臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第144號
上 訴 人
即被上訴人 陳銀鉗
陳文慶
訴訟代理人 陳光耀
被上訴人
即上訴人 陳金全
訴訟代理人 陳俊明
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國100年9月
1日本院柳營簡易庭100年度營簡字第15號第一審判決提起上訴，
經本院於中華民國101年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加， 非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲 明，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1 項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人即上訴人 陳金全於原審請求「上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶應將 坐落臺南市下營區○○○段2363地號土地內如附圖所示A-Q- M-L-B-G-S-J-T-D-E-F-R-A所圍成區域範圍面積10.91平方公 尺之地上物（含房屋之地基、圍牆及屋簷，但不含房屋及倉 庫本身之建物）拆除。」，嗣於民國101年2月15日本院審理 程序中變更請求為「上訴人即被上訴人陳銀鉗應將坐落臺南 市下營區○○○段2363地號土地內如附圖所示A-Q-O-R-A所 圍成區域面積0.75平方公尺及如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O- Q所圍成區域面積4.49平方公尺之地上物拆除，將土地交還 陳金全。上訴人即被上訴人陳文慶應將坐落臺南市下營區○ ○○段2363地號土地內如附圖所示M-L-I-S-J-T- M所圍成區 域面積1.37平方公尺及如附圖所示L-B-G-S-I-L所圍成區域 面積4.30平方公尺之地上物拆除，將土地交還陳金全」。（ 見本院卷第81頁背面、第82頁），核其情形乃訴之聲明之減 縮，並為對造所同意，於法自無不合，其減縮訴之聲明應予 准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人即上訴人陳金全起訴及於本院陳述除與原判決記載 相同者，茲引用之外，另補稱：
㈠上訴人即被上訴人陳文慶所有門牌號碼為臺南市下營區紅厝 里12之3號房屋（下稱系爭房屋）及上訴人即被上訴人陳銀
鉗所有如內政部國土測繪中心98年9月l日之鑑定書即附圖所 示倉庫（下稱系爭倉庫）之地基、圍牆及地上建物等，未經 被上訴人即上訴人陳金全同意，擅自興建於其所有坐落臺南 市下營區○○○段2363地號土地（下稱系爭2363地號土地） 內，經被上訴人即上訴人陳金全向本院柳營簡易庭提起拆屋 還地訴訟，惟本院97年度營簡字第355號訴訟事件（下稱前 案訴訟）僅有測量土地上一部分建物，未將大面積之越界地 基、圍牆及屋簷予以測量，故僅判決陳銀鉗、陳文慶應拆除 面積0.76平方公尺及0.09平方公尺之房屋，嗣上訴人即被上 訴人陳文慶不服上訴，並請求囑託內政部國土測繪中心鑑定 詳細越界現況，經鑑定測量結果陳銀鉗、陳文慶無權占用之 面積，除上開案件一審判命其拆除之房屋外，尚有房屋之地 基、圍牆及屋簷等未予測量，陳銀鉗、陳文慶乃撤回上訴， 惟陳銀鉗、陳文慶無權占有被上訴人即上訴人陳金全土地之 地基、圍牆及屋簷等，則未經法院判決命其拆除。 ㈡然依附圖所示，上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶無權占用 陳金全土地之範圍、面積為：⒈系爭倉庫之屋簷位置逾越使 用如圖示A-Q-O-R- A所圍成區域面積0.75平方公尺；⒉系爭 房屋屋簷位置逾越使用如圖示M-L-I-S-J-T-M所圍成區域面 積1.37平方公尺；⒊系爭倉庫地基外緣逾越使用如圖示Q-M- T-D-E -F-R-O-Q所圍成區域（不含第⒈項屋簷部分）其面積 為4.49平方公尺；⒋系爭房屋圍牆外緣逾越使用如圖示L-B- G-S-I-L所圍成區域（不含第⒉項屋簷部分），其面積為4.3 平方公尺。以上全部範圍即圖示之A-Q-M-L-B-G-S-J-T-D-E- F-R-A所圍成區域，面積為10.91平方公尺，上訴人即被上訴 人陳銀鉗、陳文慶應將上開地上物拆除，將土地交還被上訴 人即上訴人陳金全。
