臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度易字第973號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王正上
謝其才
上列被告因毀損案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13319
號），本院判決如下：
主 文
王正上、謝其才共同損壞他人之土地，足以生損害於他人，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、王正上係國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）負責人， 謝其才則為國僑公司協理。王正上與謝其才均明知如附表編 號1至4所示臺南市○○區○○段1178地號（分割重測前為臺 南市安南區○○○段881之1地號，以下簡稱系爭土地）等土 地係周招鑒（即周招𠼻，為周金倉、周慶鐘之父，已歿）與 周慶鐘所有，民國64年4月9日國僑公司與周昭鑒、周慶鐘簽 訂合建契約，由國僑公司負責在周招鑒、周慶鐘所有當時猶 為魚塭地之臺南市安南區○○○段880、880之1地號（均為 分割重測前地號）土地上填土，興建房屋，惟該合建契約嗣 後因故解除，雙方因合建契約之爭議屢興訴訟而無法終局解 決紛爭。王正上、謝其才在國僑公司委任律師顏福松提供法 律意見後，亦明知系爭土地之土方雖係國僑公司填入，然所 填入之土方已因附合成為土地之重要成分而歸屬於土地所有 權人周金倉、周慶鐘，國僑公司僅得依民事程序對於周金倉 、周慶鐘主張不當得利之返還，不得以私力救濟，亦無直接 支配該等土方之法律依據，竟共同基於損壞周金倉、周慶鐘 所有系爭土地之犯意聯絡，由謝其才向不知情之王福松（所 涉毀損罪嫌，已為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另為不起 訴處分確定）租用挖土機後，由謝其才或王福松接續於附表 編號1至4所示時間、地點，駕駛挖土機破壞鋪設於土地上之 水泥、柏油，並挖掘土方，造成該等土地多處坑洞而不堪使 用，足生損害於周金倉、周慶鐘。
二、案經周金倉、周慶鐘訴由臺南市警察局第三分局移送臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件起訴之合法性
㈠查本件被告王正上、謝其才所為如附表編號1至4所示之行 為，前經被害人周金倉、周慶鐘於96年9月28日具狀向臺 南臺南地方法院檢察署提出毀損罪之告訴，經檢察官偵查
終結，認為被告王正上、謝其才係共同犯刑法第320條第3 項、第1項之竊盜未遂罪嫌（下稱竊盜前案），於98年1月 9日以96年度偵字第15042、16268號、97年度偵字第766號 向本院提起公訴，對於告訴人周金倉、周慶鐘提告之毀損 部分，則於起訴書中附帶說明「尚難論以毀損罪，惟此部 分若成立犯罪，與前開竊盜未遂部分因屬一行為觸犯數罪 名之裁判上一罪，爰不另為不起訴處分」，未另行制作不 起訴處分書。嗣經本院98年度易字第357號就竊盜未遂部 分審理後，認為被告王正上、謝其才所為不成立該罪，並 以渠二人所涉毀損罪嫌與起訴之竊盜未遂罪，未具有犯罪 事實同一性，無從變更起訴法條逕予審酌，而為被告王正 上、謝其才無罪之判決，嗣經檢察官聲明上訴，臺灣高等 法院臺南分院於98年11月25日以98年上易字第528號判決 駁回上訴確定，以上有竊盜前案之起訴書、一、二審確定 判決在卷可明。被告二人遂據此抗辯：渠等本件涉犯之毀 損罪嫌，業經檢察官於竊盜前案起訴書中已認定不構成毀 損罪，即已為不起訴處分，本件再行起訴違背法律規定等 語。
