臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第1290號
第1478號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 方育志
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（1
00年度偵字第10592號、第12750號），以及追加起訴（100年度
偵字第13042號）及移送併辦（100年度偵字第14070號），本院
判決如下：
主 文
方育志犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑；又共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹包（驗後淨重參點柒貳公克，含包裝袋壹只）及甲基安非他命貳包（驗後淨重共計參拾陸點玖柒公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之海洛因壹包（驗後淨重參點柒貳公克，含包裝袋壹只）及甲基安非他命貳包（驗後淨重共計參拾陸點玖柒公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬之；附表所示販賣毒品所得財物共計新臺幣伍仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；未扣案使用0000000000號行動電話號碼之手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。 事 實
一、方育志明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所 規定之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟與黃千倉（由檢 察官另行偵辦）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意 聯絡，由黃千倉先於不詳時、地向不詳人士販入海洛因，並 經黃千倉使用門號0000000000號行動電話門號，透過附表所 示與購毒者金志興之電話聯絡交易約定，再由方育志分別於 附表所示時地，交付附表所示價格之海洛因予金志興，方育 志再將收得之價款交付黃千倉之方式，先後二次販賣附表所 示價格之海洛因予金志興。
二、方育志復明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條 例第2條第2項第1、2款規定之第一級、第二級毒品，非經許 可不得持有，竟仍與黃千倉（由檢察官另行偵辦）共同基於 持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，渠二人於民國 100年8月10日0時10分許，同往郭全賢位 於臺南市○區○○街155號住處，由黃千倉分別以新臺幣（ 下同）1萬元、7萬元之代價， 向郭全賢購買海洛因1包（驗 前淨重3點75公克、驗後淨重3點72公克， 含包裝袋1只）及
純質淨重20公克以上之甲基安非他命2包（ 驗前純質淨重共 計37點23公克、驗後淨重共計36點97公克），並交予方育志 保管而共同持有之
三、嗣因警對黃千倉使用之0000000000號行動電話號碼實施通訊 監察，而於同日0時50分許在臺南市○區○○街136號前逮獲 方育志、黃千倉， 並在方育志身上扣得上開持有之海洛因1 包及甲基安非他命2包， 且除經方育志供出該持有之毒品來 源為郭全賢，並因而查獲郭全賢販賣該批第一級及第二級毒 品之犯行（該部犯行業另案經本院以100年度訴字第475號、 第1291號刑事判決在案）外，另循線查獲附表所示之販賣第 一級毒品之犯行。
四、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺南地方法院 檢察署偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。黃千倉、金志興於偵訊中之具結陳述，係被告方育 志以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均未見有何顯 不可信之情況，依上開規定，得為證據。
㈡司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒 品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等 鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案 件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式， 俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件 ，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 實施鑑定，以求時效，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概 括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調 查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑 事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種 由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑 託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為 鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年 度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附法務部調查局濫用 藥物實驗室 100年9月14日調科壹字第10023020340鑑定書、 內政部警政署刑事警察局 100年9月7日刑鑑字第1000113491 號鑑定書各1份（分見100年偵字第10592號卷第139至140、1 42頁及南市警刑大偵六字第1001503918號警卷第19至20頁）
，係司法警察機關依上開規定送交前揭單位鑑定，而出具之 書面鑑定報告，同屬刑事訴訟法第159條第1項所指法律有規 定得作為證據之情形，均得為證據。
㈢黃千倉、金志興、謝清吉於司法警察調查中之陳述，以及00 00000000號行動電話號碼之通訊監察錄音譯文、臺南市政府 警察局同意搜索書、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄各1份及初步檢驗報告書3份（分見南 市警刑大偵六字第1001503825號警卷第38至40頁， 100年偵 字第10592號偵卷第91至93、95、101至103頁， 南市警刑大 偵六字第1001503918號警卷第12至15頁），檢察官、被告及 辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之言詞及書面陳 述，並均同意有證據能力（見訴字第1290號卷第50頁、訴字 第1478號第36頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無 違法不當之瑕疵，且與本件事實具有關聯性，認為以之作為 證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5條第1項規定，得 為證據。
