函示，除承租人因年邁體衰，得過戶 換約由其同戶籍原共同耕作之直系血親卑親屬或家屬承租外 ，不得轉讓租賃權，所稱「同戶」，為最初訂約時同一戶籍 ，此有財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處101年1月 3日台財產南南三字第1003105714號函在卷可稽（見本院卷 188頁），可知原告既非曾文枝同戶籍原共同耕作之直系血 親卑親屬或家屬，曾文枝自不得轉讓系爭土地之租賃權予原 告，原告於81年間投資140萬元購買系爭土地之承租權，及 被告曾永長於87年12月11日簽立切結書願將系爭農地承租權 2分之1讓渡給原告，均違反禁止移轉承租人同戶籍原共同耕 作之直系血親卑親屬或家屬以外之人之規定，自屬以不能之 給付為契約標的，兩造關於前之述買賣契約及切結書之約定 均為無效。被告曾永長因買賣契約所負之移轉系爭土地承租
權於原告之給付義務，因其約定內容違反禁止規定而給付不 能，兩造間買賣契約及切結書之約定為無效，業如前述，則 被告所受領之價金利益之法律上原因已不存在，致原告因而 受有損害，原告依不當得利之規定請求被告返還買賣價金14 0萬元，自屬可採。
七、綜上所述，原告提起先位之訴，依據民法第544條及第179條 之規定，請求被告給付390萬元，及自起訴狀繕本送達被告 曾永長翌日（100年7月22日）起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。又原告先位之訴有理 由，本院即無庸再就備位之訴加以判決，附此敘明。八、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假 執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予 以准許。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附 此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
民事第三庭 法 官 蔡雅惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段308號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
書記官 詹書瑋