㈡按刑事訴訟法第260條固明定不起訴處分已確定者，非有 發現新事實或新證據者，有同法第420條第1項第1款 、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不 得對於同一案件再行起訴。惟檢察官認為被告犯罪嫌疑不 足者，應依刑事訴訟法第255條之規定製作不起訴處分書 敘述其處分之理由，以正本分別送達於告訴人、告發人、 被告與辯護人。告訴人接受不起訴處分書後，得於7日內 以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察 署檢察長或檢察總長聲請再議，為同法第256條第1項所明 定。準此，所謂「不起訴處分已確定者」，自以有不起訴 處分書存在為前題（參見法務部（74）法檢（二）字第84 3號法律座談會研究意見，刑事法律問題彙編號3輯632頁 ），況檢察官僅在起訴書中附帶說明被告行為不構成特定 之犯罪，並未單獨制入不起訴處分書，將使告訴人無從循 再議程序聲請再議，顯影響其程序救濟之權利，故檢察官 對於被告特定之犯罪，認為嫌疑不足，未另制作不起訴處 分書，僅於起訴書中說明不構成該罪之理由，尚難謂不起 訴處分已經確定。
㈢本件告訴人周金倉、周慶鐘對於被告二人於附表所示時、 地挖取土方之行為，既於被告行為後之96年9月28日即具 狀提出毀損之告訴（參見96年度他字第3386號卷第1至4頁 告訴狀），經檢察官偵查終結，以竊盜未遂罪起訴，僅於
起訴書併為說明被告之行為尚難論以毀損罪，未單獨對於 告訴人提告之毀損罪嫌另制作不起訴處分書，嗣被告2人 經起訴之竊盜前案，經一、二審判決無罪確定（確定日期 ：98年11月25日），告訴人周金倉、周慶鐘旋於98年12月 4日具狀再對被告2人之同一行為提出毀損告訴（參見98年 度他字第3946號卷第1-16頁），經檢察官偵查終結提起本 件公訴，從而，本件既經告訴人合法告訴，檢察官以被告 2人涉犯毀損罪嫌起訴，與前案起訴之竊盜未遂罪，並不 具有犯罪事實同一性，參之前揭說明，本件起訴程序自屬 合法。
二、證據能力
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本 件檢察官、被告王正上、謝其才對於以下所引用告訴人周 金倉、周慶鐘、證人王福松、顏福松及共同被告謝其才、 王正上於警詢、偵查中以書狀或言詞之陳述，於本院準備 程序及審理時均不爭執其證據能力，亦未對之釋明有何顯 不可信之情況，經本院審酌其等之內容，尚無不法取得或 有違法取供之情事，均適宜為本案證據，依前開說明，自 均具有證據能力。
㈡至以下所引用之合建契約、土地所有權狀、土地登記簿謄 本、異動索引、委任授權書、保管切結書、責付保管單、 公司變更登記表、存證信函、顏福松律師函、地籍圖、口 卡片、戶籍資料、本院民事執行處通知、臺南市安南區公 所函、民刑事判決、不起訴處分書、本院勘驗筆錄等書證 ，均非屬供述證據，而卷附之照片則係以機械方式所留存 之影像，非憑人之記憶再加以轉述而得，均無傳聞法則之 適用，既無違反法定程序取得之情形，亦未據被告於言詞
辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4規 定之反面解釋，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告王正上、謝其才二人對於被告王正上有授權被告謝 其才全權處理將系爭土地內土方挖出之施工事宜及被告謝其 才與其僱用不知情之王福松於附表編號1至4所示時、地，以 挖土機將系爭土地之土方挖出置於開挖處四周等情，均不爭 執，惟矢口否認毀損犯行，均辯稱：本件純粹是合建契約的 糾紛，告訴人先前對國僑公司提出拆屋還地之民事爭訟，法 院判決國僑公司敗訴，告訴人有聲請拆屋還地恢復原狀的強 制執行，系爭土地的土方既為國僑公司所填入，土方即為國 僑公司所有，被告挖出系爭土地的土方是要回復原狀，即回 復合建契約前系爭土地為魚塭地之原狀。被告有請土木技師 公會派員來測量填土的深度，以計算出當初填土的數量，而 測量必須要先開挖，故有一部分開挖是為了測量土地的深度 與數量。又因僅開挖土方無法看出新舊土的區別，所以要分 好幾個地方開挖檢測等語。
二、經查：