㈣傳聞法則係對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為之規範，卷附0000000000號行動電話號碼之申辦人基 本資料1份（ 見南市警刑大偵六字第1001503825號卷第52頁 ），係上開門號通訊業者就申辦行動電話之基本資料，以機 械自動運作方式列印而出之紀錄文書， 再卷附現場照片4張 （見南市警刑大偵六字第1001503918號卷第28至29頁），係 以科學、機械之方式對於當時之情況所為忠實且正確之紀錄 ，性質上均非供述證據， 故上開證據即無刑事訴訟法第159 第1項之適用， 且又未見有何違法取得或不具真實性之情狀 ，應認有證據能力。
二、另按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪 之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文， 檢察官於言詞辯論終結前追加起訴如前揭事實欄第二項所載 被告持有毒品犯行部分，與本案部分具有一人犯數罪之關係 ，係同法第7條第1款規定所指與本案相牽連之案件，自得追 加起訴。又關於起訴書犯罪事實欄第二項所載在被告身上查 獲第一級及第二級毒品部分，係屬追加起訴所指之犯罪事實 範圍，業經檢察官於準備程序時當庭陳明（見本院訴字第12 90號審卷第47頁），再移送併辦部分所指之犯罪事實，與事 實欄第一項所示之本案起訴之犯罪事實相同，均核先敘明。貳、實體部分
一、事實認定：
㈠訊據被告對於上揭販賣海洛因部分均坦承不諱，核與證人金
志興、黃千倉於司法警察調查中之陳述及偵訊中具結之證述 以及謝清吉於司法警察調查中之陳述情節相符，並有本院10 0年度聲監字第484號通訊監察書、0000000000號行動電話號 碼之通訊監察譯文及0000000000號行動電話號碼之申辦人基 本資料各1份在卷可稽， 則被告應有與黃千倉共同藉由如附 表所示之方式交付海洛因予金志興，而藉以收取如附表所示 對價金錢之行為存在，且按近年來海洛因等毒品危害社會日 益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執 行，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦、負 擔重刑責，而一再販出海洛因之理，故被告具有營利之販賣 意圖，至為彰顯，其販賣海洛因之犯行應堪認定。 ㈡再被告就前揭持有海洛因及純質淨重20公克以上之甲基安非 命部分，亦均為坦承，核與證人黃千倉於司法警察調查中之 陳述及偵訊中具結之證述情節相合，並有臺南市政府警察局 同意搜索書、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1份、 初步檢驗報告書3份及現場相片4 張在卷可憑，且查扣之海洛因1包及甲基安非他命2包，送驗 鑑定結果確為海洛因、甲基安非他命無誤（ 海洛因1包之驗 前淨重3點75公克、驗後淨重3點72公克， 甲基安非他命2包 之驗前純質淨重共計37點23公克、驗後淨重共計36點97公克 ），有法務部調查局濫用藥物實驗室100年9月14日調科壹字 第10023020340鑑定書及內政部警政署刑事警察局100年9月7 日刑鑑字第1000113491號鑑定書各1份附卷可參， 足認被告 之自白與事實相符，此部犯行亦堪確認。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，就附表所示二次販賣海洛因部分，均犯毒品危 害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就持有海洛因及 甲基安非他命部分， 係犯同條例第11條第1項之持有第一級 毒品罪及同條第4 項之持有純質淨重20公克以上之第二級毒 品罪。被告就上開販賣第一級毒品部分，係持有第一級毒品 並進而販賣，該次持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。被告與黃千倉就上開犯行間，有犯 意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告以一個持有行 為，同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上之第二級毒 品，係一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從重論以持有純質淨重20公克以上之第二級毒品 罪。被告所犯上開犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。再追加起訴書犯罪事實欄業論及被告與黃千倉共同持有 第一級毒品及純質淨重20公克以上之第二級毒品之事實，然 於犯罪事實欄第一項漏載被告與黃千倉共同持有第一級毒品
海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，應予補充。 ㈡被告對於附表所示二次販賣第一級毒品之犯行，於偵查及審 判中均予自白， 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定均 減輕其刑。 又按犯毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條 第1項減輕或免除其刑之規定， 必以調查或偵查犯罪職務之 公務員對於毒品來源者所發動之調查或偵查程序，係出於犯 罪行為人之供出，並進而確實查獲與犯罪行為人具有共同正 犯、教唆犯、幫助犯關係或其對向性正犯者，始足當之（最 高法院 100年度第5907號判決意旨可資參照），查被告在警 方尚不知其與黃千倉共同持有之第一級及第二級毒品之來源 之前，即主動向警方供出該批毒品係向郭全賢所購得，並因 而使警方查獲郭全賢販賣該批毒品之犯行，且郭全賢亦因該 次販賣毒品之犯行經檢察官起訴，並由本院以 100年度訴字 第475號、第1291號刑事判決有罪在案，有該刑事判決1份附 卷可佐（見 100年度訴字第1478號審卷第14頁至第29頁）， 則就被告所犯持有純質淨重20公克以上之第二級毒品罪部分 ，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑； 至 於販賣第一級毒品罪部分，其販入毒品之對象係為不詳人士 ，並無所謂供出來源，並據以查獲與該次販入毒品來源相關 之正犯或共犯之情形可言， 自無適用同條例第17條第1項規 定減輕其刑之餘地。
㈢再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是販賣第一級 毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒 品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達 防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考 量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 ，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查被告就販賣海洛因 之犯行部分，係擔任依黃千倉之指示將毒品交付金志興，並 取回交易之金錢予黃千倉之任務，尚非居於主導犯行之地位 ，且被告於偵查及審理中均坦承犯行，並未企圖飾詞卸責， 考量其參與犯罪之動機、參與之角色以及獲利共計僅 5千元 之程度，其販毒規模非大，此與大量散播毒品之大盤、中盤 毒販相較，顯然有別，其因偏差之價值觀致罹法網，惡性上 非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，誠屬情輕法