㈢按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行， 強制執行法第18條第1項定有明文。被上訴人即上訴人陳金 全已就本件第一審判決主文第1項及第4項假執行之宣告，向 本院聲請以100年度司執字第106768號強制拆上訴人即被上 訴人陳銀鉗、陳文慶逾越使用之地基外緣、房屋圍牆外緣， 而執行程序乃獨立於訴訟程序，並不因上訴而發生停止之效 力，且本件未有強制執行法第18條第2項規定得停止執行之 事由，上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶請求調閱上開強制 執行卷，顯係以調卷達到停止執行、拖延執行程序之目的， 並無訴訟上實益，自不應准許。
㈣被上訴人即上訴人陳金全為土地所有權人，自可依民法第76 7條請求排除上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶對其土地所 有權之侵害，被上訴人即上訴人陳金全行使物上請求權所能
獲取之利益即在回復其使用、收益所有土地之權利，而上訴 人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶所受之損害則為拆除系爭房屋 及倉庫之屋簷、地基外緣及圍牆外緣，惟本件所請求非對陳 銀鉗、陳文慶所有系爭房屋、倉庫之主體結構有所破壞或變 更，亦對建物之使用不產生影響，難謂其將因本件拆屋還地 之判決結果受有嚴重不可回復之損害，兩相比較之下並無失 衡之狀態，且被上訴人即上訴人陳金全請求之目的乃回復其 自由處分所有土地之權利，而非欲上訴人即被上訴人陳銀鉗 、陳文慶受有損害，自不符合民法第148條第l項之規定，上 訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶之主張顯係誇大其詞，無可 採信之理。
㈤為此聲明：⒈原判決不利被上訴人即上訴人陳金全部分（即 原判決主文第2項駁回陳金全請求上訴人即被上訴人陳銀鉗 、陳文慶應將坐落臺南市下營區○○○段2363地號土地內如 附圖所示A-Q-O-R-A及M-L-I-S-J-T-M部分範圍之地上物拆除 部分）廢棄。⒉「上訴人即被上訴人陳銀鉗應再將坐落臺南 市下營區○○○段2363地號土地內如附圖所示A-Q-O-R-A所 圍成區域面積0.75平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上 訴人即上訴人陳金全。上訴人即被上訴人陳文慶應再將坐落 臺南市下營區○○○段2363地號土地內如附圖所示M-L-I-S- J-T-M所圍成區域面積1.37平方公尺之地上物拆除，將土地 交還被上訴人即上訴人陳金全」，另就上訴人即被上訴人陳 銀鉗、陳文慶上訴部份則聲明:上訴駁回。⒊第一、二審訴 訟費用皆由上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶負擔。二、上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶抗辯及於本院陳述除與原 判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
㈠被上訴人即上訴人陳金全前於97年間以「上訴人即被上訴人 陳銀鉗、陳文慶未經被上訴人即上訴人陳金全同意，擅自興 建建築物及圍牆於被上訴人即上訴人陳金全所有之臺南市下 營區○○○段2363地號土地上，依民法第767條之規定，請 求上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶拆除地上物，將土地返 還陳金全」提起訴訟，經本院柳營簡易庭審理後以97年度營 簡字第355號判決：「被告（即上訴人即被上訴人陳銀鉗、 陳文慶）應將坐落臺南市下營區○○○段2363地號土地內如 臺南市麻豆地政事務所於97年9月8日複丈成果圖所示，編號 甲部分面積0.76平方公尺，及編號乙部分面積0.09平方公尺 之建物拆除，將土地返還原告（即被上訴人即上訴人陳金全 ）」，上開判決業經確定，被上訴人即上訴人陳金全乃依該 確定判決據為執行名義，聲請本院民事執行處以99年度司執 字第2695號發執行命令，命上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文
