臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度易字第507號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡村和
選任辯護人 林國明律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第1734
號），本院判決如下：
主 文
蔡村和犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、蔡村和前於民國87、88年間因違反選舉罷免法、賭博罪等案 件，分別經法院判決處有期徒刑5 月、8 月確定，應執行有 期徒刑1 年，於94年1 月15日徒刑期滿執行完畢，竟仍不知 悔改，於98年6 月間，明知其與財政部國有財產局臺灣南區 辦事處臺南分處（以下簡稱國有財產局台南分處）就坐落臺 南市○區○○段89-12 內、89-27 、89-88 地號等3 筆土地 （下稱系爭土地）之委託經營案，受託經營期間只有5 年， 且依委託經營契約第6 條第2 項之約定及該契約附件「國有 非公用財產委託經營實施要點」第20條第2 項之規定：「委 託經營期間為10年者，得供受託人申請建造執照或雜項執照 ，若委託經營期間超過1 年，未達10年者，除其用途屬供作 游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁坎、挖填土石方外，得供 受託人申請雜項執照」，蔡村和於委託經營期間無法申請建 造執照，竟意圖為自己不法之所有，於98年6 月17日在臺南 市○○路○ 段47號其所經營之「置業有限公司」，向洪淑美 誆稱其接受國有財產局委託經營期間長達10年，且可代為申 請建造執照，於上開土地上興建合法建物供經營店面生意， 致洪淑美陷於錯誤，於同日與蔡村和簽立「空地而起造建物 租賃契約書」，並交付押金新臺幣（下同）60萬元及仲介費 20萬元，嗣因蔡村和並未依約為洪淑美取得建造執照，洪淑 美經建築事務所人員林雅智告知系爭土地依委託經營契約之 規定無法取得建造執照後，始知受騙，而悉上情。後洪淑美 認得依程序違建補照方式取得建造執照，仍僱工興建鋼骨結 構建物一棟，然於99年3 月4 日經台南市政府勒令停工。二、案經洪淑美訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第 17 5條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或
雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定命 證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定， 而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問 時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158 條之3之 規定逕行排除其證據能力。而前揭不論係本案或他 案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告 在憲法上之基本訴訟權，除有同法第159 條之3 所列各款之 情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以 證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外 ，仍非不得作為證據（最高法院98年度台上字第7866號判決 意旨參照）。查告訴人洪淑美於檢察官偵訊時之供述雖未命 其具結，但告訴人洪淑美已於本院審理時以證人身分具結， 並經被告及辯護人予以詰問，已予行使防禦權之保障，辯護 人亦未指出告訴人於檢察官偵訊時之陳述，有何顯有不可信 之情況，依上開判決意旨自得為證據，辯護人所稱洪淑美於 偵查中之陳述無證據能力，尚有誤會。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人 於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之2 或其他 法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上 字第2716號判決意旨參照）。