㈠被告王正上為國僑公司負責人（即法定代理人），被告謝 其才為該公司協理，已據被告二人供述無誤，並有國僑公 司變更登記表可參（見臺南市警察局第三分局第00000000 000號卷，以下稱警㈠卷第99-100頁）。國僑公司於67年4 月9日與周招鑒（即告訴人周金倉、周慶鐘之父，已殁） 、周慶鐘訂立合建契約，由國僑公司出資在周招鑒、周慶 鐘所有臺南市安南區○○○段880、881之1地號土地（均 為分割重測前地號）上興建二層樓房屋，所興建之房屋由 周招鑒、周慶鐘分得其中百分之33.3，國僑公司分得百分 之66.66，該溪心寮段880、880之1地號土地簽約當時為魚 塭地，國僑公司負責填土整地後興建房屋。嗣國僑公司未 依合建契約所約定之期限內完成房屋興建工程，為周招鑒 、周慶鐘於69年11月13日解除合建契約，並迭經訴請國僑 公司拆屋交地，均經法院判決國僑公司敗訴，應將各該訟 爭土地上之房屋拆除，將土地返還周招鑒、周慶鐘，各該 判決確定後，周招鑒、周慶鐘復據以聲請強制執行等情， 有合建契約書（見警㈠卷第60-63頁）、臺灣高等法院臺 南分院82年度重上更㈡字第21號、82年度台上字第302號 、83年度訴字第1143號、85年度重訴字第60號等拆屋還地 事件民事確定判決（見96年偵字第15042號卷第75-91頁、 第93-99頁、第100-114頁、第124-134頁）、本院87年9月 3日判決確定證明書、本院民事執行處函、通知（見同上
卷第44、46-47頁）、周金倉、周慶鐘口卡片（見警㈠卷 第98-99頁）等在卷可稽，被告二人對於上揭事實並無爭 執。
㈡系爭臺南市○○區○○段1178、1178之1至7、1178之24至 26、17之16與15之12地號土地，均分割自重測前之臺南市 安南區○○○段881之1地號，周招鑒去世後，由告訴人周 金倉、周慶鐘繼承取得所有權，有告訴人提出各該土地所 有權狀（見警㈠卷第29-43頁）、臺南市安南地政事務所函 送之土地登記簿謄本、異動索引（98年他字第3946號卷第 31-64頁）、本院網路申領臺南市安南地政事務所異動索 引（本院毀損案卷第88-94頁）等資料在卷可參。 ㈢本件案發前，國僑公司與周招鑒、周慶鐘間因前述拆屋交 地民事事件之執行及土方之取回或求償等情已迭有爭議， 國僑公司於92年6月17日以台南金華路郵局第105號存證信 函通知告訴人周慶鐘：「．．．如台端執意拆除地上物， 則本公司將前去取回該案場土地由魚塭地改良為建築用地 時本公司所填入之土方，敬請迅速返還本公司所填之土方 或將土方折價付款予本公司，．．．」，有卷附前開存證 信函可稽（見警㈠卷第66頁）。其後，國僑公司再於96年 8月30日以高雄地方法院郵局第2755號存證信函通知告訴 人周金倉及周慶鐘：「．．．合建房屋座落之土地之土方 皆為本公司所載運填埋整平，本公司依法自應（得）將前 載運填埋之土方挖取載離，回復原有未合建前之狀態．． ．，上開土地上之土方及嗣後拆除之房屋座落之土地上之 土方，本公司將依法挖取、搬離，特此通知。．．．」， 亦有卷附前開存證信函可稽（同上警卷第69-70頁），復 經被告二人供承無訛。
㈣被告王正上嗣於96年8月1日出具授權書，授權被告謝其才 全權處理系爭土地拆屋還地，回復與地主簽訂合建契約前 之原狀，包括僱工將系爭土地內土方挖出之施工等事宜， 已據被告王正上、謝其才供承在卷（參見本院毀損案卷準 備程序兩造不爭執事項），並有被告王正上以國僑公司法 定代理人身分出具之委任授權書1紙附卷可參（警㈠卷第 57頁）。被告謝其才嗣與其僱請不知情之挖土機駕駛王福 松駕駛挖土機於附表編號1至4所示時地，接續於系爭土地 挖掘取出土方，將挖掘出來之土方堆置於四周，挖掘處呈 現大小不等之坑洞等情，業據告訴人周金倉、周慶鐘於警 詢、偵查與竊盜前案中陳述綦詳，核與證人王福松警詢、 偵查之陳述相符，並有臺南市政府警察局第三分局員警在 現場拍攝之照片20張、現場查獲之挖土機具代保管切結書
、責付保管單在卷可佐（警㈠卷第44-54頁、96年偵字第 15042號卷第67-68頁），以上事實亦為被告所不爭執。 ㈤本院於100年12月2日會同臺南市安南地政事務所地政人員 勘驗系爭土地，確認各該土地之地號如附表所示無訛，被 告謝其才與訴外人王福松挖掘處，已由告訴人回填完畢， 系爭土地上現無建物，然土地四周均有可供居住使用之建 物，有勘驗筆錄、地籍圖與現場照片27張在卷可稽（本院 毀損案卷第59-79頁）。
