臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第136號
上 訴 人 蔡麗菊
訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師
劉家宏律師
被 上訴人 林鞠津
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國100年8月
5日本院臺南簡易庭100年度南簡字第624號第一審判決提起上訴
，經本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣3,150元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人方面：
（一）聲明：求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人第一審之訴 駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（二）陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，另補稱： 被上訴人林鞠津將系爭新台幣（下同）20萬元支票交付上 訴人，係因上訴人父親蔡瑞興為彌補上訴人，而叫被上訴 人贈與上訴人20萬元，並非被上訴人所稱係因上訴人之子 要開設檳榔攤才借款，上開事實，亦有蔡瑞興本人親筆出 具之證明書以及蔡瑞興本人書寫上證3證明書當時之照片 為證，另有證人李阿焜可證明係蔡瑞興本人親筆書寫上開 證明書。足以證明被上訴人於民國（下同）93年12月6日 將系爭支票交予上訴人，係受蔡瑞興之指示必須將20萬元 贈與上訴人。本件被上訴人主張係上訴人向其借款一事， 均為杜撰，其請求返還借款，並無理由。
證人蔡洪霓即被上訴人之婆婆、上訴人之母親因與被上訴 人同住，其證詞自然偏袒被上訴人。查證人蔡洪霓民國16 年4月14日生，於原審100年7月28日到庭訊問時已屆84歲 高齡，而系爭票據係93年開立，相隔長達7年，按一般常 情記憶應已不甚清楚。惟查，證人蔡洪霓竟然可於原審10 0年7月28日訊問時朗朗道出「（法官問：有無見過（系爭 票據）？）答：有。是原告（即被上訴人）給被告的，開 票的時候我有在現場，兩造也有在現場，除此之外，沒有 別人在場。（為何開這張票？）答：因我女兒要跟我媳婦 借，我女兒的兒子要開檳榔攤，不是我媳婦要贈與給我女 兒的，是我媳婦要借給我女兒的。（法官問：當時你媳婦 為何沒有要求利息？）答：我女兒要跟我媳婦借，我媳婦 就借我女兒，雙方就沒有談到利息。…（法官問：開票地
點在哪裡？）答：在我媳婦的家，在台北。我女兒還特地 跑到台北去跟我媳婦借錢。（法官問：你女兒說，是你先 生要原告開票要贈與給你女兒的，有無此事？）答：沒有 這件事，我先生那時候都已經沒有在賺錢，所以不可能有 錢。我先生不可能叫我媳婦開票贈與系爭款項給我女兒。 」按一般84歲老人對於七年前之事，竟能記得如此清楚， 顯然不符常情。足見，證人係受被上訴人林鞠津之指示， 為有利被上訴人之回答，其證詞應不可採信。
按最高法院98年台上字第1045號判決「稱消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸， 因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借 貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消 費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借 款業已交付之事實，均負舉證責任，其僅證明有金錢之交 付，未能證明借貸之意思表示合致者，仍不能認有該借貸 關係存在。」。