臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第985號
原 告 陳南晉
訴訟代理人 郭芳宜律師
被 告 李迎新
訴訟代理人 凌見臣律師
複代理人 郭佳瑋律師
上列當事人間請求優先承買所有權移轉登記事件，本院於民國
101年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落臺北市○○區○○段1小段642地號土地（下稱系爭土 地）原登記為原告之被繼承人陳榮與訴外人陳德修、陳貞 雄、陳德和、陳德金、陳素花、陳和鎂、陳淑美、陳楊巧 、陳德芳、陳德正、陳德宗、李迎新、方宗明、潘椲騏、 張人祥、洪筱喬、吳容駒、王厚仁、陳德寬、陳德川、陳 德萬所共有，陳榮之應有部分為1/3（下稱陳榮應有部分 ）。又陳榮於56年10月22日死亡後，原告及訴外人陳西達 、陳北通、陳德享、陳黃長妹、陳有鎰、陳東陞為其繼承 人；陳有鎰於78年1月28日死亡，其應繼分由訴外人劉金 鸞、陳昭彥、陳昭奐、陳國鎮、陳昭佩繼承；陳黃長妹於 83年8 月24日死亡，其應繼分由原告及被告陳西達、陳北 通、陳德享繼承；陳東陞於99年11月19日死亡，其應繼分 由訴外人陳昭容、陳昭綺、陳昭冠、陳昭奕繼承。（二）被告與陳德修、陳貞雄、陳德和、陳德金、陳素花、陳和 鎂、陳淑美、陳楊巧、陳德芳、陳德正、陳德宗、方宗明 、潘椲騏、張人祥、洪筱喬、吳容駒、王厚仁等人（下稱 被告等18人）曾於100年6月2日以台北長春路郵局第00139 0號存證信函通知原告及其他共有人，彼等之應有部分已 逾1/2，已符合土地法第34條之1第1項規定，將依上開規 定出售系爭土地，請原告及其他共有人於文到10日內以書 面表示是否行使優先承購權。惟被告等18人，其中被告及 方宗明、潘椲騏、張人祥、洪筱喬、吳容駒、王厚仁等7 人（下稱被告等7人），係因共有人陳德寬於99年12月2日 將系爭土地應有部分各50/30798贈與被告等7人，其等方 取得系爭土地之共有權，惟陳德寬與被告等7人非親非故 ，卻以此種方式贈與，且贈與之面積均僅1平方公尺，參 以陳德寬曾為系爭土地出售之仲介人角色兼共有人之身分
，並對原告隱瞞被告等18人出售系爭土地之買賣契約，進 而將買賣價金辦理提存，致原告無從行使優先承購權等情 ，足見陳德寬與被告等7人所為之贈與係通謀虛偽意思表 示，依民法87條之規定應屬無效。又陳德寬與被告等7人 所為之贈與既屬無效，則被告等7人即非共有人，被告等 18人即無從依土地法第34條之1第1項規定出售系爭土地。（三）被告為系爭土地之共有人，依最高法院72年台抗字第94號 判例意旨，被告自無優先承購權。又被告既為共有人之一 ，依最高法院80年台抗字第143號判例意旨，出賣應有部 分之共有人不能兼為買受人之法理，被告自不得買受系爭 土地。況原告業已於100年6月10日以北投石牌第000076號 存證信函為願以同一條件優先承購之意思表示，而原告及 陳榮之其他繼承人與被告間復無出售系爭土地陳榮應有部 分之合意，是被告就系爭土地陳榮應有部分所為之移轉登 記，自有無效之原因。
（四）綜上，被告等18人既無從依土地法第34條之1第1 項規定 出售系爭土地，而被告亦無權買受系爭土地，惟系爭土地 已於100年10月17日以買賣為原因移轉登記予被告所有， 是原告自得依民法第113條及同法第828條第2項準用第820 條第5項之規定請求塗銷系爭土地陳榮應有部分所為之移 轉登記。
（五）聲明：被告應將系爭土地陳榮應有部分於100年10月17日 以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
二、被告則以：陳德寬於99年12月2日將系爭土地應有部分各50/ 30798贈與被告等7人，並非通謀虛偽意思表示。又土地法第 34條之1第1項規定之承受人得為共有人，故被告等18人依上 開規定將系爭土地出售予被告，且已依土地法第34條之1第2 項、第4項規定通知其他共有人是否行使優先承購權，而原 告復未能合法行使優先承購權，是被告依土地法第34條之1 第1項規定買受系爭土地，洵屬合法有據。況且，土地法第 34條之1第4項規定之優先承購權，僅屬債權性質，是縱被告 等18人違反土地法第34條之1第2項、第4項之規定，惟因被 告已依土地法第34條之1第1項規定取得系爭土地所有權，則 原告僅得依相關規定請求被告等18人負賠償責任而己，尚不 得請求被告塗銷系爭土地之所有權移轉登記等語置辯。並聲 明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地原登記為原告之被繼承人陳榮與陳德修、陳貞雄 、陳德和、陳德金、陳素花、陳和鎂、陳淑美、陳楊巧、 陳德芳、陳德正、陳德宗、李迎新、方宗明、潘椲騏、張
人祥、洪筱喬、吳容駒、王厚仁、陳德寬、陳德川、陳德 萬所共有，陳榮之應有部分為1/3。又陳榮於56年10月22 日死亡後，原告及陳西達、陳北通、陳德享、陳黃長妹、 陳有鎰、陳東陞為其繼承人；陳有鎰於78年1月28日死亡 ，其應繼分由被告劉金鸞、陳昭彥、陳昭奐、陳國鎮、陳 昭佩繼承；陳黃長妹於83年8月24日死亡，其應繼分由原 告及被告陳西達、陳北通、陳德享繼承；陳東陞於99年11 月19日死亡，其應繼承由陳昭容、陳昭綺、陳昭冠、陳昭 奕繼承。