㈥國僑公司於67年4月9日另與訴外人莊吳金英之夫莊一平亦 訂有合建契約，由國僑公司在莊一平所有之土地上填土整 地興建房屋，該合建土地之所有權嗣移轉於莊一平之配偶 莊吳金英（莊一平於93年12月6日死亡），國僑公司亦因 合建契約填入之土方與莊吳金英發生爭議，委任顏福松律 師於96年9月18日以耕律字第961033號函通知莊吳金英「 本公司建造完成後，莊一平先生並未依約分割土地予本公 司．．．．爰委請貴律師函知莊一平先生之妻兼繼承人莊 吳金英女士，於收函後速前來本公司支付填土費用約1320 萬元」，顏福松律師嗣再受國僑公司委任，以96年10月11 日耕律字第961036號函通知莊吳金英「本公司委請貴律師 於96年9月18日發函予莊吳金英女士，請伊依67年4月9日 合建契約及97年8月15日協議書，依約分割土地及給付土 方費用約1320萬元予本公司。然莊吳金英女士收函後，竟 仍不聞不問，爰再委請貴律師再次函知莊吳金英女士，請 伊於收函後立即與貴律師及本公司謝其才先生（00000000 00）連絡，並依約履行，否則本公司將於96年10月25日立 即派員開挖取回前本公司填載之土方」，被告謝其才嗣於 96年10月25日上午10時40分在莊吳金英所有臺南市○○區 ○○段1165之1地號土地上駕駛挖土機挖取土方，以上有 莊吳金英之警詢陳述、莊吳金英提出土地所有權狀、臺南 市政府警察局第三分局海南派出所照片8張、顏福松律師 函2份在卷可明（被告謝其才所涉此部分毀損事實非本件 起訴範圍）。
三、被告二人雖均否認毀損犯行，並以前揭情詞置辯，惟查： ㈠按刑法第354條一般毀損罪，以毀棄、損壞他人之物，或 致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，即足成立。所 稱毀棄，係指毀滅或拋棄而根本毀滅物的存在，所稱損壞 乃指損害或破壞，使物的外形發生重大變化，並減低物的 可用性。行為人的行為對物發生作用，因而使物的性質、 外形及其特定目的的可用性，較其原來的狀態，顯有不良 的改變，即屬之。本件被告謝其才及所僱用不知情之訴外
人王福松駕駛挖土機在系爭土地上開挖土地，已破壞土地 現狀，形成坑洞，有臺南市政府警察局第三分局員警在各 次開挖之土地處所攝之照片附卷可證。其中附表編號2、3 土地，因空地中央挖掘成凹地，形成積水，空地周邊雜草 叢生，影響觀瞻及環境衛生，為臺南市安南區公所行文告 訴人周金倉，應於3日內妥為管理，否則即依廢棄物清理 法相關規定處罰，有告訴人提出臺南市安南區公所96年10 月17日南安民字第0960024473號函在卷可參（96年偵字第 15042號卷第177頁），足徵因被告之開挖行為，已使系爭 土地外形發生變化，影響其可用性，且屬不良的改變，復 影響周圍環境衛生，告訴人回復土地原狀，勢須花費相當 時間與金錢，足認已對告訴人及居住往來系爭土地之人造 成損害。
㈡次按附合係指動產與不動產相結合，而為不動產重要成分 ；或動產與動產相結合，非毀損不能分離或分離需費過鉅 ，因而發生動產所有權變動之法律事實。動產附合於不動 產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附 合而成為不動產之重要成分為要件。所謂成為不動產之重 要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另 一獨立之定著物而言。動產因附合而為不動產之成分者， 不動產所有人取得動產所有權，此觀民法第811條規自明 ，再抗告人承攬工作之整地工作，並無獨立存在之所有權 ，即無與土地分別獨立標賣之價值可言（最高法院85年台 上字第2577號、84年台上字第2625號、75年台抗字第152 號裁判要旨參照）。本件依國僑公司與周招鑒、周慶鐘簽 訂之67年4月9日合建契約，約定開工後360個工作天完工 ，周招鑒、周慶鐘於69年11月13日解除合建契約，陸續訴 請國僑公司拆屋還地，因而衍生周招鑒、周慶鐘聲請強制 執行拆除地上房屋與國僑公司取回土方之爭議，均見前述 ，據此，可認定至少在69年間國僑公司應已將土方填入系 爭土地整地完成，並動工興建房屋，則縱原有的土地為魚 塭，但填入之土方既達到可供建築房屋之程度，顯然已附 合於土地而為密不可分之土地重要成份，且自69年起迄至 96年9月間被告開挖系爭土地，填入土方已近30年而與土 地結合至具有固定性、繼續性之程度，依上開說明，已成 為土地之重要成分而無獨立存在之所有權可言，此由被告 王正上於本院審理時陳述「只是開挖土方無法看出新舊土 的區別」（本院毀損卷第124頁），益徵填入之土方已與 土地密切結合至難以分辨之程度。是國僑公司填入系爭土 地之土方，已因附合歸屬於土地所有權人即告訴人周金倉
、周慶鐘，而無單獨所有權存在至明。
