臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2773號
原 告 郭添來
謝明進
謝明勇
謝碧珠
謝碧惠
謝楊綺芬
共 同
訴訟代理人 連銀山律師
被 告 顏有德
陳玉女
張 艾
共 同
訴訟代理人 廖振洲律師
複 代理人 袁恩律師
被 告 張美英
上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，經本院於民國101
年1 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
被告張美英經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
原告起訴主張：
㈠被告張美英於民國78年10月15日與原告郭添來及原告謝明進、 謝明勇、謝碧珠、謝碧惠、謝楊綺芬之被繼承人謝秋文（99年 5 月13日死亡）簽訂讓渡書，約定由原告郭添來及謝秋文以新 臺幣（下同）11萬元之代價，向被告張美英購買坐落於新北市 ○○鄉○○段390 、390-2 、390-4 、390-5 、394 地號等5 筆土地（下稱系爭讓渡書）。其中同段394 地號土地（下稱系 爭土地，地籍圖重測後變更為新北市○○鄉○○段550 地號） 為原住民保留地，被告張美英於簽訂系爭讓渡書時尚未取得所 有權，未能辦理所有權移轉登記，雙方乃約定被告張美英先將 上開5 筆土地交付原告郭添來及謝秋文占有使用，於日後可過 戶登記時，被告張美英無條件提供有關證件，協助辦理所有權 移轉登記，被告張美英並將系爭土地之所有權狀交付原告郭添 來及謝秋文收執，原告郭添來及謝秋文並在上開5 筆土地各興 建房屋1 棟。
㈡訴外人金中玉無原住民身份，依臺灣省山地保留地管理辦法第 8 條第2 項之規定，不得為系爭土地所有權之承受人，故借用 具有原住民身分之被告陳玉女名義，與被告張美英簽訂土地買 賣所有權移轉契約書，向被告張美英購買系爭土地，並於93年 4 月16日辦妥系爭土地所有權移轉登記（下稱93年4 月16日所 有權移轉登記）。金中玉因恐上開所有權移轉行為因脫法行為 而無效，上開登記將遭塗銷追回，復於93年6 月間以10萬元之 代價，借用具有原住民身分之被告顏有德名義，與被告陳玉女 簽訂土地買賣所有權移轉契約書，並於93年7 月2 日辦妥系爭 土地所有權移轉登記（下稱93年7 月2 日所有權移轉登記）， 但被告顏有德並未給付價金予被告陳玉女。金中玉繼而於93年 7 月6 日以系爭土地設定300 萬元之最高限額抵押權及權利價 值10萬元之地上權予被告張艾（下稱系爭抵押權及地上權設定 登記）。
㈢然而，系爭土地為金中玉向被告張美英購買，被告陳玉女及顏 有德均無購買系爭土地之真意，實際上亦未支付價金，僅為金 中玉為規避臺灣省山地保留地管理辦法第8 條第2 項規定之人 頭，故被告顏有德與被告陳玉女間、被告陳玉女與被告張美英 間均未成立買賣及所有權移轉契約；縱認被告顏有德與被告陳 玉女間、被告陳玉女與被告張美英間買賣及所有權移轉契約成 立，亦屬脫法行為而無效。而被告陳玉女、顏有德既為系爭土 地所有權人，自已取得處分權，金中玉與被告陳玉女間、與被 告顏有德間均應成立信託契約，且因目的違反臺灣省山地保留 地管理辦法第8 條第2 項之禁止規定，登記行為亦屬無效。爰 依民法第242 條之規定，代位被告張美英行使民法第113 條、 第179 條之權利，請求被告陳玉女塗銷93年4 月16日所有權移 轉登記，再代位被告陳玉女行使民法第113 條、第179 條之權 利，請求被告顏有德塗銷93年7 月2 日所有權移轉登記。㈣被告顏有德並無向被告張艾借款之事實，系爭抵押權及地上權 設定契約因顏有德欠缺設定之真意而未成立；縱認成立，亦屬 虛偽意思表示而無效，爰依民法第242 條之規定，代位被告顏 有德行使民法第113 條、第179 條之權利，請求被告張艾塗銷 系爭抵押權及地上權設定登記等語。