查被上訴人所發台北迪化街郵局第86號存 證信函向上訴人催討系爭票款，係載「敬啟者：本人持有 台端於民國93年12月6日簽發，以台北國際商業銀行為付 款人，票號QI0000000號，面額新台幣貳十萬元及按年利 率百分之五計算之利息，共貳拾陸萬元。為此特請台端於 文到七日內清償該票款，逾期不理，即依法訴追，絕不寬 貸。」上開存證信函內容與本件被上訴人起訴之事實截然 不同，被上訴人所發存證信函之內容為「系爭票據係上訴 人開立予被上訴人」，而非如起訴狀所載係「系爭票據被 上訴人開立予上訴人」。再者，系爭存證信函也未曾提到 該票據係因上訴人向被上訴人借款，亦未表示兩造間有借 款合意存在。又依票據法第四條規定，所謂支票，係指發 票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支 付與受款人或執票人的票據。所以支票之性質為支付工具 ，僅作為代替現金的付款工具。足見，被上訴人開立系爭 票據予被上訴人並不足以證明兩造間有借貸之合意。 退步言，倘本院認為兩造間有借款關係存在，上訴人尚無 須返還借款。按原審100年7月28日之開庭錄音光碟譯文， 被上訴人主張之事實為「（法官：有沒有約定利息）原告 ：沒有。（法官:然後有沒有那個，主張有沒有約定清償 期）原告：沒有。（法官：都沒有阿）…（法官：都沒有 然後法官問，來，你不用說太多，我問的你再說就好，然 後法官問，為何後借款沒有約定利息及清償期，為什麼借 款你沒有約定利息還是，最少你阿借款何時還要說清楚）
原告：這個原因是他說他要去開檳榔攤，要讓他兒子開檳 榔攤，等他生意穩定以後，他才要分期付款還給我。（法 官：然後要跟我借款，然後說等那個生意上軌道以後再慢 慢攤還給我，阿他有說幾期要還你嗎）原告：沒有，他沒 說」可知，被上訴人主張「上訴人係為其兒子開檳榔攤而 向被上訴人借款，而兩造並未約定利息及清償期，僅約定 當檳榔攤生意穩定後會分期付款清償之條件」。按民法第 99條「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力 」本件被上訴人倘請求上訴人返還借款，自應舉證證明兩 造所約定之條件已成就。
上訴人父親蔡瑞興雖於93年時，經診斷罹患失智症，惟依 據台灣光華雜誌就「失智症」所做報導指出「失智症不同 於失憶症，無法將短程記憶轉成長程記憶，無法學習新的 事物、認識新的臉孔，但無損於久遠的記憶，也不會遺忘 發病前的親友及知識」，故可知上訴人父親蔡瑞興出具之 證明書之內容並不會因渠受禁治產輔助宣告而成為不可信 。該證明書係上訴人父親蔡瑞興親手撰寫並簽名，若被上 訴人不否認簽名之真正，即可認定該簽名即具形式上之真 正，而可作為書證採用。又蔡瑞興所寫紙條係於100年9月 30日輔助宣告確定前之同年8月27日所寫，當時蔡瑞興尚 未成為受輔助宣告人。且蔡瑞興出具紙條之行為非屬民法 第15條之2第1項第1款至第7款所列舉之法律行為，故縱蔡 瑞興為受輔助宣告之人，該證明書亦應有效力。（三）證據：提出2011年3 月22日台北迪化街郵局存證信函第86 號存證信函影本、臺南市○○區○○段41地號土地登記謄 本、蔡瑞興本人親筆出具之證明書、蔡瑞興書寫證明書之 照片3張、本院100年度南簡字第624號100年7 月28日開庭 錄音光碟譯文一份、台灣光華雜誌失智症資料影本乙份等 為證。
二、被上訴人方面：
（一）聲明：上訴人之上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。（二）陳述：除與原判決記載相同部分茲引用之外，另補稱： 原審訊問證人蔡洪霓時，證人反應較慢乙事，係因證人自 幼母語為台語聽不懂國語，且已84歲，答詢時反應因此比 較慢，並非說不出來，根據開庭譯文亦顯示證人清楚明白 說出開票地點為臺北證人住的家中。再者，據上訴人準備 狀記載證人對此借款事件相隔長達7年，還能清楚陳述， 顯然是受被上訴人之指示，惟上訴人民事準備㈡狀卻說證 人根本不知道系爭票據開票始末，前後說詞不一、矛盾， 不足採信。