慶主動拆除，上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶遵照判決內 容，主動拆除越界之0.76、0.09平方公尺之建物，經本院執 行處於99年5月28日到場履勘，確認上訴人即被上訴人陳銀 鉗、陳文慶已主動履行拆除完畢，全案執行亦告終結。 ㈡本件被上訴人即上訴人陳金全重行起訴，對象仍為上訴人即 被上訴人陳銀鉗、陳文慶二人，標的物仍為逾越系爭2363地 號土地上之建築物，請求權基礎仍為民法第767條之排除侵 害，顯見陳金全係就已判決確定，且已執行完畢之同一案件 重行起訴，依一事不再理之原則，自應請駁回其訴，惟原審 判決認與前案之訴訟標的物不同，自無既判力所及之情形， 並無一事不再理之情事，並據為判決，原審判決已有違背法 令之處。又上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶有兩人，原審 判決只命上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶應拆除之區域如 附圖所示之Q-M-T-D-E-F-R-O-Q所圍成區域，面積4.49平方 公尺之地基及L-B-G-S-I-L所圍成區域，面積為4.30平方公 尺之圍牆外緣拆除，將其土地返還被上訴人即上訴人陳金全 ，並未詳細載明誰應拆除哪部分之面積？況既為同一標的物 ，何以麻豆地政事務所與內政部國土測繪中心施測之面積， 有如此大之差異？
㈢被上訴人即上訴人陳金全主張上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳 文慶越界建築，縱獲全部勝訴，取回10.91平方公尺之農地 ，價值僅為新臺幣（下同）1萬3,092元，若強令上訴人即被 上訴人陳銀鉗、陳文慶拆除房屋之基座，則上訴人即被上訴 人陳銀鉗、陳文慶之房屋恐有崩壞之危險。倘上訴人即被上 訴人陳銀鉗、陳文慶真有越界，願作價賠償被上訴人即上訴 人陳金全，陳金全為爭取價值僅1萬3,092元之土地，卻寧願 花一審5萬元、二審共10萬元之律師費，顯見陳金全提起本 件訴訟全在以損害上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶房屋主 體結構之完整為主要目的。
㈣為此聲明：⒈原判決不利於上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文 慶之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人即上訴人陳金全 於第一審之訴駁回；就被上訴人即上訴人陳金全上訴部份則 聲明:上訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人即上 訴人陳金全負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠坐落臺南市下營區○○○段2363地號土地為被上訴人即上訴 人陳金全所有，同段2364地號土地為上訴人即被上訴人陳銀 鉗、陳文慶所共有，應有部份各二分之一。
㈡門牌號碼臺南市下營區紅厝里12之3號房屋未經保存登記， 上訴人即被上訴人陳文慶為納稅義務人，對系爭房屋有事實
上處分權。
㈢被上訴人即上訴人陳金全前於97年以「上訴人即被上訴人陳 銀鉗、陳文慶未經被上訴人即上訴人陳金全同意，擅自興建 建築物及圍牆於被上訴人即上訴人陳金全所有之2363地號土 地上，依民法第767條之規定，請求上訴人即被上訴人陳銀 鉗、陳文慶拆除地上物，將土地返還被上訴人即被上訴人陳 金全」提起訴訟，經本院柳營簡易庭以97年度營簡字第355 號判決:「被告（即上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶）應 將坐落臺南縣下營鄉（現改制為臺南市下營區○○○○段 2363號土地內如臺南縣（現改制為臺南市）麻豆地政事務97 年9月8日複丈成果圖所示，編號甲部分面積0.79平方公尺， 及編號乙部分面積0.09平方公尺之建物拆除，將土地返還原 告（即被上訴人即上訴人陳金全）。」