重，倘仍對其販賣第一級毒品之犯行科以法定最輕本刑，猶 嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，就 附表所示二次販賣第一級毒品罪部分均遞減輕其法定刑。 ㈣爰審酌被告正值青年，竟仍為圖一己私利而販賣海洛因，復 非法持有海洛因及純質淨重20公克以上之甲基安非他命，造 成毒品擴散危害社會而嚴重戕害國人身心健康之風險，然念 其先前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可憑，素行尚非惡劣，且犯後深表悔悟並自 白犯罪，犯後態度堪稱良好，並兼衡其學歷為國中畢業、職 業為遊藝場店員、一個月收入約3萬至4萬元、未婚及販賣所 得利益非高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且檢察 官求處定應執行刑為有期徒刑10年2月之建議， 依上開被告 所犯情節及犯後態度，核屬過重，認應酌定其執行刑如主文 所示。
㈤沒收部分：
①共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯 罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收 或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵 償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其 他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵 其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院95年度臺上字第60 51號、96年度臺上字第4662號及98年度臺上字第5492、6330 、6572、6719號判決意旨參照）。被告就附表所示與黃千倉 共同販賣第一級毒品之所得，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定均宣告連帶沒收， 如全部或一部不能沒收時，以 其財產連帶抵償之。又未扣案之使用0000000000號行動電話 號碼之手機1支（含SIM卡1張）， 為黃千倉所有並供與被告 共同實行附表所示二次販賣第一級毒品犯行所使用之物，基 於共犯須就全部犯行負責之原則，應依毒品危害防制條例第 19條第1項前段規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時， 連帶追徵其價額。
②又扣案之被告持有之海洛因1包（驗後淨重3點72公克）及甲 基安非他命2包（驗後淨重共計36.97公克），係屬毒品，且 該海洛因之包裝袋1只、甲基安非他命之包裝袋2只，均因與 包裝之毒品附合，無從強加剝離而須視同違禁物之故，均依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之， 至於 鑑驗所耗損之海洛因既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬。 ③另同扣案之使用0000000000號行動電話號碼之手機1支（含S IM卡1張）， 被告業稱並未供本件犯罪使用等語，且檢察官
亦未舉證說明該物與本件犯罪之實行有何相關，毋庸併予沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第265條， 毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第4 項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 蔡奇秀
法 官 余玟慧
法 官 陳威龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇嬿合
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項、第4項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────────────────┬────┬────────────────────────────┐
│編│販賣時間│交易方式 │販賣價格│所犯罪名及刑責 │
│號│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼────┼────────────────┼────┼────────────────────────────┤
│1 │100年8月│金志興以其使用之0000000000號行動│ │方育志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。販賣毒品所│
│ │2日20時 │電話號碼（謝清吉申辦借予金志興之│3千元 │得財物新臺幣參仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │許 │友人蔡依凌，蔡依凌並於100年6月中│ │財產連帶抵償之；未扣案使用0000000000號行動電話│
│ │ │旬交予金志興使用），於100年8月2 │ │號碼之手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │日18時50分許與黃千倉使用之097611│ │收時，連帶追徵其價額。 │
│ │ │7353號行動電話號碼進行交易連繫後│ │ │
│ │ │，黃千倉指示方育志攜帶重量不詳之│ │ │
│ │ │海洛因1包，至臺南市○○區○○路 │ │ │
│ │ │附近之「啄木鳥藥局」前，以新臺幣│ │ │
│ │ │3千元之價格販賣上開海洛因1包予金│ │ │
│ │ │志興。 │ │ │
├─┼────┼────────────────┼────┼────────────────────────────┤
│2 │100年8月│金志興以其使用之0000000000號行動│2千元 │方育志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。販賣毒品所│
│ │5日21時 │電話號碼，於100年8月5日20時30分 │ │得財物新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │許 │許與黃千倉使用之0000000000號行動│ │財產連帶抵償之；未扣案使用0000000000號行動電話│
│ │ │電話號碼進行交易連繫後，黃千倉指│ │號碼之手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張，與編號1所示相同）沒收， │
│ │ │示方育志攜帶重量不詳之海洛因1包 │ │如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。 │
│ │ │，至臺南市○○區○○路附近之「啄│ │ │
│ │ │木鳥藥局」前，以2千元之價格販賣 │ │ │
│ │ │上開海洛因1包予金志興。 │ │ │
└─┴────┴────────────────┴────┴────────────────────────────┘