上訴人主張：被上訴人曾說借款是要讓上訴人的兒子去開 檳榔攤，等生意穩定後，才分期付款還給被上訴人。依上 訴人前陳述該事件非借款，然現今又提出被上訴人之說明 開檳榔攤事件以為抗辯，顯現上訴人的確有跟被上訴人借 款之事實。按上訴人提出之民事二審上訴理由狀事實及理 由第四點曾提及上訴人之兒子早於多年前在桃園經營檳榔 攤，現又引據被上訴人之陳述開檳榔攤之事件，揆諸前述 上訴理由狀及現在主張，前後說詞不一。借款當時，上訴 人跟我說明借款20萬元是要去開設檳榔攤，兩造雙方，一 方在台北，另一方在台南，至於往後借款20萬元使用用途 是否開檳榔攤或其他用途並未再予過問，然依上訴人提出 的說明理由中，借款20萬元之使用用途可能不是開設檳榔 攤而有其他用途，上訴人後來使用借款用途不明，據上述 ，上訴人若無開設檳榔攤，則無上訴人主張之等檳榔攤生 意穩定後再分期付款事宜。
上證3即蔡瑞興於100年8月27日所寫紙條，被上訴人對此 無所知悉。縱如上訴人所述上證3紙條為真，然據臺灣士 林地方法院100年度監宣字第45號民事裁定理由欄四已述 及，依該院100年4月28日非訟事件筆錄及臺北市立聯合醫 院100年5月4日北市醫興字第10031153700號函，堪認蔡瑞 興因罹患失智症，致其為意思表示、受意思表示或辨識其 意思表示效果等能力均顯有不足…等語。故可知上證3紙 條所述顯不可信，被上訴人認為上證3紙條乃上訴人有心 指使及誤為引導為之。
三、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：
上訴人與被上訴人之夫蔡國圳係姐弟，證人蔡洪霓及蔡瑞 興為上訴人之父、母，被上訴人之翁、姑。
被上訴人曾交付上訴人一紙面額二十萬元，票號QI000000 0號、發票日93年12月6日之支票，上訴人已提領兌現。 上訴人之父蔡瑞興曾於90年、91年間將名下不動產分別以 贈與、買賣方式移轉登記於被上訴人之夫蔡國圳名下。 上證3載有「本人因名下土地贈送兒子蔡國圳故93年間曾 叫蔡國圳林鞠津20萬元給蔡麗菊作為..補蔡瑞興」之紙條 為蔡瑞興於100年8月27日所寫。
蔡瑞興經臺灣士林地方法院於100年7月29日以100年度監 宣字第45號裁定為受輔助宣告之人，並選定蔡國圳為輔助 人，並於100年9月30日確定。
（二）被上訴人主張上揭上訴人兌現之二十萬元支票係本於兩造 間之借貸關係，上訴人否認兩造間有借貸關係，陳稱系爭
二十萬元之支票係被上訴人之夫基於父親要贈與上訴人而 開立，且縱係出於借貸關係，惟償還期間尚未屆至，被上 訴人不得向上訴人請求二十萬元等如上所載之抗辯，是以 本件兩造之爭點在於：①上訴人收受被上訴人系爭二十萬 元，是否基於兩造間的借貸關係？②如認兩造間有借貸關 係存在，則借款之清償期是否屆至等二項。
四、本院之判斷：
（一）查被上訴人所交付予上訴人之該紙面額二十萬元，票號QI 0000000號、發票日93年12月6日之支票，業經上訴人提領 兌現之事實，已為兩造所不爭執，被上訴人主張該二十萬 元之交付係本於兩造間之借貸契約，本於借貸契約而請求 上訴人返還二十萬元借款，則兩造間有借款契約之存在， 自屬對被上訴人有利之事實，是以上訴人主張被上訴人應 負舉責任，自無不合。被上訴人就其主張系爭借貸事實及 交付借款過程，業據證人即被上訴人之婆婆、上訴人之母 親蔡洪霓於原審證稱：「支票是原告開給被告的，開票的 時候我有在現場，兩造也有在現場，除此之外，沒有別人 在場。...因我女兒要跟我媳婦借，我女兒的兒子要開檳 榔攤，不是我媳婦要贈與我女兒的，是我媳婦要借給我女 兒的。...我女兒要跟我媳婦借，我媳婦就借我女兒，雙 方就沒有談到利息。...開票的地點在我媳婦家，在臺北 。我女兒還特地跑到臺北去跟我媳婦借錢...我先生那時 候都已經沒有在賺錢，所以不可能有錢。我先生不可能叫 我媳婦開票贈與系爭款項給我女兒。」等語（見原審卷第 30至31頁）。以證人蔡洪霓係上訴人之母，彼此間又無何 怨隙，尚無足以使人懷疑證人有編造謊言，故意為不利於 上訴人之證言之情事，而依證人蔡洪霓上揭證詞，應足堪 為被上訴人主張兩造間有借貸關係之證據。