㈣系爭房屋屋簷位置逾越上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶所 共有之系爭2364地號土地，而占用被上訴人即上訴人陳金全 所有之系爭2363地號土地上空，範圍如內政部國土測繪中心 98年9月1日鑑定圖即附圖所示M-L-I-S- J-T-M所圍成區域面 積1.37平方公尺。
㈤內政部國土測繪中心98年9月1日之鑑定圖所示之A-Q-O-R-A 區域為上訴人即被上訴人陳銀鉗所有倉庫之屋簷，逾越上訴 人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶所共有之系爭2364地號土地， 而使用被上訴人即上訴人陳金全所有之系爭2363地號土地上 空，使用面積為0.75平方公尺。
㈥系爭房屋地基外緣、圍牆外緣位置逾越上訴人即被上訴人陳 銀鉗、陳文慶所共有之系爭2364地號土地，而使用被上訴人 即上訴人陳金全所有之系爭2363地號土地，使用面積分別如 附圖所示之Q-M-T-D-E-F-R-O-Q所圍成區域，其面積為4.49 平方公尺及L-B-G-S-I-L所圍區域，其面積為4.30平方公尺 。
四、兩造爭執事項：
㈠本件訴訟是否為前案判決效力所及？即本件有無一事不再理 之問題？
㈡被上訴人即上訴人陳金全本件請求有無理由？五、本院得心證之理由：
㈠訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終 局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律 關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決， 或求為與前訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件 ，自不受確定判決之拘束。又民事訴訟法第400條第1項規定 確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可
發生。此有最高法院19年上字第278號判例、73年台上字第3 292號判例及82年度台上字第1612號判決意旨參照。經查： ⒈本院97年度營簡字第355號判決主文為「被告（即本件上 訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶）應將坐落臺南縣下營鄉 ○○○段2363號土地內如麻豆地政事務所複丈成果圖所示 ，編號甲部分面積0.76平方公尺，及編號乙部分面積0.09 平方公尺之建物拆除」（下稱前案判決）等情，業經本院 依職權調閱前案審閱無誤；又前案判決判決所依據之台南 縣麻豆地政事務所97年9月8日複丈成果圖，乃依被上訴人 即上訴人陳金全於該件訴訟起訴之聲明內容，由承審法官 於當日履勘現場結果諭知地政機關就系爭倉庫（即甲部分 ）及系爭房屋（即乙部分）占用被上訴人即上訴人陳金全 所有系爭2363地號土地之位置及面積繪製複丈成果圖乙節 ，有前案勘驗筆錄、相片數幀及複丈成果圖在卷可查（本 院97年度營簡字第355號第21-25頁、第53頁）。嗣因上訴 人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶不服前案判決，上訴後經本 院以98年度簡上字第50號事件審理中，因被上訴人即上訴 人陳金全主張除系爭倉庫、系爭房屋外，另有圍牆、地基 及屋簷占有被上訴人即上訴人陳金全所有系爭2363地號土 地等語，故承審法官於98年6月23日履勘現場時，除製有 簡圖1份，標示系爭倉庫及系爭房屋北側確實另有磚造水 泥地基、圍牆，為此另諭知內政部國土測繪中心除測量除 原審之系爭倉庫、系爭房屋外，並測量上開地基及圍牆等 情，並經本院調閱98年度簡上字第50號按卷查明屬實（本 院98年度簡上字第50號第23頁、第40-44頁），嗣經內政 部國土測繪中心製作98年9月l日之鑑定書即附圖所示，最 後本院98年度簡上字第50號事件因該案之上訴人陳銀鉗、 陳文慶撤回而終結，本院97年度營簡字第355號判決因此 確定。從而本件被上訴人即上訴人陳金全起訴請求上訴人 即被上訴人陳銀鉗、陳文慶應拆除如附圖所示A-Q-O-R-A 及M-L-I-S-J-T-M部分，係就本院97年度營簡字第355號判 決依被上訴人即上訴人陳金全於該件訴訟起訴之聲明請求 之內容亦即系爭倉庫、系爭房屋占用被上訴人即上訴人陳 金全所有系爭2363地號土地位置及面積為測量，故本件被 上訴人即上訴人陳金全依內政部國土測繪中心製作98年9 月l日之鑑定書即附圖，請求上訴人即被上訴人陳銀鉗、 陳文慶拆除如附圖所示A-Q-O-R- A及M-L-I-S-J-T-M占有 被上訴人即上訴人陳金全所有系爭2363地號土地部分，即 等同被上訴人即上訴人陳金全於本院97年度營簡字第355 號起訴請求所聲明之範圍，而測量如上開判決所依據台南