（二）被告等18人曾於100年6月2日以台北長春路郵局第001390 號存證信函通知原告及其他共有人，彼等之應有部分已逾 1/2，已符合土地法第34條之1第1項規定，將依上開規定 出售系爭土地。
（三）原告於100年6月2日收受上開存證信函，並於同年月10日 以北投石牌第000076號存證信函為願以同一條件優先承購 之意思表示。
（四）系爭土地於100年10月17日以買賣為原因移轉登記予被告 所有。
四、本件原告主張陳德寬於99年12月2日將系爭土地應有部分各 50/30798贈與被告等7人，核屬通謀虛偽意思表示，應屬無 效。又被告為共有人之一，依最高法院72年台抗字第94號判 例，被告自無優先承購權。且被告既為共有人之一，依出賣 應有部分之共有人不能兼為買受人之法理，被告自不得買受 系爭土地。況原告業已於100年6月10日為優先承購之意思表 示，而原告及陳榮之其他繼承人與被告間復無出售系爭土地 陳榮應有部分之合意，是被告就系爭土地陳榮應有部分所為 之移轉登記，自有無效之原因等語，為被告所否認，並以前 揭情詞置辯。茲就兩造爭執分述如下：
（一）陳德寬於99年12月2日將系爭土地應有部分各50/30798贈 與被告等7人，並非通謀虛偽意思表示：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又表意人與相對人 通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1項規定，其 意思表示固屬無效，惟由第三人以之為訴訟原因出而主張 者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。 而所謂通謀虛偽，係指表意人與相對人雙方故意為不符真 意之表示，即表意人與相對人相互明知為非真意的表示而 言，故表意人之相對人須知表意人非真意，並須就表意人 非真意之表示相與為非真意之合意（最高法院98年台上字 第187號判決意旨參照）。本件原告主張陳德寬於99年12
月2日將系爭土地應有部分各50/30798贈與被告等7人，屬 通謀虛偽意思表示，自應由其負舉證責任。惟原告就此部 分僅稱：陳德寬贈與之應有部分各為50/30798，面積僅約 1平方公尺，其目的僅在使共有人人數增加，以達其得依 土地法第34條之1第1項規定出售系爭土地之目的等語（參 本院卷第98頁）。然而，土地法第34條之1第1項既規定： 「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之 二者，其人數不予計算。」則陳德寬為達到上開規定人數 之限制，而將系爭土地應有部分各50/30798贈與被告等7 人，難認其等所為之贈與契約及依贈與契約所為之所有權 移轉登記，非符合其等之真意，而屬通謀虛偽意思表示。 此外，原告復未舉他證以實其說，是原告就此部分之主張 即難信屬實。
（二）被告等18人出售系爭土地已符合土地法第34條之1第1項規 定之人數及應有部分之限制，被告亦得依上開規定買受系 爭土地：
１、按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之 二者，其人數不予計算；共有人出賣其應有部分時，他共 有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之 1第1項、第4項定有明文。經查，如前所述，系爭土地原 登記為原告之被繼承人陳榮與陳德修、陳貞雄、陳德和、 陳德金、陳素花、陳和鎂、陳淑美、陳楊巧、陳德芳、陳 德正、陳德宗、李迎新、方宗明、潘椲騏、張人祥、洪筱 喬、吳容駒、王厚仁、陳德寬、陳德川、陳德萬所共有， 而陳榮於56年10月22日死亡後，迄今因繼承而就陳榮應有 部分公同共有之人數已達14人（參本院100年度司店調字 第71號卷第6頁），是系爭土地之共有人人數共計35人。 又被告等18人之應有部分合計已逾1/2，亦有系爭土地之 登記謄本附卷可稽（參本院100年度司店調字第71號卷第 9至14頁），且為兩造所不爭執。職故，被告等18人其共 有人人數及應有部分均已過半數，而得依土地法第34條之 1 第1項之規定出售系爭土地，應堪認定。
２、次按土地共有人依土地法第34條之1第1項規定，出賣共有 土地之全部，其為處分之共有人，僅係對自己之應有部分 處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃 源於法律之授權，並非以此剝奪他共有人依同條第4項所