經查，證人郭生元在檢察事務 官偵查時之陳述，被告之選任辯護人於本院準備程序時否認 其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159 條之2 之情 形，亦不符合同法第159 條之3 、第15 9條之5 之規定，應 無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告蔡村和矢口否認有詐欺犯行，辯稱： ㈠伊參與國有財產局台南分處就系爭土地之委託經營案投標， 遲至98年7 月1 日簽約始知悉委託經營契約書之內容，故被 告於98年6 月17日將系爭土地出租與告訴人時，並非明知系 爭土地經營期間僅5 年，且得申請何種建物之建造執照亦不 確認，尚難認被告於98年6 月17日出租與告訴人時，主觀上
有不法所有意圖，或施用詐術之情事。
㈡被告於98年7 月1 日與國有財產局台南分處訂立系爭土地之 委託經營契約，期限從98年7 月1 日至103 年6 月30日止， 為此被告已繳納訂約權利金2,960,258 元，經營權利金461, 529 元、履約保證金477,460 元、合計3,899, 277元，而被 告僅向告訴收取租金1,433,000 元，被告仍虧損2,466,277 元，足徵被告不可對告訴人行騙反而陷自身損失2,466,277 元，告訴人之指訴與常情相違。
㈢告訴人洪淑美於鈞院民事庭99年度訴字第1569號確認房屋所 有權存在事件，主張其在系爭土地上出資建造鋼骨結構建物 等，足徵告訴人於建造之初即已明知未經建築主管機關核發 建造執照，而自行與吳建國建築師事務所接洽繪圖設計施工 ，故有無建造執照及申請何種建築執照，告訴人心裡有數， 不可能陷於錯誤，誤認為有建照執照而施工，亦不可能在未 取得建照執照前，先行動工興建至二層樓後，再補申請建照 執照，告訴人之指訴，顯不合常理。
㈣又依國有非公用財產委託經營實施要點第27條第1 項規定： 「公開招標委託經營之受託人，得於委託經營期限屆滿前申 請續約。委託機關得報經主辦機關同意後，按原契約條件辦 理續約，但續約以一次為限，並重新計收訂約權利金及經營 權利金。」等語，依一般人主觀認知應認為得再續約，被告 於98年6 月17日出租與告訴人，主觀上認為一般情形得再續 約，爰與告訴人簽訂10年之租賃契約書，主觀上並無施用詐 術之故意。
㈤況兩造簽訂之契約第7 條約定租賃期間內，因法定原因，委 託機關國有財產局需提前收回置業事業有限公司之經營委託 契約時，因而產生對乙方承租人之損失時，以該租賃物建造 時之法定規定造價計算，攤提10年為計算標準，申言之，倘 若於兩造租賃期間內，因法定原因，委託機關國有財產局需 收回被告置業事業有限公司之委託經營權時，以系爭租賃物 建造時之法定造價計算，按10年攤銷比例計算賠償告訴人之 損失，足徵告訴人於訂約時已明知不一定可再續約5 年。二、經查：
㈠被告辯稱因投標須知並未載明委託經營契約5 年，遲至98年 7 月1 日與國有財產局台南分處簽定經營委託契約時，始知 委託經營之年限為5 年。惟被告蔡村和於98年7 月1 日與國 有財產局台南分處就系爭土地簽訂之國有非公用財產委託經 營契約，係因其於98年6 月2 日參與國有財產局台南分處就 系爭土地之委託經營公開招標並得標，而依國有財產局台南 分處98年度第1 批國有非公用財產投標須知，委託經營財產
之公告事項及位置圖等均載於98年6 月2 日開標前之公告（ 見98年度他字第2843號卷第8 頁），而系爭土地之委託經營 期限為5 年，有財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處 98 年5月12日台財產南南一字第09811012371 號公告附卷可 參（見本院卷第146 頁），另本件訂約權利金為4,774,609 元，亦有被告與國有財產局台南分處簽訂之國有非公用財產 委託經營契約在卷足憑（見99年度他字第2843號卷第4 頁） ，則衡情被告於投標前對此委託經營契約中最重要之內容即 委託經營期限，應已詳加研究，當不致於委託經營期限為幾 年不明之情形下，貿然參與投標訂約權利金達4,77 4,609元 之標案，是被告辯稱遲至98年7 月1 日與國有財產局南區辦 事處台南分處簽定經營委託契約時，始知委託經營之年限為 5 年，顯不足採。