縣麻豆地政事務所97年9月8日複丈成果圖所示甲、乙部分 。從而，本院前案判決主文所依據台南縣麻豆地政事務所 測量之範圍，與本件被上訴人即上訴人陳金全請求依據內 政部國土測繪中心鑑定圖即附圖所示A-Q-O-R-A及M-L-I-S -J-T-M部分，既均係依被上訴人即上訴人陳金全於本院97 年度營簡字第355號起訴請求所聲明之範圍為施測，且測 量之標的均屬相同，自屬同一之訴訟標的，應可認定。 ⒉再者，本院前案判決所依據之台南縣麻豆地政事務所97年 9月8日複丈成果圖所示甲、乙部分，非惟經判決確定，且 經本院民事執行處以99年度司執字第26 95號發執行命令 ，命主動拆除，上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶等遵照 判決內容，拆除越界之甲部分0.76及乙部分0.09平方公尺 之建物，並經執行處於99年5月28日到場履勘，上訴人即 被上訴人陳銀鉗、陳文慶已主動履行拆除完畢時，被上訴 人即上訴人陳金全並未爭執確已執行完畢乙節，並經本院 依職權調閱99年度司執字第2695號案卷核閱無訛，則本件 被上訴人即上訴人陳金全請求依據內政部國土測繪中心鑑 定圖即附圖所示A-Q-O-R-A及M-L-I-S-J-T-M部分，既均係 依被上訴人即上訴人陳金全於本院前案起訴請求所聲明之 範圍為施測，且測量之標的均屬相同，而屬同一之訴訟標 的既經認定，縱被上訴人即上訴人陳金全主張尚有部分未 拆除云云，亦為被上訴人即上訴人陳金全持本院前案號判 決強制執行之問題，而非得另依據內政部國土測繪中心鑑 定圖即附圖所示A-Q- O-R-A及M-L-I-S-J-T-M部分，請求 本院就同一事件另為裁判之理。
⒊另內政部國土測繪中心係使用精密電子測距經緯儀，在系 爭土地周圍施測圖根點，並經檢核閉合後，作為該區之控 制點，然後以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近 界址點，並將各點施測計算之數值坐標輸入電腦，以自動 繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺1/1200）， 然後依據臺南縣麻豆地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍 圖數值化成果、宗地資料等，展繪本案有關土地地籍圖經 界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，而作成 鑑定圖即附圖等情，有內政部國土測繪中心鑑定書1份在 卷可稽（原審卷第57頁）。臺南縣麻豆地政事務所與內政 部國土測繪中心就同一訴訟標的之測量結果數值不同，乃 因上開二測量圖就系爭2363地號土地與2364地號土地間之 地籍線判定之線並不相同及測量誤差所致，此有內政部國 土測繪中心100年1月18日之補充鑑定圖附卷可稽（見本院 卷第16頁背面）。故臺南縣麻豆地政事務所與內政部國土
測繪中心就同一訴訟標之測量結果，雖因測量技術、設備 儀器之改進，與測量規則之變更等因素而有測量結果後面 積不同之差異，然因上開本院97年度營簡字第355號判決 所依據之台南縣麻豆地政事務所97年9月8日複丈成果圖所 示甲、乙部分業經執行完畢，而內政部國土測繪中心鑑定 圖即附圖所示A-Q-O-R-A及M-L-I-S-J-T-M部分，既與上開 甲、乙部分為同一測量標的，自難僅因該範圍測量後面積 因測量誤差之不同，逕而認定系爭倉庫、系爭房屋之現況 即無權占有如附圖所示A-Q-O-R-A及M-L-I-S-J-T-M部分。 ⒋從而，被上訴人即上訴人陳金全請求「上訴人即被上訴人 陳銀鉗應再將坐落臺南市下營區○○○段2363地號土地內 如附圖所示A-Q-O-R-A所圍成區域面積0.75平方公尺平方 公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴人陳金全 。上訴人即被上訴人陳文慶應再將坐落臺南市下營區○○ ○段2363地號土地內如附圖所示M-L-I-S-J-T-M所圍成區 域面積1.37平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人 即上訴人陳金全」部分，既與本院柳營簡易庭97年度營簡 字第355號確定判決為同一當事人就同一法律關係而為同 一之請求，自為前案判決既判力所及，是被上訴人即上訴 人陳金全此部分之請求，即為無理由。
