臺灣臺南地方法院民事判決
100年度訴字第1020號
原 告 王琇禾
訴訟代理人 黃溫信律師
徐美玉律師
黃紹文律師
被 告 華洋鋁廠股份有限公司
特別代理人 黃書實
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國101年
2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落臺南市○區○○段一八八九地號土地上如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆萬零陸佰元由被告負擔。
理 由
壹、程序方面
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其 法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受 訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項 定有明文。查本件被告於民國73年間經裁定准予解散，並選 任黃鍾澄為清算人，然其於88年8月5日死亡，致被告無法定 代理人，為免當事人因此久延受有損害，經本院於100年12 月26日以本院100年度聲字第239號裁定選任黃鍾澄之子黃書 實於本件訴訟擔任被告之特別代理人，準此，應由受選任之 特別代理人黃書實為被告進行訴訟，合先敘明。二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列 各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、原告起訴主張：坐落於臺南市○區○○段1889地號、權利範 圍293174/00000000之土地（下稱系爭土地）原為訴外人蔡 錳家所有，於68年1月12日、69年2月1日分別設定如附表所 示編號1、2之抵押權予被告。嗣原告於96年4月25日取得系 爭土地所有權，並於96年5月7日完成所有權移轉登記。則編 號1、2抵押權所擔保之債權請求權消滅時效應自清償日期之 翌日（分別為72年12月30日及74年1月30日）起算，分別迄 87年12月29日及89年1月29日止，其債權請求權已罹於15年 時效。被告又均未於其債權請求權時效消滅完成後5年（即 至92年12月29日及94年1月29日止）內實行抵押權，依民法 第125條、第128條前段及第880條規定，系爭抵押權業已消 滅，系爭抵押權之登記繼續存在，顯對原告所有權造成妨害
，爰依所有權之法律關係提起本訴等語，並聲明：如主文第 1 項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳 述。
三、得心證之理由：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段著有明文。次按請求權，因十五年間不行使而消滅； 又消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因左列事 由而中斷：請求；時效因請求而中斷者，若於請求後六個 月內不起訴，視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止 時，重行起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第129 條第1項第1款、第130條、第137條第1項、第880條分別定有 明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否， 即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過 ，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最 高法院85年台上字第646號判決意旨可資參照）。 ㈡經查本件原告主張之上開事實，業據其提出系爭土地登記第 一類謄本為證（見本院卷第14頁至第15頁），而被告未於言 詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作有利於己之陳述 ，依上開調查證據之結果，堪信原告主張為真實。則系爭抵 押權所擔保之債權應各自清償日期屆至（即72年12月29日、 74年1月29日）起開始起算15年之消滅時效，並分別迄至87 年12月29日、89年1月29日即已屆至。又被告於上開債權請 求權消滅時效完成後，經5年除斥期間即分別至92年12月29 日及94年1月29日前，亦均未實行系爭抵押權，揆諸前揭規 定，系爭抵押權亦均因逾除斥期間而歸於消滅。 ㈢被告之系爭抵押權，均因擔保債權消滅時效完成及除斥期間 經過而消滅，而依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地 客觀交換價值恆有負面影響，影響原告所有權之完整，自屬 對所有權之妨害。則原告基於所有人地位，本於所有權之法 律關係，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予 准許。
四、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費 用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78 條分別定有明文，本件訴訟費用核定為新臺幣40,600元（即 第一審裁判費），爰確定訴訟費用之負擔如主文第2項所示 。
五、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、
第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第二庭審判長法 官 李杭倫
法 官 田玉芬
法 官 許育菱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
書記官 謝安青
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│編│設定次序│收件字號 │設定權利人 │擔保債權總金│存續期間 │債務人 │設定權利範圍│
│號│ │ │ │額（新臺幣）│ │ │ │
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│1 │第1順位 │臺南市台南地政事│華洋鋁廠股份│本金最高限額│67年12月29日│成泰鋁材行│00000000分之│
│ │ │務所68年台南土字│有限公司 │2,000,000元 │至72年12月29│負責人王月│293174 │
│ │ │第001005號 │ │ │日 │娥 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │第2順位 │臺南市台南地政事│同上 │同上 │69年1月29日 │同上 │同上 │
│ │ │務所69年台南土字│ │ │至74年1月29 │ │ │
│ │ │第004336號 │ │ │日 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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