㈤並聲明：⑴被告顏有德應將系爭土地93年7 月2 日所有權移轉 登記塗銷，回復登記為被告陳玉女所有。⑵被告陳玉女應將系 爭土地93年4 月16日所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告張 美英所有。⑶被告張艾應將系爭土地最高限額抵押權300 萬元 、存續期間自93年7 月2 日至153 年7 月1 日，權利人張艾、 義務人顏有德之抵押權設定登記，及系爭土地之地上權設定登 記塗銷。
被告分別抗辯如下：
㈠被告顏有德、陳玉女、張艾部分：
⒈被告張美英與原告郭添來及謝秋文間並未訂定系爭土地之買賣 契約，被告顏有德、陳玉女、張艾否認系爭讓渡書之真正，且 被告張美英未陷於無資力，原告不得行使代位權。縱認被告張 美英與原告郭添來及謝秋文間確有簽訂預期將來移轉所有權登 記之系爭讓渡書，依原住民保留地開發管理辦法第18條第1 項 之規定，所有權移轉之承受人以原住民為限，原告郭添來及謝 秋文均不具原住民身分，故被告張美英無從履行移轉所有權之 給付，屬法律上之給付不能，依民法第246 條第1 項之規定， 系爭讓渡書自始無效，原告郭添來及謝秋文與被告張美英間無 債權債務關係存在，原告亦無權行使代位權。
⒉單純借名登記契約並未違反強制規定或公序良俗，應屬有效， 金中玉與被告張美英間確有買賣系爭土地之合意，並已支付價 金，因其不具原住民身分，而借名登記於具原住民身分之被告 陳玉女及顏有德名下，被告陳玉女、顏有德對系爭土地並無任 何管理處分權，金中玉與被告陳玉女，及與顏有德間之借名登 記契約均屬有效。
⒊金中玉與被告張美英於締約當時已約定以被告陳玉女為登記名 義人，屬第三人利益契約，被告陳玉女所受利益有法律上原因 ，原告代位張美英依不當得利之法律關係請求塗銷所有權移轉 登記於法未合。
⒋被告顏有德與張艾間確有設定300 萬元最高限額抵押權之合意 ，最高限額抵押權設定時亦不以抵押權人及抵押人間已發生債 務關係者為限，而設定地上權後，縱使地上權人未使用土地， 亦不影響地上權設定之效力，原告主張系爭土地之抵押權及地 上權登記均為通謀虛偽意思表示，誠屬無稽等語置辯。⒌並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告張美英未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
兩造不爭執事項：
㈠原告謝明進、謝明勇、謝碧珠、謝碧惠及謝楊綺芬為訴外人謝 秋文之繼承人。
㈡系爭土地屬原住民保留地，訴外人金中玉於93年間向被告張美 英購買系爭土地，並於93年4 月16日將所有權移轉登記予被告 陳玉女，復於93年7 月2 日移轉登記予被告顏有德。被告陳玉 女、顏有德均為金中玉借名登記之名義人。
㈢被告顏有德於93年7 月6 日以系爭土地設定300 萬元之最高限 額抵押權予被告張艾，存續期間自93年7 月2 日至153 年7 月 1 日止，同時設定地上權予被告張艾，權利價值10萬元，存續
期間為永久。
㈣以上事實除為兩造不爭執外（見本院卷第141 頁），並有系爭 土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書、土地所有權移轉 契約書土地增值稅免稅證明、土地所有權狀等在卷可憑（見本 院卷第52-53 、54-57 、58-60 、61-62 、71、73-74 、75頁 ），堪認屬實。