定之優先承購權，是共有人依首揭規定出賣共有土地之全 部時，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部 分，依同條第4項規定應有優先承購之權利（最高法院96 年度台抗字第408號裁定可資參照）。至最高法院72年台 抗字第94號判例雖謂：「土地法第三十四條之一第四項規 定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應 有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關 係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用 之餘地」等語，惟此係指共有人間互為買賣應有部分時， 其他共有人不得主張優先承購權，此與土地共有人依土地 法第34條之1第1項規定，出賣共有土地之全部時，共有人 仍享有優先承購之權利之認定並不相違。何況，本件被告 係以一般買受人之身分買受系爭土地，而非依其共有人身 分就系爭土地主張優先承購權，是原告主張被告就系爭土 地並無優先承購權，顯有誤會。準此，依前揭說明，被告 既為系爭土地共有人之一，而於被告等18人出售系爭土地 時有優先承購之權利，自當得以一般買受人之身分買受系 爭土地，僅因被告亦為共有人之一，將發生承受人即被告 因承受處分權人所處分之共有物全部權利，而與其原有該 土地之部分權利混同，因此就其原有該土地之部分權利無 須另為土地所有權移轉登記之情形而已。至最高法院80年 台抗字第143號判例固謂：「不動產之拍賣，債務人得否 參與應買，與拍賣之性質有關。查依強制執行法所為之拍 賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定 人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位 (最高法院四十七年台上字第一五二號及四十九年台抗字 第八三號判例參照)，故債務人若於其不動產被拍賣時再 參加投標，則同時兼具出賣人與買受人之地位，與買賣須 有出賣人與買受人兩個主體，因雙方意思表示一致而成立 買賣契約之性質有違，自應解為債務人不得參與應買」等 語，然如上所述，本件係共有人依土地法第34條之1第1項 規定出售系爭土地，核與前揭判例所指之情形並不相同， 自不得比附援引。是以，原告主張被告不得買受系爭土地 云云，洵非可採。
（三）原告並未合法行使優先承購權：
１、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定 外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3 項定 有明文。本件原告就系爭土地之共有權，係共同繼承其被 繼承人陳榮之應有部分而取得，依民法第1151條規定，原
告在分割遺產前，對於系爭土地之應有部分，與其他繼承 人為公同共有，則其基於繼承關係就被繼承人陳榮應有部 分之公同共有，而行使其優先承購權，自有民法第828條 第3項規定之適用，自應經其他公同共有人之同意，始得 為之（最高法院99年台上字第1469號判決可資參照）。故 公同共有物其他之權利行使，除依其公同共有關係所由規 定之法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而所 謂其他之權利行使包含行使優先承購權在內。
２、如前所述，原告就系爭土地陳榮應有部分，基於上開公同 共有關係行使優先承購權，自應經其他公同共有人等13人 之同意，惟原告於100年6月10日以北投石牌第000076號存 證信函向被告等18人為願以同一條件優先承購之意思表示 時，係以其個人之名義為之，而原告就其業經其他公同共 有人之同意而予優先承購一節，復未舉證以實其說，則其 單獨行使優先承購權，核有未合。況原告於遺產分割前， 與其他繼承人公同共有系爭土地陳榮應有部分，其於遺產 分割時，是否分得該土地之應有部分仍屬未定，而有待全 體繼承人之協議定之。倘公同共有人於遺產分割時未取得 該土地之應有部分，卻於遺產分割前行使優先承購權，而 得買受該土地之另筆應有部分，亦與土地法第34條之1第4 項規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格 共同或單獨優先承購，其立法目的在於藉應有部分之出賣 ，使他共有人有優先承購權，以減少共有人之人數，使共 有關係趨於單純目的有違。是以，原告既未經其他公同共 有人之同意，則其於100年6月10日以前揭存證信函向被告 等18人為願以同一條件優先承購之意思表示，顯非合法。五、綜上所述，陳德寬於99年12月2日將系爭土地應有部分各50/ 30798贈與被告等7人，並非通謀虛偽意思表示，而被告等18 人出售系爭土地亦已符合土地法第34條之1第1項規定之人數 及應有部分之限制，且被告亦得依上開規定買受系爭土地， 另原告復未合法行使優先承購權。從而，原告主張被告買受 陳榮應有部分之土地部分，有無效之原因，並依民法第113 條及同法第828條第2項準用第820條第5項之規定，請求被告 塗銷該部分所為之移轉登記，即無理由，應予駁回。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第四庭 法 官 林秀圓
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
書記官 廖純慧