㈡又「其他未列事項詳見委託經營契約，並依國有非公用財產 委託經營實施要點相關規定辦理」，國有財產局台南分處公 開招標委託經營98年度第1 批國有非公用財產投標須知第18 條定有明文（見99年度他字第2843號卷第11頁反面）。而依 財政部訂定之國有非公用財產委託經營實施要點第20條第1 項規定：「受託人為經營事業需要增加設施，需發給土地使 用權同意書者，由委託機關審查核發。」；同條第2 項規定 ：「( 一) 委託經營期間為10年者，得供受託人申請建造執 照或雜項執照。( 二) 委託經營期間超過1 年，未達10年者 ，除其用途屬供作游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁坎、挖 填土石方外，得供受託人申請雜項執照。( 三) 委託經營期 間1 年以下，僅供受託人，增建銷售樣品屋、貨櫃屋、停車 棚、招牌廣告、圍牆、臨時展演活動鷹架等或其他經委託機 關認定屬簡易設施之雜項執照」，而系爭土地訂約權利金達 4,774,069 元，已如前述，衡情被告於投標前，對系爭土地 於委託經營期限得增加何種設施，得否取得建照執照或僅能 取得雜項執照，亦應知之甚詳。
㈢而本件告訴人洪淑美因被告表示系爭土地經營期限長達10年 可以合法申請建照，告訴人洪淑美因而與被告簽訂「空地而 起造建物租賃契約書」等情，業據其於偵查中指訴明確（見 99年度交查字第1524號第7 頁），其於本院審理時並證稱： 伊為開設「多那之咖啡」到處找地點，經以被告留存於相關 土地上之聯絡電話與被告聯繫後，請被告尋求適合開店之地 點，並言明因開設咖啡店資金龐大，要有10年的簽約才能攤 提，經斷斷續續之聯繫，被告就告知有一合適之地點即系爭 土地，問伊喜不喜歡，伊看了說好，很滿意，伊跟被告說要 10年，被告說OK，雙方於98年6 月17日在台南市○○路○段
47號置業公司辦公室簽約，被告說可以合法申請建築執照（ 見本院卷第101 頁至105 頁），經核與證人郭生元於本院審 理時證述：「（洪淑美有無向被告提過他所需的土地是要可 以經營超過十年以上的地點？）這一點我跟我媽媽一再跟被 告強調過」、「（蔡村和知道你們所要使用的土地是十年以 上？）他知道」、「（當時被告有跟你們保證租約一定可以 到十年？）對，保證一定十年，最少十年合法使用，整個過 程都合法，建物也合法」之情節相符。而觀之兩造簽訂之「 空地而起造建物租賃契約書」第2 條約定：「租期自民國98 年10月1 日起至107 年9 月30日止，共計10年」、第6 條約 定「本出租標的物訂契約時為空地，但乙方（即被告）必需 在租賃物地上增建硬體建築物，應以甲方名義「置業事業有 限公司」申請為起造人；申請建築執照至使用執照竣工完成 時。其相關一切手續由出租人協助辦理，而營建及相關費用 等由承租人自行負擔。甲方提供申請建照及使用執照之相關 憑證及資料。但承租人因建造建築物對第三者所負之工程款 ，一概由承租人自行負責。」，足見告訴人洪淑美承租系爭 土地之目的乃為興建建築物供營業使用，且興建建築物需投 入大量資金，兩造並於系爭租賃契約明文約定由被告申請建 築執照至使用執造竣工，則被告對告訴人簽訂系爭契約之目 的在取得可使用10年並得依法申請建造執照之租賃物，自難 諉為不知。
㈣又本件告訴人洪淑美與被告簽約後，因委託某事務所許姓小 姐辦理建造執照申請，許小姐反應被告提供之資料不齊全， 告訴人因而至被告辦公室問到底缺什麼東西，被告稱許姓小 姐不會辦，並以電話通知吳建國建築事務所之林雅智到場， 後即由林雅智接手承辦等情，業據告訴人洪淑美於本院審理 時證述明確（見本院卷第103 頁反面）。再置業公司或洪淑 美委託時，原均希望請領建造執照，然根據置業公司所提供 資料，依國有財產局之規定，因系爭土地之委託經營期限僅 5 年，無法申請建造執照，林雅智並於98年8 、9 月間某日 在置業公司就上情向被告及告訴人說明，系爭土地最後亦僅 請得雜項使用執照，此據證人林雅智於本院審理時證述屬實 （見本院卷第114-116 頁），並有台南市政府雜項使用執照 在卷可憑（見99年他字第2843號卷第26頁）。則由上開告訴 人洪淑美及證人林雅智就本件建造執照或雜項使用執照之經 辦過程之證詞可知，告訴人洪淑美與被告簽約之目的在取得 合法建照之建物，故簽約後即委由許姓小姐辦理建造執照之 申請，後並依被告之建議，改由林雅智辦理，並於林雅智告 知後，始確認被告與國有財產局簽訂之委託經營契約並無法