兩造爭執要點及本院之判斷：原告主張⑴系爭土地為金中玉向 被告張美英購買，被告陳玉女及顏有德僅為借名登記之名義人 ，故被告顏有德與被告陳玉女間、被告陳玉女與被告張美英間 均未成立買賣及所有權移轉契約；縱認被告顏有德與被告陳玉 女間、被告陳玉女與被告張美英間買賣及所有權移轉契約成立 ，亦屬規避臺灣省山地保留地管理辦法第8 條第2 項之禁止規 定而無效，代位被告張美英依民法第113 條、第179 條之規定 ，請求被告陳玉女塗銷系爭93年4 月16日移轉登記，再代位被 告陳玉女依同一請求權，請求被告顏有德塗銷系爭93年7 月2 日移轉登記。⑵被告顏有德與被告張艾間無借款關係存在，系 爭抵押權及地上權設定契約因顏有德欠缺設定之真意而未成立 ；縱認成立，亦屬虛偽意思表示而無效，代位被告顏有德依民 法第113 條、第179 條之規定，請求被告張艾塗銷系爭抵押權 及地上權設定登記等語，為被告陳玉女、顏有德及張艾所否認 ，並以上開情詞置辯。是本件爭點厥為：⑴原告能否代位被告 張美英、陳玉女、顏有德行使權利？⑵如是，被告張美英對陳 玉女，被告陳玉女對被告顏有德，能否請求塗銷系爭所有權移 轉登記？又被告顏有德能否請求被告張艾塗銷系爭抵押權及地 上權設定登記？茲分述如下：
㈠按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之 間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言 ，最高法院著有49年臺上字第1274號判例意旨可參。經查：⑴原告關於被告張美英於78年10月15日與原告郭添來及原告謝明 進、謝明勇、謝碧珠、謝碧惠、謝楊綺芬之被繼承人謝秋文簽 訂系爭讓渡書，約定以由原告郭添來及謝秋文以11萬元之代價 ，向被告張美英購買坐落於新北市○○鄉○○段390 、390-2 、390-4 、390-5 、394 地號等5 筆土地之陳述，顯係主張原 告郭添來及謝秋文與被告張美英間有買賣契約存在。又系爭土 地為山地保留地，經被告張美英於77年2 月6 日因耕作權期滿 而取得所有權等情，有土地登記簿在卷可稽（見本院卷第49、 50頁），而原告郭添來及謝秋文均不具原住民身分之事實，亦 為兩造所不爭。則依當時有效施行之臺灣省山地保留地管理辦 法（已於80年4 月10日廢止）第8 條第2 項之規定：「山地人 民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人應以能自耕
而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業 或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效。」，本 件原告郭添來及謝秋文因不具原住民身分，不能為系爭土地所 有權之承受人，自不得登記為系爭土地之所有權人，雙方遂於 系爭讓渡書載明：「如日後可過戶登記手續時，本人願無條件 提供有關證件，並協助辦理過戶登記」，而為預期將來移轉所 有權登記之約定之情，亦有系爭讓渡書存卷可證（見本院卷第 9 頁），應堪認定。
⑵臺灣省山地保留地管理辦法第8 條第2 項為山地保留地所有權 移轉登記之法令限制，係在限制所有權移轉之物權行為，關於 約定負擔移轉系爭土地所有權之債權行為，不在限制之內，是 原告郭添來及謝秋文與被告謝美英就預期將來移轉所有權登記 之買賣契約，雖不能謂係違反強制規定（民法第71條）而無效 ，惟被告張美英既無法將系爭土地之所有權移轉登記予原告郭 添來及謝秋文，雙方復未約定由原告郭添來及謝秋文指定登記 與其他具有原住民身分之人，或具體約定登記與具有原住民身 分之特定第三人，被告張美英即不能依上開買賣契約之目的， 履行給付買賣標的物即移轉系爭土地所有權之義務，自屬法律 上之給付不能（即自始客觀不能），依民法第246 條第1 項之 規定，其契約仍自始無效。
⑶綜上，本件原告郭添來及謝秋文與被告張美英間之買賣契約既 屬無效，原告郭添來及謝秋文即無可資代位被告張美英行使之 權利存在，謝秋文之繼承人即原告謝明進、謝明勇、謝碧珠、 謝碧惠、謝楊綺芬自亦無從行使代位權。
㈡次按，債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非 自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行 使之可言，最高法院亦著有49年臺上字第175 號判例意旨可參 。經查：