⒌至被上訴人即上訴人陳金全於本件訴訟請求「上訴人即被 上訴人陳銀鉗、陳文慶拆除及交還如附圖所示Q-M-T-D-E- F-R-O-Q、L-B-G-S-I-L所」部分，係因上訴人即被上訴人 陳銀鉗、陳文慶不服本院前案判決，上訴後經本院以98年 度簡上字第50號事件審理中，因被上訴人即上訴人陳金全 主張除系爭倉庫、系爭房屋外，另有圍牆、地基及屋簷占 有被上訴人即上訴人陳金全所有系爭2363地號土地等語， 故承審法官於98年6月23日履勘現場時，除製有簡圖1份， 標示系爭倉庫及系爭房屋北側確實另有磚造水泥地基、圍 牆，為此另諭知內政部國土測繪中心除測量除原審之系爭 倉庫、系爭房屋外，並測量上開地基及圍牆等情，前已述 及，故上開如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q，面積4.49平 方公尺地基部分及L-B-G-S-I-L，面積4.3平方公尺圍牆部 分，則非被上訴人即上訴人陳金全前案判決聲明請求之範 圍內，自亦無確定之終局實體判決可言，揆諸首揭說明， 則被上訴人即上訴人陳金全就此部分對上訴人即被上訴人 陳銀鉗、陳文慶提起該部分訴訟並無違反一事不再理原則 ，是上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶猶執此置辯，自屬 無理由。
㈡被上訴人即上訴人陳金全本件請求有無理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。而主張法律關係 存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要 件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由 他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例可供參 照）。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人 對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗 辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責 任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（ 最高法院85年度台上字第1120號判決可供參照）。經查： 上訴人即被上訴人陳文慶、陳銀鉗所有如上開如附圖所示 Q-M-T-D-E-F-R- O-Q，面積4.49平方公尺地基部分及L-B- G-S-I-L，面積4.3平方公尺圍牆部分既占有被上訴人即上 訴人陳金全所有系爭2363地號土地上，則揆諸前揭說明， 並依舉證責任分配原則，自應由上訴人即被上訴人陳銀鉗 、陳文慶就其取得占有系爭2363地號土地係有正當權源之 有利於己之事實，負舉證之責任。然上訴人即被上訴人陳 銀鉗、陳文慶均未提出任何事證以證其占有2363地號土地 之合法權源。故被上訴人即上訴人陳金全主張上訴人即被 上訴人陳文慶、陳銀鉗所有如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O -Q，面積4.49平方公尺地基部分及L-B-G-S-I-L，面積4.3 平方公尺圍牆部分係無權占有被上訴人即上訴人陳金全所 有系爭2363地號土地，即屬有據。