申請建造執照。
㈤此外，從被告於告訴人洪淑美在系爭土地興建之鋼骨造建物 經台南市政府以99年3 月4 日南市工建字第09931030600 號 函查報為違建後（附於99年度他字第2843號卷第28頁），自 99年3 月24日起至同年5 月4 日止多次向國有財產局台南分 處函查系爭土地依國有非公用財產委託經營實施要點第20條 第2 項之規定得搭蓋樣品屋，國有財產局台南分處應發給得 興建「銷售樣品屋」之土地使用同意書之舉動（函文見99年 度交查字第1254號卷第26-28 頁、31-32 頁、34頁、36-37 頁），亦可證明被告原即有將洪淑美於簽約後所興建之建物 ，認屬國有非公用財產委託經營實施要點第20條第2 項第2 款之「銷售樣品屋」，並冀由國有財產局台南分處發給得興 建「銷售樣品屋」之土地使用同意書後，解決建物之合法使 用權源問題，堪認被告對系爭土地依委託經營契約之規定並 無法興建得可取得建造執照之合法建物，亦早有預見。 ㈥綜上，本件被告既明知其標得之系爭土地委託經營權契約委 託經營年限僅5 年，而依國有非公用財產委託經營實施要點 第20條第2 項，僅得聲請雜項執照，無法請領建造執照，竟 於與被告簽訂租賃契約時，隱瞞此一事實，誆稱有十年合法 使用期限，並得請領建造執照，讓告訴人對締約之基礎事實 發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契 約，其有詐欺犯行，堪已認定。
㈦至告訴人洪淑美於98年8 、9 月間經證人林雅智告知無法請 領建造執照後，依林雅智說明系爭土地如仍興建建物將屬程 序違建，倘於日後與國有財產局一次簽訂十年之租約，得事 後申請補照（見本院卷117 頁），冀圖以程序違建之方式， 取得建物之建造執照，而僱工興建鋼骨造建物，致為台南市 政府認定屬違章建築，固有未當，亦非因被告行為所致，然 不影響本件被告於簽約之初，已有詐術施用並致告訴人陷於 錯誤而為簽約及給付訂金事實之認定。是以被告辯稱告訴人 於建造之初即已明知未經建築主管機關核發建造執照，而自 行與吳建國建築師事務所接洽繪圖設計施工，認被告並未因 此陷於錯誤，即非可採。
㈧綜上所述，被告所辯無詐欺行騙之意，即無可採，本件犯行 ，事證明確，堪以認定。
三、核被告蔡村和所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告有事實欄所載犯罪前科及徒刑執行紀錄，有台灣高等 法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，其於前案有期徒刑執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件得處有期徒刑之罪，為累犯 ，應依法加重其刑。爰審酌被告為貪圖一時利益，而為上開
犯行，暨本件告訴人洪淑美經建築事務所人員林雅智告知無 法請領建照後執意興建所生損害，並非因被告行為所致，及 被告犯後無法與告訴人達成和解，及參酌被告品行、生活狀 況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為懲儆 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第339 條第1項 、第47條第1項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官楊書琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
刑事第九審判長法 官 鍾邦久
法 官 包梅真
法 官 黃堯讚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華
中 華 民 國 101 年 2 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
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