㈢被告二人雖辯稱開挖系爭土地，取出土方，是履行民事確 定判決所命拆屋還地回復原狀之義務，並稱所謂回復原狀 是要回復合建契約前系爭土地為魚塭之原狀，因魚塭上面 的土方是國僑公司所有等語。然而國僑公司填入之土方已 因附合成為土地之重要成分而歸屬於土地所有權人，業如 前述，國僑公司既失土方之獨立所有權，自無事實上之處 分權利，不得逕自開挖他人土地，破壞土地之完整性。且 本院前述拆屋還地之民事確定判決，係命國僑公司拆除地 上建物，將土地交還周招鑒、周慶鐘，並未命國僑公司將 土地回復至合建契約前之魚塭狀態，國僑公司應交還拆除 地上建物後之土地原狀。次觀國僑公司在民事判決陸續確 定後，周招鑒、周慶鐘猶須多次聲請強制執行始能實現確 定判決所命拆屋還地之內容，有告訴人提出本院民事執行 處函文、通知等多張附卷，已如前述，再依告訴人所提出 本院民事執行處96年1月2日通知（本院毀損卷第136頁） ，係本院執行處通知國僑公司與告訴人，定期於96年1月 30日執行拆除地上物，點交土地，可見被告顯然並無主動 履行確定判決所命拆屋還地之意願至明。又國僑公司與訴 外人莊吳金英亦因合建契約支付補償金與取回土方發生爭 議，業如前述，依國僑公司委任處理此項爭議之顏福松律 師於偵查中證述：「我與二位告訴人有頻繁接觸，我有告 知國僑之凃秀珠（國僑公司董事兼監察人），若依函文內 容（即前引顏福松律師代為發函之內容）是不適法的，只 能請求不當得利，不能直接挖土，即使要挖土也要訴訟， 函文如此記載是希望造成告訴人壓力，出面處理」（見96 年偵15042號卷第184頁），被告二人亦不爭執顏福松律師 曾提供國僑公司上述法律意見，則被告對於逕自在系爭土 地開挖屬違法行為，應已明瞭。從而，被告所辯開挖系爭 土地是為履行確定判決所命回復原狀之義務，即非無疑， 尚難採信。
㈣被告另以挖取土方是因渠等主觀上認為土方是國僑公司所 有，否認有毀損故意云云。惟按行為人對於構成犯罪之事 實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第13條第1項 定有明文。所謂犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪 事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致外 在行為的內在原因。行為人是否具有犯罪故意，應以行為 時之主觀認知及意欲為判斷依據，倘於行為時就犯罪構成 要件事實，如行為主體、客體、行為及結果等有所認知， 仍決意為之，即有犯罪故意。犯罪動機既係引發行為人實
行犯罪之原因，存在於犯罪行為之前，自非犯罪故意之要 素（最高法院99年台上字第2964號判決要旨參照）。本件 被告二人均明知系爭土地為告訴人所有，並由告訴人占有 管領之事實，國僑公司填入土方已達30年之久，土地鄰近 周圍均已興建房屋，所填入之土方已與土地密切結合，且 經由國僑公司委任之顏福松律師提供前述法律意見，已認 識逕自開挖系爭土地，於法無據，有觸法之虞。而在他人 土地上逕自以挖土機開挖，將會在土地上形成坑洞，破壞 土地之完整性與可用性，且易形成積水，影響環境衛生， 此為具有一般正常識別能力之被告二人所認識，渠二人明 知上情，仍執意為之，即難謂無損壞他人土地之故意，縱 主觀上認為填入之土方為國僑公司所有，開挖土地係為取 回原有之土方，而無為自己不法所有之意圖，不構成竊盜 罪，但此項行為動機，仍難解其毀損之故意。
㈤被告另辯稱：在系爭土地開挖多處，一部分是為了土木技 師公會測量，因開挖土方無法看出新舊土的區別，故要分 好幾處開挖檢測，土木技師公會有儀器可測出填入的新土 深度，以便計算當初填土的數量云云，然告訴人周慶鐘陳 述：土木技師到現場測量，係法院97年度重訴字第84號回 復原狀民事訴訟事件審理時，囑託高雄土木技師公會派員 會同測量，土木技師公會係採鑽探方式測量，並未開挖土 地等語（本院卷第125頁），對此，被告二人均不否認土 木技師公會派員至現場檢測確係法院審理時囑託。