⒉次按「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、 處分其所有物，並排除他人之干涉」。「所有人對於無權 占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有 權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防 止之」民法第765條、第767條第1項分別定有明文。另民 法第148條第1項後段規定：「權利之行使，不得以損害他 人為主要目的。」。惟按民法第148條第1項係規定行使權 利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖 足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不 在該條所定範圍之內。若為自己利益而行使，縱於他人利 益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，而該他人對 之又或有容忍或作為之義務時，自不在限制行使之列。此 有最高法院45年台上字第105號判例可資參照。因此，權 利濫用之主觀要件，在於權利人行使權利時，有專以損害 他人為目的，或以損害他人為主要目的，其客觀要件即行 使權利是否以損害他人為主要目的，須在客觀上綜合權利 人因權利行使，所能取得之利益，與其權利之行使，對他
人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量，易言 之，應依具體客觀之情事及一般觀念決定之，若權利人行 使權利之結果，有損人不利己，或利己極微而損人極大， 而有背於法律保護該項權利之目的或與其權利之社會任務 不符，方屬權利之濫用。惟查：
⑴被上訴人即上訴人陳金全係2363地號土地之所有人，前 於本院98年度簡上字第50號事件準備程序中即已陳述： 系爭2363地號土地因欲興建房屋以供晚輩居住，經測量 後始發現遭上訴人即被上訴人陳文慶、陳銀鉗占有等語 （本院98年度簡上字第50號卷第22頁），故被上訴人即 上訴人陳金全本於所有權人之地位，依民法第767條之 規定，對上訴人即被上訴人陳文慶、陳銀鉗行使除去妨 害請求權，乃係出於維護自己正當利益之權利行使，難 認被上訴人即上訴人陳金全於主觀上行使權利時有專以 損害他人為目的，或以損害他人為主要目的存在之可言 。
⑵另依附圖所示，系爭倉庫北方占有被上訴人即上訴人陳 金全所有系爭2363號土地部分，係如附圖所示A-Q-O-R- A、面積0.75平方公尺之屋簷，而被上訴人即上訴人陳 文全主張被上訴人即上訴人陳文慶、陳銀鉗所有如附圖 所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q地基部分尚且位於上開屋簷之 北方，亦即如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q地基部分， 既與系爭倉庫全無毗鄰之處，自非系爭倉庫所在位置之 地基。況該部分為磚造水泥地基等情，亦經本院98年度 簡上字第50號案件準備程序中勘驗無訛（本院98年度簡 上字第50號卷第44頁），另佐以系爭倉庫為磚造及鐵皮 造，並覆以石綿屋瓦，為簡易興建之建築屋等情，並有 相片數幀在卷可憑（本院98年度簡上字第50號卷第28頁 ），則系爭倉庫顯非端賴附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q 部分地基支撐，故上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶抗 辯:若強拆房屋之基座，則陳銀鉗、陳文慶所有之房屋 ，面有崩塌之危險云云，洵屬無據。至社團法人臺南市 建築師公會101年2月2日101南市建師鑑字第0008號函覆 「貴院函詢100年度營簡字第15號判決內容應拆除房屋 地基是否造成房屋傾倒之鑑定費用乙節，經現場勘查於 該範圍執行拆除工作對現有甲棟（倉庫）將有立即崩塌 之虞，明顯易見…。」等語，顯係針對系爭倉庫所在地 基拆除結果之函覆，尚難為有利於上訴人即被上訴人陳 銀鉗、陳文慶之認定。
⑶又物上請求權之權源性質，屬於物權之歸屬性的法律關
