臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第1079號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王伽雯
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第10154號、100年度毒偵字第1517號），本院判決如
下：
主 文
王伽雯販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，應執行有期徒刑貳年，販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。 事 實
一、㈠王伽雯（綽號「小薇」）明知安非他命係毒品危害防制條 例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國九十 九年十月底某日以新臺幣（下同）二千元之價格，向洪靜琳 販入重約０．九公克之安非他命一包，迨同年十一月十二日 二十二時五十七分許，接獲吳淨儀以0000000000號行動電話 門號致電其使用之0000000000號行動電話門號，表示欲購買 安非他命後，即於翌（十三）日零時許，在臺南市○區○○ 路附近之全聯福利中心門口，乃以二千五百元之價格，將上 揭之安非他命一包賣給吳淨儀。嗣因臺灣臺南地方法院檢察 署毒品查緝中心聲請對王伽雯使用之0000000000號行動電話 門號實施通訊監察，始悉上情。㈡、王伽雯前於九十九年間 ，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於一００年一月二十四日出所，由臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官以九十九年度毒偵字第一九一四號為 不起訴處分確定。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於一００年六月二十二日一時許，在其臺南市○區○○ 路九三四巷三十四號居所內，將甲基安非他命置入玻璃球內 以火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因 檢察官偵辦前開販賣毒品案件，於同日傳喚其到案說明，王 伽雯在未被有偵查權之機關或公務員發覺其施用第二級毒品 甲基安非他命犯行前，向支援臺灣臺南地方法院檢察署辦案 之司法警察自首犯行，並接受裁判，經徵得其同意由該署法 警採集其尿液檢體送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應。二、案經臺南市政府警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五 十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項規定 甚明。查被告王伽雯於準備程序時，就吳淨儀、洪靜琳等被 告以外之人於警詢、偵查時之陳述，暨其他書證、物證等證 明本件犯罪事實之證據方法，表示無意見，被告、檢察官亦 迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一 百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經 本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節， 認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。二、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第一五六條第一項明文規定。查被告及其辯 護人均同意被告於警詢、偵訊所為自白具證據能力，且未主 張有何遭違法取供之情事，是與事實相符部分，依法應認具 證據能力。
三、查本件卷附監聽譯文係依本院核發之通訊監察書（見警卷一 第十六至十九頁）實施監聽後所製作，屬依法定程序執行通 訊監察所取得之派生證據，且被告及其辯護人均同意資為證 據，又本院於審判期日調查證據時，並已踐行提示上揭通訊 監察譯文供當事人辨認及告以要旨等程序，則該監聽譯文自 得採為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（ 警卷一第五、六頁、一００年度偵字第一０一五四號偵查卷 〈下稱偵查卷一〉第五十四頁、本院卷第二十三頁背面、八 十五頁），核與證人吳淨儀、洪靜琳指證情節相符（見警卷 一第十一頁、偵查卷一第十七、三十、三十一頁），復有通 訊監察譯文附卷可佐（見警卷一第二十二至二十五頁），被 告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行應足認定。二、按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，雖不以販 入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或 賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為 販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出
，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合 ，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動 之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院九十六年 度台上字第三五五一號判決參照），核被告上揭事實㈠所為 ，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪； 上揭事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用 第二級毒品罪。被告販賣、施用甲基安非他命前，持有之低 度行為，分別為販賣、施用之高度行為吸收，均不另論罪。 被告所為二次犯行，犯意各別，且行為殊異，應予分論併罰 。又被告施用第二級毒品犯行，在警方未發覺其各該犯行前 ，即主動供述之（見警卷一第二頁），依刑法第六十二條前 段之自首規定減輕其刑。又被告就上揭販賣第二級毒品之犯 行，於偵查及本院審判中均自白，自應依毒品危害防制條例 第十七條第二項減輕其刑。惟按毒品危害防制條例第十七條 第一項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕 或免除其刑之規定，立法意旨係為鼓勵毒品下游者舉發其上 游供應者，以擴大查緝績效，達致從根源遏阻、禁絕之目的 ；倘該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，縱然下游之人供 出線索，或所舉發者僅屬平行之共同正犯而非上、下游關係 者，即不合上揭立法趣旨，無該寬典適用餘地（最高法院九 十九年台上字第二四四五號判決要旨參照），查本件被告於 一００年六月二十二日經警以證人身分詢問時雖供出販賣之 海洛因係向洪靜琳販入云云，惟被告使用之0000000 000、0000000000號行動電話，早於九十九年 九月二十四日起已經警鎖定監聽，並與洪靜琳提及購毒事宜 ，有本院九十九年聲監字第六二六號、九十九年聲監續字第 一０一三號通訊監察書、監聽譯文在卷可稽（見警卷一第十 六至二十頁），另洪靜琳則更早於九十九年五月七日起即經 警鎖定監聽，亦有本院九十九年聲監字第二八三、五六二號 通訊監察書在卷可稽（見本院卷第三十六至三十九頁），顯 見洪靜琳於被告供出係毒品供應者前，既已先遭查緝人員鎖 定，尚無從依上揭條例第十七條第一項給予寬典適用，併此 敘明。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予 法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條 規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並 應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契 合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第 五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五
十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷。且按依法律加重或減輕者，仍得依前條（即第 五十九條）之規定酌量減輕其刑，刑法第六十條亦定有明文 。本院審酌被告所犯之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰 金」，雖經前揭減刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，是倘其犯罪情狀甚輕，即使已有法定應減刑之事由予以減 刑，在兼顧防衛社會之目的下，仍非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，再適用刑 法第五十九條之規定酌量遞減輕其刑，以期使個案裁判之量 刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告之販賣第二級毒品 之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬 不當，應予非難，然被告僅販賣一次安非他命，且數量不多 僅０．九公克，犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒 品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小 ，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後 之刑度，猶屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第二級毒品 之犯罪情狀相較於其重刑，在客觀上足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，再依刑法第五十九條之規定酌量遞減輕其 刑。爰審酌被告無視毒品之危害性，為圖謀不法利得，販賣 毒品予吳淨儀戕害其健康，殊屬不該，另施用毒品係屬自戕 行為，兼衡其犯罪動機、品行、智識程度、所生危害、犯後 態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。 末按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪 者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販 賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告 沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯 人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有 者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法 沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。另販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，亦不問 所得對價中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物， 應均全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法 之本旨（最高法院九十一年台上字第二四一九號、九十三年
台上字第一二一八號、第二六七０號、第二七四三號、九十 五年台上字第一七八一號判決要旨、六十五年度第五次刑庭 庭推總會議決議參照）。查被告販賣第二級毒品所得二千五 百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告就 上揭販賣第二級毒品之犯行，雖以其所持用之門號0000 000000行動電話與購毒者吳淨儀聯繫交易，惟含晶片 卡之上揭行動電話業經丟棄滅失，爰不為沒收之諭知，附此 敘明。再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有卷附被告前案紀錄表可按，本次係因一時失慮，始罹 刑章，且被告犯後立即坦認犯行，積極配合查辦上游毒販， 並深表悔意，復因被告係單親獨立扶養十歲兒子及八歲女兒 ，現於鉅禾實業社工作（見本院卷第七十五至七十七頁所附 在職證明及戶籍謄本），本院認被告經此偵審程序，當知所 警惕，信無再犯之虞，併宣告緩刑五年，及於緩刑期間付保 護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第六十二條前段、第五十一條第五款、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊書琴到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
刑事第九庭 審判長 法 官 鍾邦久
法 官 黃堯讚
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭梅君
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
附錄犯罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。