查國僑 公司於97年間訴請告訴人周慶鐘、周金倉及訴外人周澄枝 、李周麗雲、周秀珠、周麗美、周美莉應將坐落臺南市○ ○區○○段30、31、32、34、35、1167及1176地號土地之 土方返還，如不能返還，應連帶給付24,883,460元之價額 及其利息，雖經本院97年度重訴字第84號判決告訴人周慶 鐘應於國僑公司將上開土地上特定部分之建物拆除之同時 ，將30,460.1615立方公尺之土方返還國僑公司，告訴人 周金倉應於國僑公司將上開土地上特定之建物拆除之同時 ，與該訴訟事件其餘被告連帶償還國僑公司6,902,393之 價額，該事件審理中曾囑託高雄土木技師公會派員至現場 鑽探，計算國僑在訟爭土地上土方平均深度、面積、範圍 及體積，所填入之總體積為73067.523立方公尺，並據以 算出周慶鐘應返還之土方為30460.1615立方公尺及換算之 價額合計6,902,393元等情，於判決理由中引用高雄市土 木技師公會99年3月8日高市土技字第09900659號鑑定報告 ，且由卷附該判決理由欄五、㈡、⒈之說明，受囑託之高 雄土地技師公會係委請中立鑽探試驗有限公司至現場鑽探
，顯非以開挖方式為之。該判決經上訴後，已為上訴審之 臺灣高等法院臺南分院99年度重上字第40號判決廢棄，並 以國僑公司回復原狀之請求權已罹消滅時效為由，駁回國 僑公司第一審之訴確定，有上開一、二審判決在卷可稽（ 本院卷第126-132頁）。經查，本件被告挖取土地所在如 附表所示之土地，並非該民事確定判決訟爭之土地，無從 比附爰引，且該民事回復原狀事件係在審理期間囑託高雄 土木技師公會派員會同勘測，其勘測時間應在國僑公司97 年起訴之後，即在被告本件犯行之後，故被告辯稱在附表 所示系爭土地開挖多處是為了土木技師公會檢測填土深度 云云，即非真實而無可採。
㈥至被告謝其才爰引上開本院97年度重訴字第40號回復原狀 民事事件一審判決理由，辯稱：一審判決理由認定填入之 土方為國僑公司所有，雖經上訴審判決廢棄，但上訴審廢 棄理由是認為國僑公司回復原狀請求權罹於消滅時效，仍 然認定土方為國僑公司所有云云。惟按刑事訴訟採直接審 理主義，事實審法院應就調查所得之證據，在經驗法則、 論理法則之支配下，本於法之確信自為判斷，不受其他行 政、立法、考試、監察機關之干涉，亦不受其他法院判決 之認定拘束，自亦不得以其他刑事、民事或行政訴訟確定 判決所為之事實認定，逕行援引為本案之事實認定（最高 法院99年台上字第6393號裁判要旨參照）。查本院97年度 重訴字第40號回復原狀民事事件之訟爭土地並非本案系爭 土地，自不得比附爰引，已如前述。該判決雖未引用民法 第811條附合之規定，而係在囑託高雄土木技師公會鑽探 填土深度後，據以計算國僑公司得請求返還土方之數量及 換算之價額，然不足據以認定國僑公司對於所填入之土方 在尚未分離前有單獨所有權，縱該民事判決未爰引民法第 811條之規定與本院認定土方因附合成為土地之重要成分 歸屬於土地所有權人有別，然本院本於直接審理，獨立審 判之原則，自得就調查所得證據，本於法之確信自為判斷 ，並不受民事判決認定事實之拘束，況該一審判決已為上 級審廢棄，二審廢棄判決理由中並未就國僑公司填入土方 所有權之歸屬為實質認定，是該民事回復原狀訴訟事件之 一、二審判決尚不足為有利於被告之證明。
四、綜上所述，被告二人均明知國僑公司填入土方係為整地興建 房屋，所填入之土方已與系爭土地密切結合達30年之久，亦 明知土地為告訴人所有，且為告訴人占有管領中，其逕行開 挖，於法無據，仍執意為之，導致土地形成坑洞，破壞土地 之完整性與可用性，影響環境衛生，告訴人須花費時間、金
錢回填整理，所為已對告訴人及附近居住往來之人造成損害 ，從而，被告二人犯行足堪認定。
五、核被告王正上、謝其才所為，均係犯刑法第354條之毀損罪 。按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續 侵害同一法益而言。如數行為於同時、同地或密切接近之時 地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院 70年台上字第2898號、86年台上字第3295號判例意旨參照） 。本件被告王正上全權授權被告謝其才於如附表所示時、地 ，基於單一毀損犯意，在附表所示土地多次開挖，造成坑洞 ，侵害告訴人之土地所有權，係在密切接近之時、地實施， 侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會正常 觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，論以一毀損罪。