係，此種法律關係之本旨在於權利之享有，及排除妨害 其享有之行為。故依物上請求權排除外來之加害，除違 反公共利益或顯失公平之情形外，應不得率認構成權利 之濫用。而本件兩造間之訴訟為私權間之糾紛，與公共 利益無涉，且被上訴人即上訴人陳金全所有之系爭2363 地號土地形狀方正，北側面臨農路、西側面臨馬路，目 前為空地等情，並有勘驗筆錄1份附卷可佐（本院98年 度簡上字第50號卷第44頁），系爭2363地號土地依其地 形及位置，若能完整利用，顯能創造土地最有利之價值 ；而系爭倉庫為上訴人即被上訴人陳文慶爺爺自行出資 興建，嗣由陳銀鉗繼承取得等情，業據上訴人即被上訴 人陳文慶、陳銀鉗述明在卷，並為兩造所不爭執（本院 卷第41頁背面、第42頁、第81頁背面）；又系爭倉庫乃 上訴人即被上訴人陳文慶之爺爺所蓋之石棉瓦磚造建物 ，目前無人居住，僅係上訴人即被上訴人陳銀鉗用以放 置農具，作為倉庫之用等語（見本院卷第41頁背面、第 42 頁），此並有系爭倉庫之照片1張附卷可稽（見本院 原審卷第53頁），顯見系爭倉庫已年代久遠，且陳舊不 堪，依其使用方式僅為放置物品，並非藉此賴以維生， 使用價值已不大，綜以如附圖所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q 地基部分，面積既有4.49平方公尺之多，審酌土地乃永 久性資產，實無令被上訴人即上訴人陳金全容忍上開地 基占有系爭2363地號土地之理。另系爭房屋為上訴人即 被上訴人陳文慶自行出資興建，91年起申報稅籍並以陳 文慶為納稅義務人等情（見本院卷第41頁背面、第42頁 、第81頁背面），並有房屋稅籍資料查復表1份在卷可 憑（本院卷第62頁），而如附圖所示L-B-G-S-I-L圍牆 部分既非系爭房屋之主體結構，且面積高達4.3平方公 尺，為顧及土地利用之完整性，自難單以上開占有範圍 計算系爭2363地號土地之公告現值來權衡拆除上開地基 及圍牆之利益，亦難因顧全系爭倉庫處分權人之利益， 而損及土地所有權人利用土地之權利，縱認系爭倉庫價 值有所減損，亦因其無權占用他人之土地所致，自應忍 受該不利益。至上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶雖曾 與陳金全協調，願購買所占用之土地，惟遭陳金全所拒 ，為兩造所不爭執（見本院卷第83頁背面），然買賣雙 方對於買賣標的物及價金之多寡，本於契約自由原則， 買賣雙方當事人本有決定是否締約，究不得據為陳金全 為權利濫用之理由。此外，綜合本件情形既然未有其餘 極端失衡之狀態，是上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶
主張被上訴人即上訴人陳金全權利濫用云云，尚無足取 。
六、綜上所述，被上訴人即上訴人陳金全依民法第767條物上請 求權規定，請求上訴人即被上訴人陳銀鉗應將坐落臺南市下 營區○○○段2363地號土地內如附圖（即內政部國土測繪中 心98年9月1日之鑑定圖）所示Q-M-T-D-E-F-R-O-Q區域面積 4.49平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴人 陳金全。上訴人即被上訴人陳文慶應將坐落臺南市下營區○ ○○段2363地號土地內如附圖（即內政部國土測繪中心98年 9月1日之鑑定圖）所示L-B-G-S-I-L區域面積4.30平方公尺 之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴人陳金全，為有 理由，應予准許，逾此所為請求，則無理由，應予駁回。原 審就上開應准許部份，為上訴人即被上訴人陳銀鉗、陳文慶 敗訴之判決，就上開不應准許部份即被上訴人即上訴人陳文 全請求上訴人即被上訴人陳銀鉗應將坐落臺南市下營區○○ ○段2363地號土地內如附圖所示A-Q-O-R-A區域面積0.75平 方公尺平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴 人陳金全及上訴人即被上訴人陳文慶應將坐落臺南市下營區 ○○○段2363地號土地內如附圖所示M-L-I-S-J-T-M區域面 積1.37平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人即上訴 人陳金全部分，則駁回被上訴人即上訴人陳金全之訴，均無 不合，兩造上訴意旨各就原判決不利部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。八、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 許蕙蘭
法 官 黃莉莉
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 3 日
書記官 王慧萍