（二）上訴人雖以證人與兩造間係屬至親關係，主張證人之證言 不實云云，惟依被上訴人所述上揭借貸過程，因兩造亦係 至親關係，苟僅以言詞約定而未訂立書面為借貸契約之憑 證，亦未違人之常情，在此情形下，則被上訴人除舉證人 蔡洪霓到庭證述外，尚難想像有其他可提出之證據，則被 上訴人舉證人蔡洪霓到庭作證，應認被上訴人已盡其應負 之舉證責任。縱認蔡洪霓之證言或因親屬關係而無法達到 讓人產生百分百之確信程度，亦應認被上訴人之舉證已達 到舉證優勢程度，不能因證人與兩造間之至親關係，率認 證人之證言有所偏頗而不足採；上訴人苟主張證人證言不 實，甚或主張該二十萬之給付係另出於父親蔡瑞興之贈與 ，此時應將舉證責任轉換，始符公平，即應由上訴人舉證
證明①證人蔡洪霓之證言有偏頗之事實及②該二十萬之給 付係出於父親蔡瑞興之贈與之事實。
（三）上訴人固提出上證3之紙條及照片，證明該紙條係蔡瑞興 親自於100年8月27日所寫，內容載有「本人因名下土地贈 送兒子蔡國圳故93年間曾叫蔡國圳林鞠津20萬元給蔡麗菊 作為..補蔡瑞興（蓋有手印）」，作為其所主張「該二十 萬之給付係出於父親蔡瑞興之贈與」事實之證據。惟蔡瑞 興「因罹患失智症，致其為意思表示、受意思表示或辨識 其意思表示效果等能力均顯有不足。」雖未達監護宣告之 程度，然已達輔助宣告之必要，是以經臺灣士林地方法院 於100年7月29日以100年度監宣字第45號為輔助宣告之裁 定，並已確定在案，此經本院調閱該卷宗核閱明確，並為 兩造所不爭執。上訴人雖舉台灣光華雜誌就「失智症」所 做報導指出「失智症不同於失憶症，無法將短程記憶轉成 長程記憶，無法學習新的事物、認識新的臉孔，但無損於 久遠的記憶，也不會遺忘發病前的親友及知識」，主張蔡 瑞興出具之證明書之內容並不會因渠受禁治產輔助宣告而 成為不可信。該證明書係上訴人父親蔡瑞興親手撰寫並簽 名，若被上訴人不否認簽名之真正，即可認定該簽名即具 形式上之真正，而可作為書證採用而認蔡瑞興上揭手寫紙 條內容為真云云。惟該內容與裁定所載「因罹患失智症， 致其為意思表示、受意思表示或辨識其意思表示效果等能 力均顯有不足。」顯有差異，尚無法確認蔡瑞興在書寫上 揭紙條時，是否係基於確信之記憶而為，尚非全屬無疑， 實難僅以該紙條即認紙條之內容為真，苟上訴人要證明蔡 瑞興所罹患之失憶症並不影響其記憶，上訴人原可請求傳 訊蔡瑞興作證，苟蔡瑞興可當庭陳述贈與過程，並由醫生 依蔡瑞興作證時之心智判斷其有意思表示之能力，自可認 定蔡瑞興之紙條內容可採，乃上訴人捨棄此證據方法，則 其徒以上揭紙條，主張該二十萬元係蔡瑞興之贈與云云， 自不足採。此外上訴人復未能提出其他證據，證明①證人 蔡洪霓之證言有偏頗之事實或②該二十萬之給付係出於父 親蔡瑞興之贈與之事實，則上訴人上揭主張自屬無憑。（四）本件被上訴人已就其主張兩造間有借貸契約存在，而系爭 二十萬元係本於借貸契約而交付之事實，盡其舉證責任， 上訴人空言否認，且未能舉證證明其所抗辯之①證人蔡洪 霓之證言有偏頗之事實或②該二十萬之給付係出於父親蔡 瑞興之贈與之事實存在，應認被上訴人之主張為真。又兩 造就上揭借款雖未約定返還期間，則上訴人之借款返還義 務自屬未定期限之給付，貸與人得隨時請求返還，借款人
自受請求而未給付時起負遲延責任。被上訴人雖辯稱給付 期限尚未屆至云云，然既無證據證明兩造間借貸契約有確 定給付期限之約定，則其認被上訴人尚不得請求返還借款 等語，亦屬無據。上訴人本於借款返還請求權，自得請求 上訴人返還借款二十萬元。
五、綜上所述，本件被上訴人主張兩造間有二十萬元之借貸契約 之事實為可採，被上訴人在本於借款返還請求權，請求上訴 人返還借款二十萬元，為有理由，應予准許。原審判命上訴 人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其 上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官
法 官
法 官
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官