被告王正上與謝其才間，有犯意聯絡 與行為分擔，均應論以共同正犯。被告謝其才利用不知情之 挖土機司機王福松損壞告訴人所有系爭土地，為間接正犯。 查被告王正上無前科紀錄，被告謝其才在84年間曾因違反麻 醉藥品管理條例受刑之宣告，迄至本案犯行，已逾五年（不 構成累犯），均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。 爰審酌被告開挖系爭土地係因與周招鑒、周慶鐘之合建契約 衍生而來，雙方因解除契約、拆除地上建物及國僑公司填入 系爭建築基地土方之歸屬及補償價額已爭執數十年，猶未獲 得解決，並審酌被告因國僑公司遭解除合建契約時已填入大 量土方整地興建房屋，應已投入鉅額資金，嗣因未能依約履 行遭解除契約，或因之受有相當損害，然其不循法律途徑求 償，企圖以私力救濟，徒生誤解與爭議，所為實屬不該，兼 衡告訴人因被告逕自開挖土地所受損害之程度、被告否認犯 行之犯後態度暨被告王正上為國僑公司負責人，居於公司領 導人之地位，授權被告謝其才為本件犯行，暨被告二人之智 識程度、家庭生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示 之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第354條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
刑事第四庭 法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余富誠
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條
（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。┌────────────────────────────────────────────────┐
│附表 │
├──┬─────┬──────┬──────────┬──────┬───────┬──────┤
│編號│共同行為人│行為時間 │ 地 點 │土地所有權人│分割重測前地號│下手挖土之人│
├──┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┼──────┤
│1 │王正上 │96年9月11日 │臺南市○○區○○段 │周慶鐘 │重測前為臺南市│謝其才與不知│
│ │謝其才 │13時30分許 │1178、1178之1至7、 │周金倉 │安南區○○○段│情之王福松 │
│ │ │ │1178之24至26地號土 │ │881之1地號 │ │
│ │ │ │地即郡安路5段178巷 │ │ │ │
│ │ │ │與安富街口 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┼──────┤
│2 │王正上 │96年9月14日 │臺南市○○區○○段 │周慶鐘 │重測前為臺南市│謝其才 │
│ │謝其才 │17時許 │17之16地號土地 │周金倉 │安南區○○○段│ │
│ │ │ │即郡安路5段164巷4弄 │ │880之1地號 │ │
├──┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┼──────┤
│3 │王正上 │96年9月15日 │臺南市○○區○○段 │周慶鐘 │重測前為臺南市│謝其才 │
│ │謝其才 │15時55分許 │17之16地號土地 │周金倉 │安南區○○○段│ │
│ │ │ │即郡安路5段164巷4弄 │ │881之1地號 │ │
├──┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┼──────┤
│4 │王正上 │96年9月22日 │臺南市○○區○○段 │周慶鐘 │重測前為臺南市│謝其才 │
│ │謝其才 │12時20分許 │15之12地號土地 │周金倉 │安南區○○○段│ │
│ │ │ │即郡安路5段174號旁 │ │881之1地號 │ │
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