⑴所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（ 出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名 義，登記為所有人或其他權利人，此與信託法公布施行前之信 託行為，二者要件不同，前者係約定一方所有應經登記之財產 以他方為登記名義人，而後者則指委託人授與受託人超過經濟 目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行 為而言。信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義 ，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分 ，是並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即 有信託關係存在。本件原告既主張被告陳玉女、顏有德均為金 中玉購買系爭土地之「人頭」，僅為登記名義人，且金中玉因 恐93年4 月16日所有權移轉登記無效，將遭塗銷追回，而以10
萬元之代價借用被告顏有德名義與被告陳玉女簽訂土地買賣所 有權移轉契約書，並於93年7 月2 日辦妥系爭土地所有權移轉 登記等語，顯見就系爭土地有管理處分權為金中玉，而非被告 陳玉女或顏有德，則原告復主張金中玉與被告陳玉女、顏有德 間為信託關係，自有矛盾。又依原告所主張，系爭土地為金中 玉向被告張美英購買，被告陳玉女及顏有德為借名登記之名義 人等情，為被告不爭執，故與被告張美英成立買賣契約之相對 人為金中玉，因金中玉指定被告陳玉女為登記名義人，而改變 上開買賣契約給付之流向，是被告陳玉女於93年4 月16日登記 為系爭土地之所有權人，乃本於上開買賣契約所受給付，被告 張美英自無依不當得利法則請求被告陳玉女塗銷系爭93年4 月 16日移轉登記之餘地，從而，原告代位被告張美英依不當得利 返還請求權請求被告陳玉女塗銷系爭93年4 月16日移轉登記主 張，洵無足取。
⑵金中玉無原住民身份，依臺灣省山地保留地管理辦法第8 條第 2 項之規定，不得為系爭土地所有權之承受人，故借用具有原 住民身分之被告陳玉女名義，向被告張美英購買系爭土地，並 於93年4 月16日辦妥系爭土地所有權移轉登記等情，且為兩造 所不爭，是金中玉與被告張美英既已具體約定與具有原住民身 分之被告陳玉女，被告張美英自得依上開買賣契約履行移轉系 爭土地所有權之義務，並無給付不能之情形。至上開買賣契約 是否為脫法行為一節，應依雙方約定之內容具體判斷，依卷內 資料尚不足以認定上開買賣契約有原告所主張之無效事由存在 。惟因原告既無可資代位被告張美英行使之權利存在，前已詳 述，亦無就金中玉與被告張美英間之買賣契約有效與否再為調 查之必要。
㈢綜上，原告既無可資代位被告張美英行使之權利存在，被告張 美英亦無依不當得利法則請求被告陳玉女塗銷系爭93年4 月16 日移轉登記之權，是原告代位請求被告陳玉女塗銷系爭93年4 月16日移轉登記，再代位被告陳玉女依請求被告顏有德塗銷系 爭93年7 月2 日移轉登記，再代位被告顏有德請求被告張艾塗 銷系爭抵押權及地上權設定登記之主張，均無理由，不應准許 。
綜上而論，原告請求被告張美英塗銷系爭93年4 月16日移轉登 記，請求被告陳玉女塗銷系爭93年7 月2 日移轉登記，回復登 記為被告張美英所有，及請求被告張艾塗銷系爭抵押權及地上 權設定登記，均無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
民事第六庭 法 官 邱蓮華
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
書記官 曾寶生